1. Die von der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost am 28. März 1989 geschlossene Vereinbarung über die Kostentragung für die Verlegung, Änderung oder Sicherung der in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen befindlichen DBP-Fernmeldeanlagen anlässlich von Maßnahmen, die dem Schienen- und/oder Straßenverkehr dienen, ist als zulässige Folgenkostenvereinbarung wirksam zustande gekommen.

2. Die gemäß § 62 Satz 2 VwVfG i. V. m. §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung dieser Vereinbarung ergibt, dass der Bau von Überführungsbauwerken an bislang höhengleichen Kreuzungen sich auch dann als Änderungsmaßnahme im Sinne von Nr. 4 des Vertrages i. V. m. § 3 EKrG darstellt, wenn einer der Kreuzungsbeteiligten zugleich auch den Gesamtausbau eines Verkehrsweges beabsichtigt und erst durch den Ausbau sich das Verkehrsaufkommen erhöhen wird, welches die Änderung der Kreuzung zur Sicherheit oder zur Abwicklung des Verkehrs erforderlich macht.

Die von den Vertragsparteien in Bezug genommene Regelung des § 3 EKrG darf nicht - in einem engen Sinne - dahin verstanden werden, dass eine kreuzungsbedingte Maßnahme nur vorliegt, wenn die Änderung der Kreuzung die Folge einer aus anderen Gründen eingetretenen oder alsbald zu erwartenden Verkehrssteigerung ist.

3. Der sich aus Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. März 1989 ergebende Zahlungsanspruch ist weder durch die nach Vertragsschluss erfolgten Gesetzesänderungen zur Folgenkostenverteilung noch durch die bei Bahn und Post erfolgte Umstrukturierung der früheren Sondervermögen des Bundes in Rechtssubjekte des Privatrechts untergegangen.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil desVerwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2005 wirdzurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zutragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung inHöhe der vollstreckbaren Kosten der Klägerin abwenden, wenn diesenicht zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, wer von ihnen die Kosten für die Verlegung von Telekommunikationsleitungen der Beklagten zwischen Schienenwegen und Ortsstraßen im Bereich von drei Kreuzungen zu tragen hat.

Die Klägerin betreibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen einen Großteil des deutschen Schienennetzes. Hierzu zählen auch die beiden Eisenbahnstrecken, die von Offenbach Hauptbahnhof über Heusenstamm nach Dietzenbach, Strecke Nr. 3662, und über Rodgau nach Reinheim (Odenwald), Strecke Nr. 3661, führen.

Bereits zwischen den Rechtsvorgängern der Beteiligten bestand Streit, wer von ihnen nach den seinerzeit gültigen Regelungen des Telegraphenwegegesetzes -TWG - vom 18. Dezember 1899 (RGBl. 1899 S. 705) in der Fassung vom 1. Juni 1980 (BGBl. I S. 649) die Kosten für die Verlegung von Fernemeldeanlagen der Deutschen Bundespost bei Baumaßnahmen zu Gunsten des Schienen- oder Straßenverkehrs zu tragen hat. Daher schlossen die Deutsche Bundesbahn und die Deutsche Bundespost am 28. März 1989 eine Vereinbarung "über die Kostentragung für die Verlegung, Änderung oder Sicherung der in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen befindlichen DBP-Fernmeldeanlagen anlässlich von Maßnahmen, die dem Schienen- und/oder Straßenverkehr dienen". Diese Vereinbarung enthält u. a. folgende Regelungen:

"1 Allgemeines

Zwischen der DB und der DBP bestehen über den Regelungsinhalt der §§ 3, 5 und 6 des Telegraphenwegegesetzes in einigen Punkten unterschiedliche Rechtsauffassungen. ......

Mit dieser Vereinbarung soll im Interesse der Verwaltungspraxis und Verwaltungsvereinfachung unabhängig von den weiterhin fortbestehenden unterschiedlichen Rechtsauffassungen eine einvernehmliche, für beide Seiten tragbare Regelung geschaffen werden, die aufwendige Auseinandersetzungen im Einzelfall entbehrlich macht.

2 Neubau von Kreuzungen ...

3 Maßnahmen an vorhandenen Überführungsbauwerken ...

4 Maßnahmen an vorhandenen höhengleichen Kreuzungen (Änderungsmaß-nahmen nach § 3 EKrG „Eisenbahnkreuzungsgesetz“ mit der Kostenfolge des § 13 EKrG einschl. Rationalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen)

Bei Änderungs-, Rationalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen an vorhandenen höhengleichen Kreuzungen (= Bahnübergängen) trägt die DBP die Folge-kosten für die Verlegung, Änderung oder Sicherung ihrer Fernmeldeanlagen selbst.

5 Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen

5.2.1 Erfordert allein die DB-Maßnahme die Verlegung, Änderung oder Sicherung der im Straßenverkehrsweg befindlichen DBP-Fernmeldeanlagen, so trägt die DB die dafür anfallenden Folgekosten.

Die Klägerin war - ebenso wie später ihre Rechtsnachfolgerinnen - Vorhabensträgerin des Ausbaus der beiden Strecken Nrn. 3661 und 3662 (sog. Rodgau-Strecken). Bei diesem Ausbau wurden die beiden Trassen verbreitert, es wurde jeweils auf der Ostseite ein zweites Gleis hinzugefügt und die Strecken wurden elektrifiziert. Dieser Streckenausbau diente dazu, die Anbindung des südlichen Umlandes von Offenbach an das Rhein-Main-Gebiet auch durch einen S-Bahn-Verkehr auf beiden Strecken zu verbessern. Hierzu wurde auch vorgesehen, die Höchstgeschwindigkeit auf beiden Strecken von 80 km/h auf 120 km/h zu erhöhen. Die Strecke Nr. 3661 wurde zudem von einer Nebenstrecke zu einer Hauptstrecke aufgewertet.

Im Zuge dieses Ausbaus wurden mehrere höhengleiche Kreuzungen der Schienenwege mit Ortsstraßen beseitigt und durch Überführungen ersetzt. Parallel zu den beiden bislang eingleisig geführten Strecken befanden sich Telekommunikationsleitungen der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten. Im Zusammenhang mit dem Ausbau der beiden Eisenbahnstrecken wurde es erforderlich, diese Fernmeldeanlagen teilweise zu entfernen und neu zu verlegen.

Im Zuge des Ausbaus der Strecke Nr. 3662 wurde in Heusenstamm die Kreuzung des Schienenweges mit der Ortsstraße Schlossstraße beseitigt.

Hierzu erging zunächst am 20. Mai 1996 ein Planfeststellungsbeschluss des Eisenbahn-Bundesamtes, der die Beseitigung des höhengleichen Bahnüberganges "Schlossstraße" in Bahn-km 7,251 durch eine Straßenüberführung in Bahn-km 7,275 anordnete. Dementsprechend schloss die Deutsche Bahn AG am 22. November 1996 eine Kreuzungsvereinbarung mit der Stadt Heusenstamm. Darin ist ausgeführt, dass es aus Gründen der Sicherheit und der Abwicklung des Verkehrs erforderlich ist, den Bahnübergang an der Schlossstraße aufzulassen und durch eine Straßenüberführung zu ersetzen. Des Weiteren wurde vereinbart, dass gleichzeitig die vorhandene Gleisgradiente im Bauwerksbereich um 2,15 m abgesenkt wird.

Um die Baumaßnahmen trotz der zwischen den Beteiligten strittigen Frage, wer von ihnen die Kosten der Verlegung der Telekommunikationsleitungen zu tragen hat, nicht zu verzögern, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juni 2001 mit, dass sie die Verlegung vorfinanzieren wolle, bis auf dem Rechtsweg die Kostentragungspflicht endgültig geklärt ist.

Bei dem Ausbau der Strecke Nr. 3662 wurde der Gleiskörper der Trasse im Bereich der früheren Kreuzung bei Bahn-km 7,251 abgesenkt, und zwar an der tiefsten Stelle um ca. 2,14 m. Eine Straßenüberführung wurde 24 m nördlich bei Bahn-km 7,275 errichtet. Ab Juli 2001 verlegte die Beklagte auf einer Länge von 602 m ihre drei im Bahnkörper liegenden Telekommunikationsleitungen. Hierbei wurde das östliche - nun unter dem neuen Gleis zu liegen kommende - Kabel auf einer Länge von 177 m (Bahn-km 6,948 bis 7,125) zurückgebaut und neu verlegt, das westlich des alten Gleises verlaufende mittlere Kabel wurde auf der gesamten Länge von 602 m zurückgebaut, aber nur auf einer Länge von 350 m (Bahn-km 7,200 bis 7,3550) neu verlegt. Das ebenfalls westlich verlaufende, etwas weiter entfernt liegende Kabel wurde auf einer Länge von 120 m (Bahn-km 7,230 bis 7,350) zurückgebaut und neu verlegt.

Auf die Schlussrechnung der Beklagten vom 26. November 2002 in Höhe von 70.087,44 € zahlte die Klägerin 63.497,17 €.

Entsprechend der Absprache mit der Beklagten ließ die Klägerin von dem Tiefbauunternehmen Wittfeld GmbH & Co KG weitere Arbeiten an den Kabelschächten der Telekommunikationsleitungen durchführen. Hieraufhin zahlte sie auf die Rechnung des Tiefbauunternehmens von 25. März 2003 einen Betrag von 22.180,37 €.

Mit Planfeststellungsbeschluss des Eisenbahn-Bundesamtes vom 29. August 1997 wurde neben dem Ausbau der Eisenbahnstrecke Nr. 3661 u. a. die Beseitigung des höhengleichen Bahnüberganges Kasseler Straße in Rodgau-Jügesheim (Bahn-km 14,173) durch eine Eisenbahnüberführung in Bahn-km 14,390 an der Elbinger Straße angeordnet. Dementsprechend schloss die Deutsche Bahn AG mit der Stadt Rodgau am 13. November 1998 eine Kreuzungsvereinbarung über die durchzuführenden Baumaßnahmen, um die vorhandenen Verkehrsbeziehungen auf dem höhengleichen Bahnübergang nach dessen Schließung durch die Ersatzmaßnahme an der Elbinger Straße wieder herzustellen.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie zur Vermeidung von Verzögerungen der Bauarbeiten bereit sei, die Verlegung der Telekommunikationsleitungen bis zur endgültigen Klärung der Kostentragungspflicht vorzufinanzieren.

Hieraufhin führte die Beklagte im Sommer 2001 im Bereich der neuen Bahnüberführung Elbinger Straße die mit der Klägerin vereinbarten Verlegungsarbeiten durch. Auf der Westseite der Bahnüberführung wurde im Bereich der Elbinger Straße eine Telekommunikationsleitung rückgebaut und neu verlegt. Östlich des neuen zweiten Gleises wurden im Bereich Eisenbahnstraße und Dietzenbacher Straße mehrere Kabel rückgebaut und zwischen der Eisenbahnstraße und der Theodor-Heuss-Straße im Bereich des Kappellchens neu verlegt. Die in der alten Kreuzung Kasseler Straße vorhandenen Telekommunikationsleitungen wurden dort belassen.

Auf die Schlussrechnung der Beklagten vom 24. Oktober 2002 für die Verlegung der Telekommunikationskabel auf der Westseite des Bahnüberganges in Höhe von 9.235,99 € zahlte die Klägerin 7.159,69 € sowie auf die Rechnung gleichen Datums für die Verlegungsarbeiten auf der Ostseite des Bahnüberganges in Höhe von 11.828,79 € einen Betrag von 8.157,28 €.

In dem - ebenfalls den Ausbau der Strecke Nr. 3661 betreffenden - Planfeststellungsbeschluss des Eisenbahn-Bundesamtes vom 21. August 1996 wurde die Schließung der höhengleichen Kreuzung der Mainzer Straße in Rodgau-Dudenhofen (Bahn-km 15,580) und Ersetzung durch eine Eisenbahnüberführung an gleicher Stelle festgeschrieben. Auch hier schlossen die Deutsche Bahn AG und die Stadt Rodgau am 9. März 1999 eine Kreuzungsvereinbarung über die durchzuführenden Baumaßnahmen.

Mit Schreiben vom 29. August 2001 sagte die Klägerin wiederum die Vorfinanzierung der für die Verlegung der Telekommunikationsleitungen anfallenden Kosten beim Bau der Eisenbahnüberführung zu.

Ab Juli 2001 baute die Beklagte auf der Westseite der Schienentrasse im Bereich der Mainzer Straße zwei Leitungen zurück und verlegte im gleichen Umfang neue Kabel. Ab September 2001 wurde auf der Ostseite in der Raiffeisenstraße eine Leitung rückgebaut und neu verlegt sowie im östlichen Bereich der Mainzer Straße ebenfalls eine Leitung rückgebaut und neu verlegt.

Für ihre Verlegungsarbeiten auf der Westseite des Bahnüberganges erstellte die Beklagte am 26. November 2002 eine Rechnung in Höhe von 69.994,47 €, auf die die Klägerin 57.412,61 € zahlte. Auf die Schlussrechnung gleichen Datums für die Arbeiten auf der Ostseite in Höhe von 28.398,42 € zahlte die Klägerin 24.245,79 €.

Bei einer Besprechung am 7. Juni 2000 hielten die Beteiligten in ihrem Protokoll als Ergebnis fest, dass die am 28. März 1989 abgeschlossene Vereinbarung weiterhin von beiden Seiten anerkannt werde.

Am 18. Juli 2002 hat die Klägerin beim Landgericht B-Stadt die vorliegende Klage erhoben.

Mit Beschluss vom 7. August 2003 - 2/20 O 254/02 - hat das Landgericht den ordentlichen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main verwiesen. Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 27. Januar 2005 - III ZB 47/04 - (NVwZ 2006, 243) bestätigt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte die Verlegung ihrer Telekommunikationsleitungen im Zusammenhang mit dem Umbau der drei streitgegenständlichen Kreuzungen gemäß Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. März 1989 auf eigene Kosten vornehmen müssen. Denn es handele sich in allen drei Fällen um Änderungen eines höhengleichen Bahnüberganges durch die Schaffung von Überführungsbauwerken.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 85.677,54 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz zu zahlen, und zwar aus 63.497,17 € ab dem 16. Mai 2003 und aus 22.180,37 € ab dem 16. Mai 2007; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 7.159,69 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 13. November 2002 zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 8.157,28 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 13. November 2002 zu zahlen; 4. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 57.412,61 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 18. Dezember 2002 zu zahlen; 5. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 24.245,79 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 18. Dezember 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Verlegung ihrer Telekommunikationsleitungen im Zusammenhang mit dem Umbau der drei Kreuzungen sei jeweils als Maßnahme außerhalb des Bereichs von Kreuzungen im Sinne von Nr. 5 der Vereinbarung vom 28. März 1989 anzusehen, für die die Klägerin die Kosten zu tragen habe. Zudem habe die Klägerin nicht lediglich höhengleiche Kreuzungen im Sinne der Nr. 4 der genannten Vereinbarung geändert, sondern mit der Errichtung eines zweiten Gleises drei Kreuzungen im Sinne von Nr. 2 der Vereinbarung neu gebaut. Außerdem seien die Baumaßnahmen der Klägerin im Zuge des Ausbaus der beiden Eisenbahnstrecken erfolgt. Solche Infrastrukturmaßnahmen würden nicht in den Anwendungsbereich der durch Nr. 4 des Vertrages in Bezug genommenen Regelung des § 3 EKrG fallen.

Die Beklagte hat weiter ausgeführt, dass die Vereinbarung mit der Deutschen Bundesbahn vor dem Hintergrund der durch das Telegraphenwegegesetz geschaffenen Rechtslage erfolgt sei. Es müsse daher berücksichtigt werden, dass nach der damaligen Rechtslage die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Kosten für die Verlegungsarbeiten gemäß § 6 Abs. 4 TWG hätte tragen müssen.

Die von ihr, der Beklagten, vertretene Rechtsauffassung entspreche auch dem mit der vertraglichen Vereinbarung beabsichtigten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien. In Nr. 4 der Vereinbarung sei berücksichtigt worden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin bei der Beseitigung von höhengleichen Kreuzungen im Sinne von § 3 EKrG - ausnahmsweise - kein Planungsermessen habe. Für Maßnahmen außerhalb des Bereichs von solchen Kreuzungen könne dagegen die Deutsche Bundesbahn allein entscheiden, welche Baumaßnahmen sie durchführt. Insoweit habe sie dann für anfallende Verlegungen von Telekommunikationsleitungen aber auch die Kosten tragen sollen.

Die Beklagte hat bereits am 30. Dezember 2002 Widerklage erhoben.

Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die Klägerin habe auf die von ihr, der Beklagten, für die Verlegungsarbeiten erstellten fünf Schlussrechnungen zu Unrecht diejenigen Beträge gestrichen und nicht bezahlt, die ihre Auslagen für Überwachung der Bauausführung sowie Verwaltungskosten betreffen.

Die Beklagte hat sinngemäß beantragt, die Klägerin zu verurteilen,

1. an sie, die Beklagte, 6.590,27 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz ab dem 19. März 2003 zu zahlen, 2. an sie, die Beklagte, 5.747,81 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz zu zahlen, und zwar aus 3.671,51 € ab dem 28. November 2002 und aus 2.076,30 € ab dem 29. November 2002, 3. an sie, die Beklagte, 16.734,49 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz ab dem 19. März 2003 zu zahlen, 4. hilfsweise festzustellen, dass die Klägerin gegenüber ihr, der Beklagten, verpflichtet ist, die sich aus den Anlagen B 1, B 3, B 9, B 11 und B 12 ergebenden abgesetzten Forderungen zu begleichen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte ohnehin sämtliche Kosten der Kabelverlegungsarbeiten selbst zu tragen habe. Daher habe sie, die Klägerin, keine weiteren Zahlungen an die Beklagte zu leisten.

Mit Urteil vom 6. September 2005 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main - bei insoweit zugleich ausgesprochener vorläufiger Vollstreckbarkeit - die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 182.652,91 € zu zahlen, und die Klage hinsichtlich der Zinsforderungen abgewiesen. Des Weiteren hat das Verwaltungsgericht die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht aus, dass Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin erhobenen Rückforderungen der zur Vorfinanzierung geleisteten Zahlungen die von ihr abgegebenen Kostenübernahmeerklärungen in Verbindung mit § 242 BGB seien. In diesen Schreiben habe die Klägerin die Erwartung auf unverzügliche Rückzahlung niedergelegt, wenn ihre Auffassung zur Kostentragungspflicht der Beklagten vor Gericht bestätigt werde. Die Beklagte habe zwar die Kostenübernahmeerklärungen nicht gegengezeichnet. Sie müsse sich daran jedoch nach Treu und Glauben festhalten lassen, weil sie den Rückzahlungsklauseln in den Kostenübernahmeerklärungen nicht widersprochen und sich entsprechend den Vorgaben in den Kostenübernahmeerklärungen verhalten habe. Die Klägerin sei in ihren Kostenübernahmeerklärungen zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte sämtliche Kosten für die Verlegung ihrer Telekommunikationsleitungen zu zahlen habe. Diese Verpflichtung ergebe sich aus § 56 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (TKG a. F.). Hingegen könne die Klägerin eine Kostenpflicht der Beklagten nicht aus Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. März 1989 herleiten. Denn die vorliegende Fallgestaltung werde von den vertraglichen Regelungen in dieser Vereinbarung nicht erfasst. Bei den Verlegungsarbeiten an allen drei Kreuzungen handele es sich weder um Maßnahmen nach Nr. 4 der Vereinbarung noch um Maßnahmen nach Nr. 5.2.1 dieses Vertrages.

Das Verwaltungsgericht hat die Klageabweisung hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Zinsen damit begründet, dass zwischen den Beteiligten eine vertragliche Vereinbarung nicht zustande gekommen sei. Da die Klägerin sich in den Kostenübernahmeerklärungen zur Vorfinanzierung bis zur endgültigen Klärung der Kostentragungspflicht auf dem Rechtsweg bereit erklärt habe, erscheine es widersprüchlich, ihr im Nachhinein Zinsen für diese Zeiträume zu gewähren.

Schließlich hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Beklagten die mit der Widerklage geltend gemachten Kosten nicht zustünden, weil sie sämtliche Kosten der Verlegungsarbeiten selbst zu tragen habe.

Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung gegen dieses Urteil, soweit der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen worden ist, mit Beschluss vom 10. Juli 2007 - 7 UZ 3146/05 - zugelassen.

Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Anspruch der Klägerin auf Kostenübernahme für die Verlegung der Telekommunikationsleitungen angenommen. Gegenstand des Klageverfahrens sei allein die Vereinbarung der Beteiligten vom 28. März 1989 und die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen. Die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme der Beklagten gemäß Nr. 4 dieser Vereinbarung lägen nicht vor. Vielmehr habe die Klägerin wegen dem aus Nr. 3.2.2.1 und 5.2.1 folgenden Verursachungsprinzip die Kosten selbst zu tragen.

Die tatsächlich vorgenommenen Änderungen an den drei streitgegenständlichen Kreuzungen seien nicht gemäß Nr. 4 der Vereinbarung i. V. m. § 3 EKrG für die Sicherheit des Verkehrs erforderlich gewesen. Hierzu habe die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen. Auch stehe einer Kostenerstattung entgegen, dass einzelne Baumaßnahmen nicht in den unmittelbaren Kreuzungsbereichen vorgenommen worden seien. Insoweit hätten die Ursachen für die Änderungen nicht im räumlichen Kreuzungsbereich gelegen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2005 hinsichtlich des der Klage stattgebenden Teils aufzuheben und die Klage auch im Übrigen abzuweisen; das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2005 hinsichtlich des ihrer Widerklage abweisenden Teils aufzuheben und die Klägerin zu verurteilen, 1. an sie, die Beklagte, 6.590,27 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz ab dem 19. März 2003 zu zahlen, 2. an sie, die Beklagte, 5.747,81 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz, und zwar aus 3.671,51 € ab dem 28. November 2002 und aus 2.076,30 € ab dem 29. November 2002, zu zahlen, 3. an sie, die Beklagte, 16.734,49 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz ab dem 19. März 2003 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach Auffassung der Klägerin hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Kostenübernahme für die Verlegung der Telekommunikationsleitungen zuerkannt. Dabei könne dahinstehen, ob als rechtliche Anspruchsgrundlage die Regelungen in §§ 55, 56 TKG a. F. oder die vertragliche Vereinbarung vom 28. März 1989 heranzuziehen sei. Die Einwendungen der Beklagten im Berufungsverfahren seien insgesamt nicht geeignet, eine Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts zu begründen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Gericht lagen sechs Bände einschlägige Gerichtsakten und die Akte III ZB 47/04 des Bundesgerichtshofs vor, die allesamt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Gründe

Die von der Beklagten eingelegte Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht hat der Klage der Klägerin auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 182.652,91 € im Ergebnis zu Recht stattgegeben und die Widerklage der Beklagten ohne Rechtsfehler abgewiesen.

A.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung der verauslagten Kosten für die Verlegung von Telekommunikationsleitungen in den streitgegenständlichen drei Kreuzungen in Höhe von 182.652,91 € beanspruchen, die sie selbst zur vorläufigen Finanzierung - zum überwiegenden Teil an die Beklagte selbst, zum geringen Teil an beauftragte Bauunternehmen - gezahlt hat.

I.

Der Anspruch der Klägerin ergibt sich unmittelbar aus Nr. 4 der zwischen den Beteiligten am 28. März 1989 geschlossenen Vereinbarung.

In der genannten Vereinbarung haben die Deutsche Bundesbahn und die Deutsche Bundespost unter den Gliederungsnummern 2 bis 5 geregelt, welche Vertragspartei die Kosten für die Verlegung, Änderung oder Sicherung der in oder auf öffentlichen Straßen und Verkehrswegen befindlichen Fernmeldeanlagen anlässlich von Maßnahmen, die dem Schienen- und/oder Straßenverkehr dienen, zu tragen hat. Die Festlegungen erfolgten dabei erkennbar unabhängig von der Frage, welche der beiden Parteien die Maßnahme durchführt und wer die Kosten dafür zunächst verauslagt. Aus den in der Vereinbarung getroffenen Regelungen zur Folgekostenlast ergibt sich somit eine Zahlungspflicht für diejenige Vertragspartei, die die Kosten für die Verlegung der Fernmeldeanlage endgültig zu tragen hat. Soweit die andere Vertragspartei die Maßnahme bereits durch eine vorläufige Zahlung an die eigentlich kostenpflichtige Vertragspartei vorfinanziert hat, folgt somit aus der Vereinbarung vom 28. März 1983 ein entsprechender Anspruch auf Rückzahlung.

Eines Rückgriffs auf etwaige einvernehmliche Kostenübernahmeerklärungen - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - bedarf es daher für den Zahlungsanspruch der Klägerin nicht.

II.

Die von den Beteiligten am 28. März 1989 getroffene Vereinbarung ist als öffentlich-rechtlicher Vertrag gemäß § 54 Satz 1 VwVfG wirksam abgeschlossen worden.

1. Vertragschließende Parteien waren im März 1989 zwei sich im Gleichordnungsverhältnis gegenüberstehende Behörden, nämlich auf der einen Seite die Deutsche Bundesbahn als nicht rechtsfähiges, aber geschäftsfähiges Sondervermögen der Bundesrepublik Deutschland (§§ 1, 2 BBahnG), auf der anderen Seite die Deutsche Bundespost, die ebenfalls ein nicht rechtsfähiges, aber geschäftsfähiges Sondervermögen der Bundesrepublik Deutschland (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 PostVwG) bildete.

2. Die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur des Vertrages ergibt sich daraus, dass Gegenstand der darin getroffenen Vereinbarungen die Verteilung der Folgekosten ist, die bei der Verlegung, Änderung oder Sicherung von Fernmeldeanlagen in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen aufgrund von Maßnahmen des Schienen- oder Straßenverkehrs entstehen. Diese Materie war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in §§ 3 ff. TWG geregelt. Das Fernmeldeleitungsrecht nach dem Telegraphenwegegesetz gehörte seinerzeit zum öffentlichen Recht, weil die Gewährleistung des öffentlichen Fernmeldeverkehrs der Bundesrepublik Deutschland als hoheitlicher Aufgabenbereich oblag. Dementsprechend wurden auch Schadens- und Kostenerstattungsansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz dem öffentlichen Recht zugeordnet (BGH, Beschluss vom 27.01.2005 - III ZB 47/04 - a. a. O.; OVG Münster, Urteil vom 19.09.1996 - 20 A 5470/95 - zit. n. juris; Eidenmüller: Netzträgerschaft, Fernmeldeleitungsrecht und öffentlich-rechtlicher Vertrag, DVBl. 1984, 1193). Im Hinblick hierauf ist die von der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost getroffene Vereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren. Seine Wirksamkeit beurteilt sich nach den §§ 54 ff. VwVfG.

3. Die Beteiligten haben die nach § 57 VwVfG erforderliche Schriftform gewahrt.

4. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses standen gemäß § 54 Satz 1, 2. Halbsatz VwVfG den getroffenen Vereinbarungen keine Rechtsvorschriften entgegen. Denn seinerzeit enthielten weder das Telegraphenwegegesetz noch das Bundesbahngesetz oder das Postverwaltungsgesetz noch die allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes Rechtsnormen, die den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages als mögliche Handlungsform der Deutschen Bundesbahn oder der Deutschen Bundespost ausschlossen.

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist als Handlungsform zulässig, wenn sich weder ausdrücklich noch nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen, die den Vertragsgegenstand regeln, ergibt, dass eine entsprechende Regelung nicht durch Vertrag erfolgen darf (Obermeier/Tiedemann, VwVfG, 3. Aufl., § 54 Rdnr. 67). Die genannten Gesetze enthielten insoweit weder ausdrückliche Regelungen mit Verbotscharakter noch Formulierungen, die auf eine solche Intention des Gesetzgebers schließen lassen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Deutsche Bundesbahn im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Betätigung auf die Möglichkeit der einvernehmlichen Ausgestaltung von Rechtsbeziehungen zu anderen gleich geordneten Behörden, wie Straßenbaubehörden oder die Deutsche Bundespost, angewiesen war. In solchen Gleichordnungsverhältnissen kann durch einseitig regelnde Maßnahmen - wie etwa Verwaltungsakte - ein Interessenausgleich der beteiligten Rechtssubjekte nicht in gleichem Maße gewährleistet werden. Im Verhältnis zwischen dem Baulastträger eines Schienenweges und dem Baulastträger einer den Schienenweg kreuzenden Straße sieht § 5 Abs. 1 EKrG sogar ausdrücklich den Abschluss eines koordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrages vor. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass die Deutsche Bundesbahn auch mit der Eigentümerin von Fernemeldeanlagen in gleicher Weise Verträge schließen durfte. Entsprechendes gilt für die Deutsche Bundespost.

5. Der zwischen der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost im März 1989 geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag verstieß des Weiteren auch inhaltlich nicht gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von §§ 134, 138 BGB. Daher sind die von den Vertragsparteien getroffenen Folgekostenvereinbarungen nicht gemäß §§ 59 Abs. 1, 62 Satz 2 VwVfG nichtig.

Das Telegraphenwegegesetz enthielt zwar in §§ 5 und 6 für den Fall eines Konfliktes zwischen einer Fernmeldelinie und einer besonderen Anlage wie einem Schienenweg Regelungen über den grundsätzlichen Vorrang der älteren Anlage sowie über die Verteilung der Folgekosten im Fall der Verlegung solcher Anlagen (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 20.05.1987 - 7 C 78.85 - DÖV 1987, 1062 ff.). Diese Regelungen schlossen nach Auffassung des Senats jedoch nicht aus, dass die an einem solchen Konflikt Beteiligten eine abweichende vertragliche Vereinbarung trafen.

Insbesondere verstieß die Vereinbarung vom 28. März 1989 nicht gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes. Die Beteiligten eines gesetzlichen Schuldverhältnisses sind nämlich grundsätzlich frei, im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages die bestehenden gegenseitigen Verpflichtungen abzuändern (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.01.1990 - 4 C 21.89 - BVerwGE 84, 257 ff.). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vertragsparteien an dem Rechtsverhältnis - wie hier - gleichgeordnet beteiligt sind.

Die in §§ 5 und 6 TWG normierten Regelungen stellten auch keine zwingenden Rechtsvorschriften dar. Denn weder ihr Wortlaut noch die Systematik des Telegraphenwegegesetzes enthielten einen Anhaltspunkt dafür, dass zwischen dem Betreiber einer besonderen Anlage und dem Telekommunikationsunternehmen entgegen dem genannten allgemeinen Grundsatz keine von den gesetzlichen Regelungen abweichende Vereinbarung getroffen werden darf. So sind auch außerhalb des Bereichs des Telekommunikationsrechts Folgekostenvereinbarungen als zulässig erachtet worden (vgl. zu § 13 EKrG: BVerwG, Beschluss vom 04.07.1996 - 11 B 41.96 - zit. n. juris; zu Folgekostenvereinbarungen zwischen der Deutschen Bundesbahn und privaten Versorgungsunternehmen: BGH, Beschluss vom 29.01.2004 - III ZR 194/03 - NVwZ 2005, 487, und Urteil vom 16.09.1993 - III ZR 136/91 - DÖV 1994, 304; zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Folgekostenvereinbarungen: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.03.1990 - 2 S 1058/88 - zit. n. juris).

III.

Die hiernach vorzunehmende Auslegung des am 28. März 1989 zwischen der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost wirksam abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages ergibt, dass nach Nr. 4 die Deutsche Bundespost die Kosten für die Verlegung ihrer Fernmeldelinien in den Bereichen der drei Kreuzungen Heusenstamm Schlossstraße, Rodgau-Jügesheim Kasseler Straße/Elbinger Straße und Rodgau-Dudenhofen Mainzer Straße zu tragen hat und deshalb zur Zahlung von 182.652,91 € zum Ausgleich der von der Deutschen Bundesbahn vorfinanzierten Kosten verpflichtet ist.

1. Die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Kosten für die Verlegung der genannten Fernmeldelinien der Deutschen Bundespost werden von Nr. 4 des Vertrages erfasst. Denn die Deutsche Bundesbahn hat Änderungsmaßnahmen an vorhandenen höhengleichen Kreuzungen zwischen ihren Schienenwegen und Straßen im Sinne von § 3 EKrG durchführen lassen. Für diesen Sachverhalt sieht Nr. 4 des Vertrages vor, dass die Deutsche Bundespost die Folgekosten trägt.

Zu diesem Ergebnis kommt der Senat durch Auslegung gemäß § 62 Satz 2 VwVfG i. V. m. §§ 133, 157 BGB an Hand des Wortlauts, der erkennbaren Systematik sowie des Sinns und Zwecks der im Vertrag vom 28. März 1989 enthaltenen Regelungen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann nicht angenommen werden, dass die vorliegende Vereinbarung vom März 1989 den vorliegenden Sachverhalt nicht erfasst. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die gleichzeitig mit dem Ausbau des Streckennetzes der Deutschen Bundesbahn vollzogenen Umbaumaßnahmen an den vorhandenen höhengleichen Kreuzungen mit öffentlichen Straßen im Hinblick auf das zu erwartende erhöhte Verkehrsaufkommen auf den Schienenwegen keine unvorhersehbaren Einzelfälle darstellten, die die Vertragsparteien möglicherweise übersehen und deshalb nicht geregelt haben könnten. Vielmehr hat die Deutsche Bundesbahn immer wieder Schienenwege erweitert, wie u. a. die zum Telegraphenwegegesetz und zum Eisenbahnkreuzungsgesetz ergangenen Gerichtsentscheidungen zeigen. Aus der allgemeinen Vorbemerkung in Nr. 1 der Vereinbarung vom 28. März 1989 geht der Wille der Vertragsparteien hervor, eine umfassende einvernehmliche Regelung zu schaffen, die rechtliche Auseinandersetzungen künftig entbehrlich macht. Im Hinblick auf diese Zielsetzung ist nicht zu unterstellen, dass die Vertragsparteien einen lückenhaften Vertrag schließen wollten, der den wichtigen Anwendungsfall eines erhöhten Verkehrsaufkommens an Kreuzungen infolge eines Streckenausbaus nicht einbezieht. Vielmehr entsprach es der Interessenlage der Vertragsparteien, auch und gerade einen solchen Sachverhalt mit der umfassend angelegten Vereinbarung zu erfassen (vgl. zur Vertragsauslegung: BGH, Beschluss vom 29.01.2004 - III ZR 194/03 - NVwZ 2005, 487).

2. Bei der Auslegung der von der Klägerin als Rechtsgrundlage für ihr Zahlungsbegehren angeführten Regelung in Nr. 4 des Vertrages orientiert sich der Senat zunächst am Wortlaut dieser Vereinbarung.

Die in Nr. 4 von den Vertragsparteien getroffene Regelung nimmt auf den Tatbestand des § 3 EKrG Bezug. Danach sind nach Maßgabe einer Vereinbarung der Beteiligten oder einer Anordnung im Kreuzungsrechtsverfahren Kreuzungen zu beseitigen oder - u. a. durch den Bau von Überführungen - zu ändern, wenn und soweit es die Sicherheit oder die Abwicklung des Verkehrs unter Berücksichtigung der vorhersehbaren Verkehrsentwicklung erfordert. Weitere tatbestandliche Voraussetzungen enthält § 3 EKrG nicht. Als Rechtsfolge haben die Vertragsparteien unter Nr. 4 vereinbart, dass bei derartigen Änderungsmaßnahmen die Deutsche Bundespost die Folgekosten für die Verlegung, Änderung oder Sicherung ihrer Fernmeldeanlagen selbst trägt.

Weder aus Nr. 4 des Vertrages noch aus § 3 EKrG ergibt sich, dass der Anwendungsbereich dieser Regelungen durch zusätzliche tatbestandliche Anforderungen zu Gunsten der hieraus mit den Folgekosten belasteten Deutschen Bundespost einzuschränken ist. So ist es entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere ohne rechtliche Bedeutung, aus welchem Grund der Verkehr auf einem Verkehrsweg sich so vermehrt, dass eine Änderung notwendig wird. Die von den Vertragsparteien in Bezug genommene Regelung des § 3 EKrG darf nicht - in einem engen Sinne - dahin verstanden werden, dass eine kreuzungsbedingte Maßnahme nur vorliegt, wenn die Änderung der Kreuzung eine Folge einer aus anderen Gründen eingetretenen oder alsbald zu erwartenden Verkehrssteigerung darstellt. Vielmehr ist der erforderliche kausale Zusammenhang schon dann anzunehmen, wenn Baumaßnahmen an einem der beiden an der Kreuzung beteiligten Verkehrswege ihrerseits erst die Änderung zur Sicherheit oder zur Abwicklung des Verkehrs bedingen. Daher greift § 3 EKrG auch dann ein, wenn die zu erwartende Verkehrssteigerung auf der Errichtung eines zweiten Gleises auf einem bislang eingleisig geführten Schienenweg beruht und aus diesem Grund eine höhengleiche Kreuzung durch den Bau einer Überführung ersetzt wird (Marschall/Schweinsberg, Eisenbahnkreuzungsgesetz, 4. Aufl., § 3 Rdnr. 2.3).

Für die von der Beklagten vertretene enge Auslegung des § 3 EKrG bietet also schon der Wortlaut keinen Anhaltspunkt. Zudem spricht für das vom Senat vertretene weite Verständnis des Anwendungsbereiches des § 3 EKrG auch die in dieser Norm erkennbar angelegte Verknüpfung zwischen dem Verkehrsinteresse und dem Ziel der Änderungsmaßnahme. Letztere soll der Verbesserung der Sicherheit oder der Abwicklung des Verkehrs dienen und weist damit ein finales Element auf. Nicht erforderlich ist, dass die Verbesserung der Verkehrssituation im Kreuzungsbereich der einzige Zweck der baulichen Veränderung ist. Bezweckt ein Kreuzungsbeteiligter jedenfalls auch die erforderlich gewordene Verbesserung der Sicherheit oder der Abwicklung des Verkehrs im Kreuzungsbereich, so wird diese Zweckrichtung nicht dadurch hinfällig, dass er mit der Baumaßnahme weitere Ziele - wie hier etwa die Verbesserung der Verkehrsanbindung des Umlandes an die Stadt Offenbach - erstrebt. Nur dann, wenn die ergriffene Änderungsmaßnahme ausschließlich der Erfüllung anderer Aufgaben dient und die Verbesserung der Sicherheit oder der Abwicklung des Verkehrs nur einen unbeabsichtigten Nebenerfolg darstellt, ist der erforderliche Zusammenhang nicht gegeben (vgl. zu §§ 13 Abs. 2, 3 Nr. 2 EKrG: BVerwG, Urteil vom 16.05.2000 - 4 C 3.99 - NVwZ-RR 2001, 63). Wird eine Kreuzung etwa allein aus Gründen der Rationalisierung oder wegen Infrastrukturanforderungen anderer Aufgabenträger baulich verändert, deren Teilnahme am Verkehr keine Auswirkungen auf seine Sicherheit oder Abwicklung an der Kreuzung hat, ist die Vorschrift des § 3 EKrG nicht anwendbar (so Marschall/Schweinsberg, a. a. O., Rdnr. 23, hinsichtlich der Anpassung einer Kreuzung an die Bedürfnisse der Bundeswehr).

3. Die vom Senat getroffene Auslegung der Nr. 4 des Vertrages nach dem Wortlaut steht auch mit der sich bei einer Gesamtschau aller vertraglichen Abreden ergebenden Systematik des Vertrages in Einklang. Hiernach ergibt sich, dass unter Nrn. 3 und 5 die Vertragsparteien eine Vielzahl detaillierter Regelungen getroffen haben, die beim Neubau von Kreuzungen und bei Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen die möglichen unterschiedlichen Fallgestaltungen erfassen sollen. Im Gegensatz zu diesen detaillierten Regelungen sieht Nr. 4 des Vertrages bei Maßnahmen an höhengleichen Kreuzungen im Sinne von § 3 EKrG nur eine mögliche Rechtsfolge, nämlich die Kostentragung für die Deutsche Bundespost, vor. Dieser Vergleich zwischen den Regelungen in Nrn. 3 und 5 einerseits und in Nr. 4 andererseits zeigt, dass letztere als pauschale Regelung konzipiert ist und sich damit nach dem Willen der Vertragsparteien von den beiden anderen Vertragsabreden deutlich unterscheidet. Daher kann der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt werden, der Vertrag enthalte in einigen Passagen, insbesondere in Nrn. 3 und 5 den allgemeinen Rechtsgedanken, die Kostentragungspflicht treffe immer diejenige Vertragspartei, die eine Änderungsmaßnahme in ihrem eigenen Interesse verlange. Anders als in Nrn. 3 und 5 ist in Nr. 4 des Vertrages die Kostenlast der Deutschen Bundespost ausnahmslos vorgesehen und nicht danach differenziert, welche Vertragspartei die Maßnahme verlangt (vgl. Nr. 3.2.2.1) oder welche Maßnahme welcher Vertragsseite die Verlegung erfordert (vgl. Nr. 5.2.1). Da die Regelung der Kostenlast unter Nr. 4 des Vertrages eine solche Differenzierung gerade nicht vorsieht, können die genannten spezielleren Regelungen nicht für den Fall der Maßnahmen an vorhandenen höhengleichen Kreuzungen im Sinne der Nr. 4 des Vertrages i. V. m. § 3 EKrG herangezogen werden.

4. Der vom Senat nach Wortlaut und Systematik des Vertrages ermittelte Sinngehalt der darin getroffenen Regelung zur Kostentragung bei Änderungsmaßnahmen an höhengleichen Kreuzungen widerspricht - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nicht dem Zweck, den die Vertragsparteien bei seinem Abschluss im März 1989 verfolgt haben.

Aus der allgemeinen Vorbemerkung unter Nr. 1 zu dem Ziel des Vertrages geht hervor, dass zwischen der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost Meinungsverschiedenheiten darüber bestanden, welchen Regelungsgehalt die seinerzeit gültigen §§ 3, 5 und 6 TWG hatten und wie nach diesen Normen die Kosten der Verlegung von Fernmeldeanlagen der Deutschen Bundespost bei Baumaßnahmen an leitungsführenden Verkehrswegen zu verteilen waren. Die Vertragsparteien wollten deshalb unabhängig von dem Fortbestehen unterschiedlicher Rechtsauffassungen eine "einvernehmliche, für beide Seiten tragbare Regelung" schaffen, die "aufwendige Auseinandersetzungen im Einzelfall entbehrlich macht". Dies zeigt eindeutig, dass die Vertragsparteien mit ihrer Vereinbarung eine Lösung für die Verteilung der Kostenlast im Wege eines beiderseitigen Kompromisses gesucht haben, der sich nicht notwendig an den gesetzlichen Regelungen des Telegraphenwegegesetzes orientierte, über dessen Regelungsgehalt zwischen ihnen Streit bestand. Daher kann der im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht gefolgt werden, bei der Auslegung des Vertrages sei die Regelung des § 6 Abs. 4 TWG und die hierzu ergangene Rechtsprechung heranzuziehen.

5. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten lässt die vom Senat vorgenommene Auslegung des Vertrages auch nicht die bei seinem Abschluss vorhandene Interessenlage der Vertragsparteien außer Acht. Mit der Regelung in Nr. 4 des Vertrages dürften die Vertragsparteien zwar durchaus berücksichtigt haben, dass die Deutsche Bundesbahn Änderungsmaßnahmen an höhengleichen Kreuzungen im Sinne von § 3 EKrG bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen vornehmen muss, ihr also ausnahmsweise kein Entschließungsermessen zur Verfügung steht. Im Hinblick auf diesen fehlenden Gestaltungsspielraum erscheint die Überbürdung der Kostenlast auf die Deutsche Bundespost für die Änderung der Fernemeldeanlagen nicht unbillig. Es besteht auch kein Grund, die Deutsche Bundespost nur deshalb von der in Nr. 4 des Vertrages i. V. m. § 3 EKrG vorgesehenen Kostenfolge zu verschonen, weil diejenigen Baumaßnahmen, die über den Kreuzungsbereich hinausreichen, nur für die Deutsche Bundesbahn und nicht auch für die Deutsche Bundespost vorteilhaft sind (vgl. zu § 13 Abs. 1 EKrG: BVerwG, Urteil vom 16.05.2000 - 4 C 3.99 - a. a. O.). Dabei ist rechtlich unerheblich, ob etwa die Ausbaumaßnahme an einem Schienenweg auch dazu dient, die Eisenbahninfrastruktur zu verbessern, und damit allein für die Klägerin von wirtschaftlichem Nutzen ist.

IV.

Die vorgenommenen Verlegungsarbeiten an den Fernmeldelinien der Beklagten in den drei streitgegenständlichen Kreuzungen in Heusenstamm, Rodgau-Jügesheim und Rodgau-Dudenhofen erfüllen die tatbestandlichen Voraussetzungen des durch Nr. 4 des Vertrages vom 28. März 1989 in Bezug genommenen § 3 EKrG.

1. Die in formeller Hinsicht nach § 3 EKrG erforderliche Vereinbarung der Beteiligten liegt vor (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom 05.12.2000 - 11 C 6.00 - BVerwGE 112, 253). Denn die Träger der Straßenbaulast und die Deutsche Bahn AG als damalige Trägerin der Baulast der beiden kreuzenden Verkehrswege haben als Beteiligte im Sinne von § 1 Abs. 5 EKrG für jede der hier streitgegenständlichen drei Kreuzungen eine Vereinbarung gemäß § 5 EKrG geschlossen. Es handelt sich hierbei um die Kreuzungsvereinbarung zwischen der Deutschen Bundesbahn AG und der Stadt Heusenstamm vom 22. November 1996 betreffend die Ersetzung des Bahnübergangs Schlossstraße durch eine Straßenüberführung, die Kreuzungsvereinbarung zwischen der Deutschen Bundesbahn AG und der Stadt Rodgau vom 13. November 1998 betreffend die Beseitigung des Bahnüberganges Kasseler Straße und die Ersetzung durch eine Eisenbahnüberführung an der Elbinger Straße sowie um die Kreuzungsvereinbarung zwischen der Deutschen Bundesbahn AG und der Stadt Rodgau vom 9. März 1999 über die Beseitigung des Bahnüberganges an der Mainzer Straße und seine Ersetzung durch eine Eisenbahnüberführung an gleicher Stelle.

2. Des Weiteren sind die genannten drei Kreuzungen nach Maßgabe dieser Vereinbarungen durch den Bau von Überführungen im Sinne von § 3 Nr. 3 EKrG geändert worden. Die Rechtsauffassung der Beklagten, die DB AG habe in Heusenstamm und Rodgau keine vorhandenen Kreuzungen geändert, sondern neue Kreuzungen im Sinne von § 2 EKrG hergestellt, und die Klägerin müsse deshalb die Kosten für die Verlegung der Fernmeldeanlagen gemäß Nr. 2 des Vertrages tragen, teilt der Senat nicht.

Das Eisenbahnkreuzungsgesetz unterscheidet zwischen neuen Kreuzungen (§§ 2 und 11 EKrG) und der Beseitigung und Änderung bestehender Kreuzungen (§§ 3 und 12 EKrG). Zur Abgrenzung beider Maßnahmen ist in § 2 Abs. 3 EKrG definiert, unter welchen Voraussetzungen eine Kreuzung neu ist. Hiernach liegt eine neue Kreuzung vor, wenn einer der beiden Verkehrswege oder beide Verkehrswege neu angelegt werden. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen der Anlegung einer neuen Kreuzung und der Änderung einer vorhandenen Kreuzung ist die Frage, ob der Verkehrsweg in seiner realen Existenz bereits vorhanden war oder nicht. Hieraus folgt, dass etwa die seitliche Verbreiterung eines Bahnkörpers und der Bau eines zusätzlichen Gleises grundsätzlich keinen neuen Verkehrsweg darstellt. Dies gilt selbst dann, wenn das weitere Gleis im Hinblick auf eine Neubaustrecke notwendig wird. Denn aus der Gesetzessystematik des Eisenbahnkreuzungsgesetzes geht hervor, dass grundsätzlich nur die erstmalige Überschneidung von zwei Verkehrswegen als neue Kreuzung angesehen wird. Jede weitere Maßnahme stellt dagegen eine Kreuzungsänderung bzw. eine Unterhaltungsmaßnahme dar (BVerwG, Urteil vom 11.12.1981 - 4 C 97.79 - Buchholz 407.2 Nr. 8; Marschall/Schweinsberg, a. a. O., § 2 Rdnr. 1.2).

a. Im Hinblick darauf ist die Beseitigung der höhengleichen Kreuzung in Rodgau-Dudenhofen an der Mainzer Straße und der Bau einer Eisenbahnüberführung an gleicher Stelle ohne weiteres eine Änderungsmaßnahme im Sinne von § 3 Nr. 3 EKrG.

b. Eine neue Kreuzung wird - entgegen der Auffassung der Beklagten - aber auch dann nicht geschaffen, wenn eine bestehende Kreuzung aus situationsbedingten Gründen verlegt wird und deshalb die Kreuzung zwischen denselben Verkehrswegen an der alten Stelle entfällt (so die amtliche Begründung in BT-Drs. VI/1140 S. 5). Solches gilt zumindest dann, wenn über den verlegten Kreuzungspunkt noch die gleichen Verkehrsströme fließen (Marschall/Schweinsberg, a. a. O., § 2 Rdnr. 1).

Dies ist hier auch bei der Kreuzung in Heusenstamm, bei der die Straßenüberführung ca. 24 m nördlich vom Schnittpunkt der alten Kreuzung zwischen Schlossstraße und Schienenweg liegt, und bei der Kreuzung in Rodgau-Jügesheim, bei der die Kreuzung an der Kasseler Straße geschlossen und durch eine Eisenbahnüberführung etwa 217 m weiter südlich an der Elbinger Straße ersetzt wurde, der Fall. Denn infolge der Beseitigung der bisherigen Bahnübergänge kann derselbe Verkehrsstrom den Schienenweg jetzt nur noch an den Stellen der beiden neu errichteten Überführungen überwinden.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Straßenüberführung in Heusenstamm ca. 24 m nördlich vom Schnittpunkt der alten Kreuzung und die Straßenunterführung in Rodgau-Jügesheim etwa 217 m weiter südlich vom Schnittpunkt der alten Kreuzung gebaut wurde. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die räumliche Verlagerung der Verkehrswege von den Kreuzungsbeteiligten nicht aus situationsbedingten Gründen erfolgte. Die Beklagte hat für ihr Bestreiten keine hinreichend konkreten Tatsachen vorgetragen. Zudem lassen auch die geographischen Gegebenheiten in Heusenstamm und Rodgau-Jügesheim eine situationsbedingte Verlegung ohne weiteres plausibel erscheinen. Wäre die Straßenüberführung in Heusenstamm in Höhe der alten Kreuzung bei Bahn-km 7,251 gebaut worden, hätte mit der Absenkung des Gleiskörpers deutlich näher an dem bebauten Gebiet südlich der alten Kreuzung begonnen werden müssen. In Rodgau-Jügesheim war der Anschluss der Straßenunterführung an das Höhenniveau der Eisenbahnstraße auf der Ostseite in der Elbinger Straße und damit weiter südlich deutlich besser wiederherzustellen als in der Kasseler Straße bei Bahn-km 14,173. Denn weiter südlich verläuft die Eisenbahnstraße in größerer Entfernung zur Eisenbahntrasse, so dass die erforderliche Höhendifferenz zwischen einer Straßenunterführung und dem oberirdischen Straßenniveau besser zu überwinden ist.

3. Des Weiteren waren die von der DB AG vorgenommenen Änderungen der drei Kreuzungen durch den Bau von Überführungen gemäß Nr. 4 des Vertrages i. V. m. § 3 EKrG sowohl für die Sicherheit als auch für die Abwicklung des Verkehrs unter Berücksichtigung der übersehbaren Verkehrsentwicklung erforderlich.

Beseitigungen oder Änderungen zur Verbesserung der Sicherheit des Verkehrs an höhengleichen Kreuzungen sind geboten, wenn im Kreuzungsbereich Gefahrenquellen gegeben sind, die ihrerseits einer Beseitigung bedürfen. Maßnahmen zur Verbesserung der Abwicklung des Verkehrs dienen in erster Linie dazu, die Flüssigkeit des Verkehrs zu erhöhen. Der letztgenannte Zweck führt stets auch zur Erhöhung der Sicherheit, da beim Wegfall von Staus Unfallgefahren vermindert werden (Marschall/Schweinsberg, a. a. O., § 3 Rdnr. 2.1).

Vorliegend erforderte die Abwicklung des Verkehrs unter Berücksichtigung der übersehbaren Verkehrssteigerung auf den beiden Schienenwegen Nr. 3361 und Nr. 3362 den Bau von Überführungen. Denn durch die zusätzliche Nutzung des Schienenweges durch den S-Bahn-Verkehr und die Möglichkeit eines gleichzeitigen Verkehrs von Zügen der Deutschen Bundesbahn in beiden Richtungen war mit einer deutlichen Erhöhung des Verkehrsaufkommens zu rechnen. Zudem sollte die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf den Trassen von 80 km/h auf 120 km/h heraufgesetzt werden. Damit stieg auch die Gefahr von Unfällen an den drei Kreuzungen und die Wahrscheinlichkeit von Wartezeiten für den Straßenverkehr an den kreuzenden Ortsstraßen. Im Hinblick auf die Gefahr erheblicher Unfälle war es geboten, diese durch den Bau von Überführungen auszuschließen (vgl. zum Ausbau der Eisenbahnstrecke Hamburg-Berlin: OVG Brandenburg, Urteil vom 13.02.2003 - 4 A 40/00 - zit. n. juris; zum Ausbau der Eisenbahnstrecke Bitterfeld-Leipzig: OLG Dresden, Beschluss vom 09.02.2004 - 7 U 1749/03 - und vorausgehend LG Leipzig, Urteil vom 28.07.2003 - 13 O 1213/03 -).

4. Die im Bereich der drei Kreuzungen vorgenommenen Kabelverlegungsarbeiten standen - jedenfalls soweit die Beklagte hierfür erstinstanzlich zur Kostentragung verurteilt und ihre Widerklage abgewiesen wurde - entgegen der Auffassung der Beklagten auch in dem nach Nr. 4 des Vertrages ("Folgekosten") i. V. m. § 3 Nr. 3 EKrG erforderlichen räumlichen Zusammenhang mit dem Bau der Überführungen. Es handelt sich daher nicht um Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen im Sinne von Nr. 5 des Vertrages vom 28. März 1989.

a. Die Beklagte vertritt hierzu die Auffassung, allein der Ausbau der beiden Rodgau-Strecken Nr. 3661 und Nr. 3662 habe als infrastrukturbedingte Gesamtmaßnahme außerhalb des Bereichs der drei streitgegenständlichen Kreuzungen die Verlegung ihrer Fernmeldeanlagen im Sinne von Nr. 5.2.1 des Vertrages erforderlich gemacht und deshalb die alleinige Kostenlast der Klägerin ausgelöst.

Wie oben bereits ausgeführt, vermag der Senat der Einordnung als "Maßnahmen außerhalb von Kreuzungen" nach Nr. 5 des Vertrages nicht zu folgen. Zwar dürfte es zutreffen, dass die Fernmeldeleitungen im Bereich der drei Kreuzungen auch dann hätten verlegt werden müssen, wenn die Klägerin ausschließlich den Bahnkörper für die Verlegung des zweiten Gleises verbreitert und gemeinsam mit den Kreuzungsbeteiligten auf den Bau der drei Überführungen verzichtet hätte. Die Kreuzungsbeteiligten haben jedoch dem mit dem Ausbau der Bahnstrecken zu erwartenden erhöhten Verkehrsaufkommen Rechnung getragen und mit der Änderung der drei höhengleichen Kreuzungen gleichzeitig auch die erheblich gestiegenen Unfallgefahren durch den Bau von Überführungen beseitigt. Da die Deutsche Bundesbahn AG zugleich auch dieses Ziel verfolgt hat, sind die Änderungen der drei höhengleichen Kreuzungen nach § 3 EKrG mitursächlich für die Verlegung der Telekommunikationsleitungen gewesen. Es liegen deshalb keine Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen gemäß Nr. 5 des Vertrages vor.

b. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen auch nicht deshalb Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen im Sinne von Nr. 5 des Vertrages vor, weil bei der Änderung der drei höhengleichen Kreuzungen auch Fernmeldeleitungen verlegt wurden, die sich räumlich außerhalb des Schnittpunktes der vorhanden gewesenen Bahnübergänge befanden.

aa. Hinsichtlich des Baus der Straßenüberführung in Heusenstamm hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass der Gleiskörper im Kreuzungsbereich (Bahn-km 7,251) um ca. 2,14 m abgesenkt wurde. Zur Überwindung des Gefälles und zur Wiederanbindung auf dem Niveau der alten Trasse hinter der neuen Straßenüberführung 24 m weiter nördlich (Bahn-km 7,275) wurden auf einer Länge von 602 m drei im Bahnkörper liegende Leitungen verlegt.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass diese Verlegungsarbeiten für die Änderung der Kreuzung in Heusenstamm erforderlich gewesen seien. Es stellt indes eine offenkundige Tatsache dar, dass die für eine Überführung eines Verkehrsweges zu schaffende Höhendifferenz zwischen den bislang ebenerdig aufeinandertreffender Verkehrswegen Änderungsmaßnahmen über den Schnittpunkt der alten Kreuzung hinaus erforderlich macht. Ein schlichtes Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 138 Abs. 4 ZPO war daher nicht geeignet, eine weitere Sachaufklärung durch den Senat zu veranlassen. Dies gilt umso mehr, als die Verlegung überwiegend die Deutschen Bundespost selbst vorgenommen hat, die Arbeiten deshalb durchweg zumindest Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Auch dies steht einer Erklärung mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO entgegen. Die Beklagte hätte für ein prozessual erhebliches Bestreiten konkrete Tatsachen vortragen müssen, die die Erforderlichkeit der Verlegung der einzelnen Abschnitte ihrer Fernmeldeleitungen in Zweifel ziehen.

bb. Des Weiteren sind die Verlegungsarbeiten an den Fernmeldeanlagen in Rodgau-Jügesheim im Bereich der Eisenbahnüberführung an der Elbinger Straße entgegen der Auffassung der Beklagten keine Maßnahmen außerhalb des Bereichs einer Kreuzung im Sinne von Nr. 5 des Vertrages. Auch insoweit ist rechtlich ohne Bedeutung, dass die Fernmeldeanlagen bei Bahn-km 14,390 und damit 217 m südlich des alten Bahnübergangs an der Kasseler Straße (Bahn-km 14,173) sowohl westlich des Schienenweges in der Elbinger Straße als auch östlich des neuen zweiten Gleises in der Eisenbahnstraße verlegt wurden. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Leitungsverlegungen sowohl auf der westlichen Seite der Eilbinger Straße als auch auf der östlichen Seite der verbreiterten Bahntrasse allein durch die Herstellung der Straßenunterführung bedingt waren. Dies hat die Beklagte nicht durch konkretes Bestreiten im Hinblick auf einzelne Leitungsabschnitte in Zweifel gezogen. Auch hier handelt es sich somit um eine erforderliche Änderungsmaßnahme im Sinne von § 3 Nr. 3 EKrG.

cc. Schließlich erachtet der Senat auch die Verlegung der Fernmeldeanlagen in Rodgau-Dudenhofen bei Bahn-km 15,580 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als Maßnahme außerhalb des Bereichs einer Kreuzung im Sinne von Nr. 5 des Vertrages. Die Klägerin hat hierzu näher dargetan, dass auch die Verlegung der Fernmeldeanlagen auf der Ostseite in der Raiffeisenstraße notwendig war, um nach Schließung des Bahnübergangs in der Mainzer Straße an gleicher Stelle eine Eisenbahnüberführung bauen zu können. Auch dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

V.

Die Rechtsstellung der beiden Vertragsparteien Deutsche Bundesbahn und Deutsche Bundespost ist auf die Beteiligten des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens übergegangen.

1. Die Klägerin ist hinsichtlich des Betriebs des Schienennetzes Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundesbahn.

Durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gründung einer Deutschen Bahn AG vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2378; im Folgenden: DBGrG) wurde mit Wirkung zum 1. Januar 1994 das Sondervermögen Deutsche Bundesbahn aufgespalten. Bei dieser sog. ersten Stufe der Bahnreform wurden die unternehmerischen Teile wie der Betrieb der Schienenwege, Bahnhöfe und Züge in eine privatwirtschaftlich organisierte Eisenbahngesellschaft unter der Firma Deutsche Bahn AG (§§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 2 DBGrG) eingebracht, während die verbleibenden hoheitlichen Aufgaben im Bereich der Genehmigungen und der Unternehmensaufsicht dem neu gegründeten Eisenbahnbundesamt übertragen wurden. Die neu entstandene Deutsche Bahn AG war in vier Geschäftsbereiche unterteilt, zu der auch der Geschäftsbereich Netz gehörte. Dieser war für die Eisenbahninfrastruktur zuständig. Bestehende Verträge der Deutschen Bundesbahn gingen im Zuge der in § 8 Abs. 1 Nr. 1 DBGrG normierten partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach Maßgabe eines am 1. Januar 1994 gemäß § 4 DBGrG aufgestellten Ausgliederungsplanes auf die Deutsche Bahn AG über. Anhaltspunkte dafür, dass der hier maßgebliche Vertrag vom 28. März 1989 nicht von Ziffer V Abschnitt A des Ausgliederungsplanes (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 29.10.2003 - 4 U 159/03 - zit. n. juris) erfasst wurde, liegen angesichts des unstreitigen Vorbringens der Beteiligten zu den die Rechtsnachfolge der Klägerin begründenden Tatsachen nicht vor.

Im Zuge der sog. zweiten Bahnreform wurde mit Wirkung zum 1. Juni 1999 die Deutsche Bahn AG in eine Holding mit fünf eigenständigen Töchterunternehmen umgewandelt. Hierbei entstand als separate Aktiengesellschaft die DB Netz AG, die Klägerin. Diese ist nunmehr ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Deutschen Bahn AG, die als Eisenbahninfrastrukturunternehmen das Schienennetz der früheren Deutschen Bundesbahn betreibt. Die Deutsche Bahn AG erstellte zur Umsetzung der durch die gesellschaftsvertragliche Rechtsnachfolge erforderlichen Entflechtung ihrer Geschäftsbereiche wiederum einen Ausgliederungsplan (vgl. hierzu: Verfügung der OFD Erfurt vom 28.02.1994, zit. n. juris). Im Hinblick auf das auch hierzu unstreitige Vorbringen der Beteiligten geht der Senat wiederum davon aus, dass der Vertrag vom 28. März 1989, der dem Bereich des Schienenverkehrs zuzuordnen ist, vom Ausgliederungsplan erfasst wurde und die Rechtsstellung aus dem Vertrag damit im Wege der Rechtsnachfolge von der Deutschen Bahn AG auf die Klägerin übergegangen ist.

2. Die Beklagte ist hinsichtlich des Betriebs von Fernmeldeanlagen Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost.

Mit Wirkung zum 1. Juli 1989 wurde die Deutsche Bundespost gemäß § 1 Abs. 2 Postverfassungsgesetz (Art. 1 des Poststrukturgesetzes, BGBl. I 1989, 1026, im Folgenden: PostVerfG) in drei öffentliche Unternehmen aufgegliedert, zu der auch die Deutsche Bundespost Telekom zählte (sog. Postreform I). Dementsprechend wurde das Sondervermögen der Deutschen Bundespost gemäß § 2 Abs. 1 PostVerfG in selbstständige Teilsondervermögen der drei Unternehmen überführt. Hiernach ist die Rechtsstellung aus dem Vertrag vom 28. März 1989 am 1. Juli 1989 von der Deutschen Bundespost auf das Unternehmen Deutsche Bundespost Telekom übergegangen.

Mit der sog. Postreform II wurden dann mit Wirkung zum 1. Januar 1995 gemäß § 1 Abs. 1 Postumwandlungsgesetz (BGBl. I 1994, 2325; im Folgenden: PostUmwG) die drei Unternehmen der Deutschen Bundespost in Aktiengesellschaften umgewandelt. Hierbei entstand auch die Beklagte, die A. (§ 1 Abs. 2 Satz 1 PostUmwG). Die Aktiengesellschaften wurden gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 PostUmwG Rechtsnachfolgerinnen des Sondervermögens Deutsche Bundespost, wobei das Teilsondervermögen der Deutschen Bundespost Telekom auf die A. überging. Demzufolge trat die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost in deren Rechtsstellung aus dem am 28. März 1989 geschlossenen Vertrag ein.

VI.

Der sich aus Nr. 4 des Vertrages vom 28. März 1989 ergebende Zahlungsanspruch der Klägerin ist schließlich auch nicht nachträglich erloschen.

1. Der im März 1989 geschlossene Vertrag verstößt auch im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht inhaltlich gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von §§ 134, 138 BGB. Denn die beiden nach Vertragsschluss erfolgten Gesetzesänderungen zur Folgekostenverteilung bei einer Verlegung von Telekommunikationsleitungen aus Anlass von Änderungsmaßnahmen an höhengleichen Kreuzungen haben an der für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Rechtslage nichts Wesentliches geändert. Die bei Vertragsschluss vorhandenen dispositiven Regelungen in §§ 5 und 6 TWG wurden in das mit Wirkung zum 1. August 1996 eingeführte Telekommunikationsgesetz wörtlich übernommen, und zwar in §§ 55, 56 TKG a. F. Gleiches gilt für die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes mit Wirkung zum 26. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190). Die nunmehr maßgeblichen Regelungen in §§ 74, 75 TKG stimmen ebenfalls mit den genannten vorausgegangenen Vorschriften wörtlich überein. Daher kann auch in den neuen Regelungen kein zwingendes Recht erblickt werden, von dem der Vertrag der Beteiligten nicht abweichen darf. Darüber hinaus enthält der gesamte Abschnitt zum Wegerecht in den §§ 68 bis 77 TKG keine Formulierung, die auf ein inhaltliches Verbot der von den Beteiligten bereits vor seiner Einführung getroffenen Vereinbarung über die Kosten der Verlegung von Fernmeldeanlagen schließen lässt.

2. Ferner trifft die Beklagte auch nicht gemäß § 62 Satz 2 VwVfG i. V. m. § 275 Abs. 1 BGB ein nachträgliches subjektives Unvermögen, welches zum Ausschluss des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Ausgleich der vorfinanzierten Kosten der Verlegungsarbeiten führen könnte.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat im März 1989 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossen, der auch seitens der mittlerweile gegründeten Aktiengesellschaften als privatrechtlichen Rechtsnachfolgerinnen der Vertragsparteien erfüllbar ist. Denn die Begleichung der sich aus Nr. 4 des Vertrages ergebenden Zahlungsverpflichtung der Beklagten setzt nicht voraus, dass diese weiterhin hoheitliche Befugnisse inne hat. Anders als etwa bei einer möglichen - hier aber nicht getroffenen - vertraglichen Verpflichtung zum späteren Erlass eines Verwaltungsaktes, der den Fortbestand der Eigenschaft als Behörde voraussetzt, können die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationsleitungen von der Beklagten auch als Rechtssubjekt des Privatrechtes erstattet werden.

Im Hinblick darauf kommt es nach Auffassung des Senats für die Begründetheit der Klage nicht darauf an, ob eine gesetzliche Verpflichtung zur Kostenerstattung nach §§ 74, 75 TKG öffentlich-rechtlicher Natur (so: BGH, Beschluss vom 27.01.2005 - III ZB 47/04 -) oder privatrechtlicher Natur (so: BVerwG, Gerichtsbescheid vom 06.03.2002 - 9 A 6.01 - zit. n. juris; Schütz in: Beckscha, TKG, Kommentar, 3. Aufl., § 76 Rdnr. 36) ist. Da sich die Verpflichtung der Beklagten allein aus Nr. 4 des im März 1989 geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages ergibt, ist hier nämlich ausschließlich maßgebend, dass diese vertragliche Verpflichtung fortbesteht.

3. Schließlich liegen auch nicht die Voraussetzungen für den Ausschluss eines Leistungsanspruchs aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG vor (zur Geltendmachung: BVerwG, Beschluss vom 10.05.2005 - 4 B 24.05 - zit. n. juris). Abgesehen davon, dass sich durch die privatrechtlich ausgestaltete Rechtsnachfolge sowohl auf Seiten der Deutschen Bundesbahn als auch auf Seiten der Deutschen Bundespost durch neu gegründete Aktiengesellschaften die Verhältnisse bei der gesetzlichen Interessenabwägung und der gesetzlichen Verteilung der Kosten für die Verlegung von Fernmeldeanlagen seit Vertragsschluss nicht wesentlich geändert haben, hat die Beklagte auch weder eine Anpassung des Vertragsinhaltes verlangt noch den Vertrag gekündigt.

VII.

Neben dem sich aus Nr. 4 des Vertrages vom 28. März 1989 ergebenden Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von ihr vorfinanzierten Kosten für die Verlegung der Fernmeldekabel im Bereich der drei Kreuzungen kommt ein gesetzlicher Anspruch aus § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht zum Tragen. Denn wie bereits mehrfach ausgeführt, wollten die Beteiligten im Hinblick auf die für sie seinerzeit unklaren gesetzlichen Regelungen eine umfassende vertragliche Regelung über die Verteilung der Folgekosten treffen und haben eine solche Regelung auch getroffen. Ein Rückgriff auf die gesetzliche Regelung kommt daher - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht in Betracht.

VIII.

Die mit der Klage erstrebte Zahlung von 182.652,91 € durch die Beklagte ist auch der Höhe nach in vollem Umfang begründet.

Die Klägerin hat für die Verlegung der Fernmeldekabel an der Kreuzung Schlossstraße in Heusenstamm zur Vorfinanzierung der Bauarbeiten auf die Schlussrechnung der Beklagten vom 26. November 2002 vorläufig 63.497,17 € und später auf die Rechnung des Bauunternehmens Wittfeld GmbH & Co KG vom 25. März 2003 22.180,37 € gezahlt. Damit hat die Klägerin für die Verlegung der Fernmeldekabel in Heusenstamm insgesamt 85.677,54 € verauslagt. Für die Verlegung der Fernmeldekabel an der Kasseler Straße und Elbinger Straße in Rodgau-Jügesheim hat die Klägerin auf die beiden Schlussrechnungen der Beklagten vom 24. Oktober 2002 an diese 15.316,97 € vorbehaltlich der späteren Klärung der Zahlungsverpflichtung gezahlt. Für die Verlegung der Fernmeldekabel an der Kreuzung Mainzer Straße in Rodgau-Dudenhofen hat die Klägerin schließlich auf die beiden Schlussrechnungen vom 26. November 2002 wiederum unter Vorbehalt 81.658,40 € geleistet.

Über die von der Klägerin in erster Instanz erhobene Zinsforderung hat der Senat nicht zu entscheiden, da die Klägerin hinsichtlich des insoweit Klage abweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts nicht ihrerseits die Zulassung der Berufung beantragt hat, so dass die Klageabweisung insoweit Rechtskraft erlangt hat.

B.

Die von der Beklagten erhobene Widerklage, die die weiter angefallenen Kosten bei den Kabelverlegungsarbeiten im Bereich der drei Kreuzungen betrifft, bleibt ohne Erfolg.

Wie oben bereits ausgeführt, greift Nr. 5 des Vertrages vom 28. März 1989, der einen Anspruch der Beklagten auf Kostenübernahme bei Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen vorsieht, nicht ein. Vielmehr handelt es sich bei den mit der Widerklage verfolgten 29.072,57 € um Folgekosten für die Verlegung von Fernemeldeanlagen aus Anlass von Änderungsmaßnahmen an höhengleichen Kreuzungen, welche nach Nr. 4 des Vertrages vom März 1989 von der Beklagten selbst zu tragen sind.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit dieses Urteils hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich des Zahlungsanspruchs ergibt sich aus dem - hiermit bestätigten - erstinstanzlichen Urteil.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.