VG Wiesbaden, Beschluss vom 05.11.2007 - 8 G 502/07
Fundstelle
openJur 2012, 29192
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Hat der Dienstherr festgelegt, welche Tätigkeiten eine Höherwertigkeit eines Dienstpostens begründen und wird sodann eine Planstelle ohne Festlegung des konkreten Dienstpostens ausgeschrieben, so ist es zulässig, dass der Dienstherr erst nach der Auswahlentscheidung dem ausgewählten Bewerber einen neuen Dienstposten zuweist, der die festgelegten Kriterien erfüllt. Ausführungen zur Wertigkeit der von den Bewerbern innegehabten Dienstposten sind insoweit nicht erforderlich.

Das Anforderungsmerkmal "sehr gutes fachliches Können" bezieht sich auf die Aufgaben des zukünftigen Dienstpostens. Sind die Aufgaben des Beförderungsdienstpostens noch nicht festgelegt, so kann eine Aussage über die Fachkenntnisse der Bewerber nicht getroffen werden.

Eine zulässige Ergänzung von Auswahlerwägungen liegt nicht mehr vor, wenn ein neuer Begründungsstrang eröffnet wird.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnungvorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführendenAuswahlverfahrens untersagt, den Beigeladenen in eine Planstellenach A 9 BBesG mit Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A9 BBesG einzuweisen.

Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie dieaußergerichtlichen Kosten des Antragstellers haben derAntragsgegner und der Beigeladene je zu 1/2 zu tragen. Im Übrigentragen der Antragsgegner und der Beigeladene ihreaußergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.887,50festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Amtsinspektor (A 9 BBesG) am Amtsgericht D - Zweigstelle E -.

Mit Runderlass vom 05.02.2007 schrieb der Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main unter der laufenden Nummer XXX die Stelle eines Amtsinspektors mit Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 BBesG bei dem Amtsgericht D aus. Mit der Stelle sei die nahezu ausschließliche Wahrnehmung von Tätigkeiten des Funktionskatalogs gemäß der Rundverfügung vom 28.09.1989 verbunden. Die Ausschreibung enthielt ein Anforderungsprofil, mit dem u. a. ein sehr gutes fachliches Können gefordert wurde.

Hierauf bewarben sich der Antragsteller, der Beigeladene sowie ein weiterer Beamter.

Mit Anlassbeurteilung vom 01.03.2007 beurteilte der Direktor des Amtsgerichts D den Antragsteller mit dem Gesamturteil "hervorragend".

Der Beigeladene wurde in seiner Anlassbeurteilung vom gleichen Tage ebenfalls mit "hervorragend" beurteilt.

Mit Besetzungsbericht vom 19.03.2007 schlug der Direktor des Amtsgerichts D vor, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der örtliche Personalrat und die Frauenbeauftragte für den nichtrichterlichen Dienst bei dem Amtsgericht D stimmten dem zu.

Der Präsident des Landgerichts D kam in seinem Besetzungsbericht vom 21.03.2007 zu dem gleichen Ergebnis.

Mit Bericht vom 04.04.2007 teilte der Direktor des Amtsgerichts D mit, dass der Anteil der Funktionstätigkeiten bei dem Antragsteller 70% und bei dem Beigeladenen 30% betrage.

Mit Auswahlvermerk vom 12.04.2007 entschied sich der Vizepräsident des Oberlandesgerichts Frankfurt für den Beigeladenen.

Der Dienstposten des Beigeladenen sei gleichwertig mit denen der beiden übrigen Bewerber. Diese übten überwiegend Funktionstätigkeiten aus. Da für Funktionsdienstposten in der Stellenobergrenzenverordnung ein herausgehobener Stellenkegel geschaffen worden sei, sei diesen Funktionen bei einer Dienstpostenbewertung grundsätzlich eine höhere Wertigkeit zuzuordnen als den sogenannten Nichtfunktionstätigkeiten. Der Beigeladene hingegen sei überwiegend mit Nichtfunktionstätigkeiten betraut. Ihm sei aber die Funktion des Ausbildungsleiters für Justizfachangestellte übertragen. Insoweit nehme er Verwaltungstätigkeit wahr, die bei anderen Gerichten auch von Beamten des gehobenen Justizdienstes erledigt werde. Ferner erteile er Unterricht bei den Auszubildenden. Im Übrigen leite er die Serviceeinheit, in der er tätig sei. Die Aufgaben in der Ausbildung und die Leitungsfunktion erforderten insbesondere eine herausragende soziale Kompetenz und würden damit den Dienstposten des Beigeladenen aus den "normalen" Nichtfunktionstätigkeiten hervorheben. Unter diesem Gesichtspunkt sei die Wertigkeit dieses Dienstpostens mit einem in der Funktion gleichzusetzen.

Hinsichtlich des Eignung- und Leistungsvergleichs nehme er zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Begründung des Direktors des Amtsgerichts D vom 19.03.2007.

Die besondere Frauenbeauftragte für den nichtrichterlichen Dienst erhob hiergegen keine Einwände.

Mit Schreiben vom 16.04.2007 teilte der Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main dem Antragsteller mit, dass der Beigeladene die Stelle erhalte.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 26.04.2007 Widerspruch ein.

Am gleichen Tag hat er den vorliegenden Eilantrag gestellt.

Der Antragsteller trägt vor, er nehme weitgehend sogenannte "Funktionstätigkeiten" wahr, während der Beigeladene überwiegend "Nichtfunktionstätigkeiten" ausübe. So sei der Antragsteller mit der Vertretung des Geschäftsleiters und zahlreichen weiteren, besonders schwierigen Aufgaben betraut. Hieraus ergebe sich seine besondere Eignung für die ausgeschriebene Stelle.

Die Gleichwertigkeit der beiden Dienstposten des Antragstellers und des Beigeladenen begründe der Vizepräsident des OLG Frankfurt am Main im Wesentlichen mit den Funktionen des Beigeladenen in der Ausbildung von Justizfachangestellten. Hierbei handele es sich um eine Überzeichnung dieses Aspektes. Der Beigeladene sei im Rahmen der Ausbildung im Wesentlichen auf die Begrüßung und Einführung der neuen Auszubildenden beschränkt. Unterricht halte er nur jeweils in den ersten sechs Wochen des Lehrgangs. Zuletzt habe der Beigeladene im September/Oktober 2005 Unterricht abgehalten. Die Ausbildung dauere jeweils drei Jahre. Im Übrigen werde der Unterricht von der Leiterin der Ausbildungskanzlei gehalten. Bis in das Jahr 2006 habe auch der Antragsteller einen Block Unterricht für Praktikanten gehalten.

Es treffe nicht zu, dass der Beigeladene als Systemadministrator tätig sei. Diese Funktion werde von einer anderen Bediensteten wahrgenommen.

Der Direktor des Amtsgerichts D behaupte in seinem Besetzungsbericht vom 19.03.2007 mehrfach leichte Bewertungsvorteile für den Beigeladenen, die nicht gegeben seien.

So sei unklar, wie der Direktor des Amtsgerichts zu der Aussage komme, das fachliche Können des Beigeladenen sei mit hervorragend bewertet worden, das des Antragstellers mit weit überdurchschnittlich. Entgegen diesem Bericht ergebe sich ein deutlicher Vorsprung des Antragstellers unter dem Aspekt der "Vielfältigkeit" der Tätigkeiten. Dementsprechend sei auch anfechtbar, dass der Direktor des Amtsgerichts dem Beigeladenen aufgrund dessen vielfältigen Einsatzes in den verschiedensten Abteilungen ein äußerst umfangreiches Fachwissen bescheinige. Soweit dem Beigeladenen ein leichter Vorteil bescheinigt werde, der sich daraus ergebe, dass ihm seine ausgezeichnete Auffassungsgabe es ermögliche, sich innerhalb kürzester Zeit jeweils in neue Aufgaben einzuarbeiten, sei dies eine Leerformel. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers könne in den Merkmalen Auffassungsgabe/geistige Beweglichkeit gar nicht mehr übertroffen werden. Der Aufgabenbereich des Antragstellers "neue Verwaltungssteuerung mit SAP" sei wesentlich unterbewertet worden, obgleich sich der Antragsteller hier deutlich von den Mitbewerbern abhebe. Im Gegensatz zu der Personalratstätigkeit des Beigeladenen bleibe die des Antragstellers als Personalratsvorsitzender des früheren Amtsgerichts E unerwähnt. Fraglich sei, ob sich hieraus überhaupt ein Beförderung-/Abgrenzungsargument zwischen den Mitbewerbern ergeben dürfe. Schließlich bleibe völlig unerwähnt, dass der Antragsteller nach der Wiedervereinigung bereit gewesen sei, beim Aufbau der Justiz in Thüringen mitzuhelfen.

Der Umstand, dass der Beigeladene bereits länger mit dem Gesamturteil "hervorragend" beurteilt sei, sei für die Leistungsprognose unbeachtlich. Der zeitliche Unterschied sei auch minimal. Die Beurteilungen des Antragstellers hätten sich immer auf dessen höher zu bewertenden Verantwortungsbereich bezogen. Bis zum 31.12.2003 sei das Amtsgericht E durch den Amtsgerichtsdirektor F geleitet worden. Dieser habe niemals das Prädikat "hervorragend" vergeben.

Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, den für die unter dem Aktenzeichen XXX ausgeschriebene Stelle eines Amtsinspektor mit Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 bei dem Amtsgericht D ausgewählten Beigeladenen nicht zu ernennen, bis über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung rechtskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es handele sich um eine beförderungsähnliche Maßnahme. Die Amtsübertragung setze entsprechend den gemeinsamen Rundverfügungen des Präsidenten des Oberlandesgerichts und des Generalstaatsanwalts vom 09.10.1981 und 28.09.1989 voraus, dass der Beamte künftig mindestens zu 80% Funktionstätigkeiten wahrnehme. Die von dem Antragsteller und dem Beigeladenen derzeit wahrgenommenen Dienstposten erfüllten diese Voraussetzungen nicht, so dass jedem dieser beiden Bewerber ein anderer Dienstposten übertragen werden müsste.

Der Beigeladene nehme nicht nur die Funktion des Ausbildungsleiters wahr, sondern erteile auch Unterricht. Hierzu legte der Antragsgegner einen Bericht des Direktors des Amtsgerichts D vom 20.06.2007 vor. Die Funktionen des Ausbildungsleiters und Ausbilders erforderten besondere Kompetenzen, wie auf Seite 2 des Auswahlvermerks vom 20.04.2007 näher dargelegt worden sei.

Der Direktor des Amtsgerichts D habe in seinem Besetzungsbericht vom 19.03.2007 zutreffend ausgeführt, dass dem fachlichen Können besondere Bedeutung zukomme, weil das Anforderungsprofil nur bezüglich dieses Merkmals einen an der Wertigkeit der Stelle orientierten Grad der Ausprägung erfordere. Bei diesem zentralen Merkmal ergebe sich ein leichter Vorsprung des Beigeladenen. Ihm werde in der aktuellen dienstlichen Beurteilung ein sehr umfangreiches und hervorragendes Fachwissen und äußerst erfolgreiches Arbeiten bescheinigt. Dem Antragsteller würden in der dienstlichen Beurteilung gleichen Datums lediglich sehr gute Fach- und Verwaltungskenntnisse sowie sehr gute Arbeitsergebnisse attestiert.

Entsprechendes gelte für das Merkmal "Auffassungsgabe/geistige Beweglichkeit", das mit dem Merkmal "Flexibilität" in dem Anforderungsprofil korrespondiere.

Selbst wenn sich aus den aktuellen Beurteilungen eine relative Leistungsgleichheit beider Bewerber ergäbe, sei eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden. Denn dieser sei bereits länger mit dem Spitzenprädikat "hervorragend" beurteilt worden. Hierzu legt der Antragsgegner einen ergänzenden Auswahlvermerk des Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30.07.2007 vor.

Der Beigeladene beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Abwägungen in dem Besetzungsbericht vom 19.03.2007 seien rational nachvollziehbar.

Keiner der Bewerber nehme derzeit nahezu ausschließlich Funktionstätigkeiten wahr. Dies habe der Antragsgegner gesehen und sachgerecht eingestellt. Der Auswahlvermerk des Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12.04.2007 verneine fehlerfrei die Frage, ob einer der von den Bewerbern wahrgenommenen Dienstposten besondere Anforderungen stelle, die möglicherweise die Annahme einer höheren Wertigkeit rechtfertigen könnten. Hinsichtlich des Beigeladenen werde berücksichtigt, dass dieser nicht nur als reiner Ausbilder tätig sei, sondern darüber hinaus die Funktion des Ausbildungsleiters wahrnehme und es werde berücksichtigt, dass ihm die administrative Leitung der Serviceeinheit für Zivilsachen übertragen sei. Die Stellung als Ausbildungsleiter setze nicht voraus, dass andauernd Unterricht gehalten werde. Vielmehr seien hier administrative Verwaltungsaufgaben zu erbringen. Der Beigeladene habe sich in diesem Bereich auch vielfältig fortgebildet.

Die Behauptung des Antragstellers, der Beigeladene nehme die Funktionsaufgabe eines Systemadministrators nicht wahr, treffe nicht zu.

Die Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zu dem Merkmal des fachlichen Könnens begründeten einen wesentlichen Vorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller. Dies habe der Direktor des Amtsgerichts D richtig eingestellt und abgewogen.

Das Spektrum des Beigeladenen betreffe nahezu alle Geschäftsstellen, was der Antragsteller für sich nicht in Anspruch nehmen könne.

Der Beigeladene sei seit 1975 auch in einer größeren Zahl von Funktionsaufgaben tätig geworden als der Antragsteller.

Ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergebe sich weiterhin in den Bereichen Pflichtbewusstsein, Leistungsbereitschaft, Belastbarkeit, Flexibilität und mündliches und schriftliches Ausdrucksvermögen.

Der Antragsgegner mache auch nicht die Stellung des Beigeladenen als Personalratsvorsitzender zum Gegenstand einer Abwägung, sondern das hierbei gezeigte Engagement.

Schließlich sei der Beigeladene bereits seit dem 01.05.2000 und damit deutlich länger als der Antragsteller mit "hervorragend" beurteilt worden.

Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten (ein Hefter Auswahlvorgang, ein Hefter Personalakte des Antragstellers und ein Hefter Personalakte des Beigeladenen).

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von dem Antragsteller eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten Anordnung ist gegeben, denn der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen in eine Planstelle nach A 9 BBesG mit Zulage nach Fußnote 3 einzuweisen. Sobald dies geschehen ist, ist die Bewerbung des Antragstellers um die Beförderungsstelle gegenstandslos geworden, denn auch ernennungsähnliche Verwaltungsakte unterfallen der Ämterstabilität (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.02.1989 - 2 C 25/87 -, BVerwGE 81, 282).Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des durchgeführten Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende, zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (Chancen)-gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist von dem Antragsgegner verletzt worden. Eine ermessensfehlerfreie Entscheidung setzt voraus, dass der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die Einschätzung der persönlichen Eignung und der fachlichen Leistungen der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, insbesondere der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung, die persönliche und fachliche Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt (Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, HessVGRspr. 1994, 34). Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen (Hess. VGH, Beschluss vom 10.10.1989 - 1 TG 2751/89 -, NVwZ 1990, 284). Das mit diesen Grundsätzen konkretisierte Prinzip der Bestenauslese kommt auch dann zum Tragen, wenn Stellen im Wege der sogenannten Topfwirtschaft besetzt werden (Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 - 1 TZ 1210/99 -) und wenn es sich um eine ernennungsähnliche Maßnahme handelt - wie hier der Übertragung eines Amtes mit höherem Endgrundgehalt, aber gleicher Amtsbezeichnung.

Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung nicht gerecht. Allerdings führt nicht bereits die fehlende Dienstpostenbewertung im Geschäftsbereich des Hessischen Ministers der Justiz zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens. Zwar gebieten die besoldungsrechtlichen Vorgaben der §§ 18, 25 BBesG vor der Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten eine Dienstpostenbewertung unter Beachtung des Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung. Das Fehlen einer vorherigen Dienstpostenbewertung bei der Vergabe von Beförderungsplanstellen, die keinem bestimmten Dienstposten zugeordnet sind (sogenannte Topfwirtschaft), stellt einen Mangel des Auswahlverfahrens dar. Die nicht vorhandene Dienstpostenbewertung verletzt jedoch dann im Ergebnis keine subjektiven Rechte von Beförderungsbewerbern, wenn der Dienstherr während des Verwaltungsverfahrens oder im Wege der nachträglichen Heilung eines Verfahrensmangels auch noch während des gerichtlichen Verfahrens - soweit nach § 114 Satz 2 VwGO zulässig - die erforderlichen Erwägungen zur Dienstpostenbewertung nachholt oder wenn die fehlerhafte Einleitung des Beförderungsverfahrens für die Entscheidung in der Sache im Ergebnis unerheblich ist. Dies setzt voraus, dass die Auswahlentscheidung auf Erwägungen zur Wertigkeit der von den Bewerbern wahrgenommenen Dienstposten sowie auf einen daran anknüpfenden, umfassenden Eignungs- und Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen gestützt wird (Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2000 - 1 TZ 3149/99 -, NVwZ-RR 2000, 622, m. w. N.; Beschluss vom 22.03.2001 - 1 TZ 3214/00 -).Soweit der Antragsgegner dementsprechend im Auswahlvermerk vom 12.04.2007 Überlegungen zur Wertigkeit der von den drei Bewerbern wahrgenommenen Dienstposten angestellt hat, ist er von einem unzutreffenden Ansatz ausgegangen. Die vorherige Dienstpostenbewertung dient dazu, sicherzustellen, dass die freie Planstelle einem geeigneten Dienstposten zugeordnet wird. Im Bereich der sogenannten Topfwirtschaft wird davon ausgegangen, dass die Dienstposten von ihrer Wertigkeit her vergleichbar sind und die Planstelle damit jedem Dienstposten zugeordnet werden kann. Mit den nachträglichen Erwägungen im Auswahlvermerk wird dies regelmäßig plausibilisiert. Diesen Versuch hat auch der Vizepräsident des OLG Frankfurt am Main in seinem Auswahlvermerk vom 12.04.2007 unternommen. Für Planstellen nach A 9 mit Amtszulage im mittleren Justizdienst haben der Präsident des OLG Frankfurt am Main und der Generalstaatsanwalt aber mit Zustimmung des Haushaltsausschusses festgelegt, dass dieses Amt nur für Beamte in Frage kommt, die nahezu ausschließlich Funktionstätigkeiten nach dem Katalog in der gemeinsamen Rundverfügung vom 09.10.1981, neugefasst durch gemeinsame Rundverfügung vom 28.09.1989, wahrnehmen. Dies ist auch in die Stellenausschreibung aufgenommen worden. Damit sind die Kriterien vorgegeben, die allein maßgeblich für die Frage sind, ob ein Dienstposten die erforderliche Wertigkeit aufweist. Somit durfte der Aspekt der Leitung einer Serviceeinheit durch den Beigeladenen für die Frage der Wertigkeit seines Dienstpostens nicht berücksichtigt werden, denn diese Tätigkeit ist in dem Katalog der Funktionstätigkeiten nicht aufgeführt. Dies ist aber unerheblich. Denn weder der Dienstposten des Antragstellers noch derjenige des Beigeladenen erfüllen das Kriterium einer nahezu ausschließlichen Funktionstätigkeit. Im Falle einer Ernennung müsste daher den Bewerbern ein neuer Dienstposten übertragen werden (vgl. Schriftsatz des Antragsgegners vom 09.05.2007) oder es müsste zumindest der Aufgabenbereich angepasst werden (vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 17.07.2003 - 8 G 808/03 -). Ausgeschrieben ist damit letztlich eine Planstelle, für die nach Auswahl des Bewerbers ein dem Funktionskatalog entsprechender Dienstposten geschaffen werden muss. Da durch den Tätigkeitskatalog keine eigentliche Bewertung eines Dienstpostens mehr erforderlich ist, vielmehr nur noch entsprechende Funktionsaufgaben in dem erforderlichen Umfang zugeordnet werden müssen, hält die Kammer dies für zulässig. Dies bedeutet, dass Ausführungen zur Wertigkeit der von den Bewerbern wahrgenommenen Dienstposten vor allem für die Frage erforderlich sind, ob dem ausgewählten Bewerber ein anders zugeschnittener Dienstposten übertragen werden muss. Diese Frage ist hier unstreitig.

Die Auswahlentscheidung selbst ist aber fehlerhaft. Der Vizepräsident des OLG Frankfurt am Main nimmt insoweit in zulässiger Weise Bezug auf den Besetzungsbericht des Direktors des Amtsgerichts D vom 19.03.2007. Dessen Feststellungen zu einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen sind aber rechtlich nicht haltbar.

Zu Recht hat der Direktor des Amtsgerichts D in seinem Besetzungsbericht ausgeführt, dem fachlichen Können komme bei der Besetzung der Stelle besondere Bedeutung zu, weil das Anforderungsprofil nur bei diesem Merkmal eine besondere Ausprägung fordere. Da sich ein Anforderungsprofil aber aus den Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens und nicht aus den von den Bewerbern innegehabten Dienstposten ableitet, bezieht sich das geforderte sehr gute fachliche Können auf die künftig wahrzunehmenden Funktionsaufgaben. Zumindest der Beigeladene ist jedoch nur in geringerem Umfang (30 Prozent) mit solchen Aufgaben betraut. Sein mit "hervorragend" beurteiltes fachliches Können hat er damit weitgehend im Bereich von Nichtfunktionstätigkeiten nachgewiesen. Demgegenüber sind der Antragsteller und auch der dritte Bewerber in weit höherem Maße mit Funktionstätigkeit befasst. Aus dem Umstand, dass dem Beigeladenen in der aktuellen dienstlichen Beurteilung hervorragendes Fachwissen attestiert wurde, kann damit kein Leistungsvorsprung gegenüber dem insoweit mit "sehr gut" beurteilten Antragsteller abgeleitet werden.

Ein zusätzliches Problem ergibt sich daraus, dass die Aufgaben des zukünftigen Dienstpostens noch nicht festliegen. Eine Aussage ist nur insoweit möglich, als es sich nahezu ausschließlich um Aufgaben nach dem Runderlass vom 28.09.1989 handeln muss. Dieser Katalog der möglichen Aufgaben umfasst aber Tätigkeiten, die sehr unterschiedliche Kompetenzen erfordern. Ohne Kenntnis von den zu erfüllenden Aufgaben kann damit keine Aussage darüber getroffen werden, wie die Fachkenntnisse der Bewerber zu bewerten sind.

Auch soweit sich der Direktor des Amtsgerichts D zur Begründung eines Vorsprungs des Beigeladenen im Merkmal "soziale Kompetenz" auf dessen Personalratstätigkeit und sein dabei gezeigtes Engagement stützt, ist dies unzulässig. Mitglieder eines Personalrates dürfen wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung (§ 64 Abs. 1 HPVG). Hieraus folgt ein Verbot, die bei dieser Tätigkeit gezeigten "Leistungen" zu bewerten und zu berücksichtigen. So unterliegt die Personalratstätigkeit weder der Leistungs- noch der Befähigungsbeurteilung (v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 64 PPVG RdNr. 30; BVerwGE 93, 188; Hess. VGH, NVwZ 2002, 876). Auch darf sie nicht wertend in einem Würdigungsbericht aufgeführt werden (v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 64 HPVG, RdNr 23). Sollte ein Bewerber hierbei zusätzliche Kompetenzen erworben haben, so werden sie sich auch im Rahmen der Wahrnehmung der Aufgaben seines Dienstpostens zeigen und sind hierbei zu beurteilen.

Soweit der Direktor des Amtsgerichts D in seinem Besetzungsbericht weiterhin einen Vorsprung des Beigeladenen in dem Anforderungsmerkmal "Flexibilität" feststellt, ist dies anhand der aktuellen Beurteilungen nachvollziehbar. So wird über den Beigeladenen in dessen aktueller dienstlicher Beurteilung unter dem Merkmal "Arbeitsmenge" ausgeführt, der stetige Wechsel aus eigenem Antrieb und auf Hilfeersuchen - um Lücken zu schließen - sei Ausdruck seiner hohen Flexibilität und Einsatzbereitschaft. In der Befähigungsbeurteilung findet sich bei dem Merkmal "Auffassungsgabe/Geistige Beweglichkeit" bei dem Beigeladenen die Formulierung, seine Flexibilität habe er bei seinem zuletzt getätigten reibungslosen Arbeitsgebietswechsel unter Beweis gestellt. Dem Antragsteller wird Flexibilität hingegen lediglich hinsichtlich seiner Urteilsfähigkeit - also im geistigen Bereich - bescheinigt, nicht hingegen bei seiner Arbeitsmenge. Dies allein vermag aber die Personalauswahl nicht zu tragen, denn angesichts des auch von dem Direktor des Amtsgerichts D hervorgehobenen Umstandes, dass im Anforderungsprofil lediglich im Bereich des fachlichen Könnens ein besonderer Ausprägungsgrad - nämlich sehr gutes fachliches Können - gefordert wird, ist es unabdingbar, dass zunächst für dieses Merkmal valide Feststellungen getroffen werden.

Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung ist auch nicht durch den ergänzenden Vermerk des Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30.07.2007 geheilt worden. Die darin angestellten Erwägungen werden durch den Inhalt der Personalakten nicht getragen. Denn in den vorgelegten Personalakten findet sich über den Antragsteller keine Beurteilung für den Zeitraum vom 09.01.1999 bis zum 31.01.2002, so dass eine Aussage über die Leistungen des Antragstellers in dieser Zeit nicht möglich ist. Des Weiteren ist die Bestätigungsbeurteilung über den Beigeladenen vom 09.07.2001 rechtswidrig. Die Voraussetzungen für eine Bestätigungsbeurteilung lagen nicht vor, denn der Beigeladene war zuvor als Justizhauptsekretär und damit in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt beurteilt worden.

Im Übrigen enthält der Vermerk vom 30.07.2007 keine zulässige Ergänzung von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO, denn hierdurch würden die Rechtsschutzmöglichkeiten des Antragstellers unzumutbar beeinträchtigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -). Der Vizepräsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main stellt für den Fall, dass sich die beiden Bewerber bei einem Leistungsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen als relativ leistungsgleich darstellen würden, ergänzend und hilfsweise darauf ab, dass der Beigeladene länger mit dem Gesamturteil "hervorragend" beurteilt sei. Hiermit wird ein völlig neuer Begründungsstrang eröffnet, auf den sich der Antragsteller zuvor nicht einstellen konnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann dem Antragsteller aber nicht zugemutet werden "ins Blaue hinein" ein Eilverfahren anzustrengen und von den Entscheidungsgrundlagen nur sukzessive Kenntnis zu erlangen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -).Bei dieser Sach- und Rechtslage war die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen, denn ein unterlegener Bewerber kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 ff; Hess. VGH, Beschluss vom 04.09.2007 - 1 TG 1208/07 -). Dies ist hier der Fall. Denn derzeit fehlt es an den erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zu dem Anforderungsmerkmal des sehr guten fachlichen Könnens. Ohne solche Feststellungen ist eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung angesichts der nahe beieinander liegenden dienstlichen Beurteilungen nicht denkbar.

Als unterliegender Teil haben der Antragsgegner und der Beigeladene, der einen erfolglosen Antrag gestellt hat, die Gerichtskosten des Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu je 1/2 zu tragen (§§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO). Außerdem tragen sie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt neben dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 9 nebst Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 BBesG die ruhegehaltsfähige Zulage nach Vorbem. 27 Abs. 1 lit. a) bb) nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung gültigen Besoldungstabelle. Danach errechnet sich ein Betrag von 18.366,66 € ((2.533,80 € + 227,76 € + 64,08 €) * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.12.2004 - 1 TE 3124/04 - m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens und des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags auf 3/8 zu reduzieren. Danach errechnet sich ein Streitwert von 6.887,50 € (25.946,70 € * 3 / 8).