VG Wiesbaden, Urteil vom 12.09.2007 - 8 E 90/06
Fundstelle
openJur 2012, 28986
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Aus der Fürsorgepflicht und dem Grundsatz des fairen Verfahrens folgt ein Anspruch auf Auskunft gegenüber dem Dienstherrn, ob eine Tätigkeit als vergleichbar mit einer in dem Anforderungsprofil für richterliche Beförderungsämter geforderten sogenannten Erprobungsabordnung anerkannt wird. Soweit der Anspruch unabhängig von einer Bewerbung in einem Auswahlverfahren geltend gemacht wird, steht § 44 a VwGO nicht entgegen.

Tenor

Der Bescheid des Hessischen Ministeriums der Justiz vom01.06.2005 und dessen Widerspruchsbescheid vom 21.12.2005 werdenaufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, über das Begehren des Klägers,seine Tätigkeit als Richter am Staatsgerichtshof des Landes Hessenals vergleichbar mit einer Erprobungsabordnung an den HessischenVerwaltungsgerichtshof anzusehen, unter Beachtung derRechtsauffassung des Gericht zu entscheiden.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens haben der Kläger und der Beklagte zuje 1/2 zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der jeweilige Kostenschuldner darf die Zwangsvollstreckung durchSicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzendenKosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor derVollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger ist Richter am Verwaltungsgericht ... (R 1 BBesG).

Am ... wurde der Kläger zum zweiten stellvertretenden Mitglied des Staatsgerichtshofs des Landes Hessen gewählt. Am 00.00.00 rückte der Kläger zum ersten stellvertretenden Mitglied des Staatsgerichtshofs durch Ausscheiden des bisherigen ersten stellvertretenden Mitglieds auf. Am 00.00.00 wurde der Kläger wiederum zum ersten stellvertretenden Mitglied gewählt. Am 00.00.00 rückte er zum richterlichen Mitglied des Staatsgerichtshofs nach. Am 00.00.00 schließlich schied er nach Ablauf der Amtszeit als richterliches Mitglied aus.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 28.04.2005 bat der Kläger klarstellend um die Feststellung, dass seine Tätigkeit als Richter am Hessischen Staatsgerichtshof ein derartiges Gewicht habe, dass er auch ohne das Vorliegen einer sogenannten Erprobungsabordnung zum Hessischen Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit habe, in die engere Auswahl eines Besetzungsverfahrens genommen zu werden.

Wie bekannt sei, führten andere hervorgehobene Tätigkeiten, wie etwa eine Abordnung zum Hessischen Landtag, dazu, dass die entsprechenden Richterinnen und Richter wegen des besonderen Gewichts einer solchen Abordnung auch ohne eine sogenannte Erprobungsabordnung beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof in die engere Auswahl von Besetzungsverfahren genommen würden und auf Wunsch auch eine Bestätigung über die Entbehrlichkeit einer sogenannten Erprobungsabordnung erhalten würden.

Im Hinblick auf die Bedeutung der richterlichen Tätigkeit beim Hessischen Staatsgerichtshof sei eine Gleichbehandlung mindestens geboten und es werde daher um die gewünschte Bestätigung gebeten.

Der Staatsgerichtshof als Verfassungsorgan setze nach § 3 Abs. 1 StGHG für die Wählbarkeit von Richtern voraus, dass die Mitglieder im öffentlichen Leben erfahrene Personen des allgemeinen Vertrauens seien, die für das Amt eines Mitglieds des Staatsgerichtshofs besonders geeignet sein sollen. Im Rahmen dieser Kriterien sei der Kläger gewählt worden. Er übe seitdem eine umfangreiche, anspruchsvolle und qualifizierte Tätigkeit aus.

Hierauf holte das eine Stellungnahme des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes vom 24.05.2005 ein.

Hierin führte der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes Folgendes aus:

Das Ersuchen des Klägers ziele auf die vorgezogene Prüfung einer der Grundanforderungen für das Profil der Beförderungsämter an einem oberen Landesgericht und des Vorsitzenden Richters nach Anlage 1 des Runderlasses betreffend Dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte vom 01.12.2004 (JMBl. 2005, Seite 50). Danach sei Voraussetzung die "erfolgreiche, mindestens sechsmonatige Abordnung an ein entsprechendes Landesgericht oder eine vergleichbare Tätigkeit, die für das angestrebte Amt fachlich in gleicher Weise qualifiziere, insbesondere erfolgreiche Abordnung an das Bundesverfassungsgericht, ein entsprechendes oberes Bundesgericht, das Bundesministerium der Justiz oder das ".

Die richterliche Tätigkeit beim Staatsgerichtshof sei Abordnungen an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof oder den als vergleichbar angeführten Stellen weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht gleichzuachten.

Der Umfang der richterlichen Tätigkeit sei deutlich geringer. Sie werde neben und zusätzlich zu dem berufsrichterlichen Hauptamt ausgeübt. Es handele sich um ein richterliches Nebenamt besonderer Art. Auch wenn hierfür die richterrechtlichen Nebentätigkeitsbestimmungen nicht gelten würden, so sehe der Gesetzgeber nach § 7 h Abs. 4 HRiG die ordnungsgemäße Ausübung des beruflichen Hauptamtes nur dann als gewährleistet an, wenn die zeitliche Beanspruchung des Richters durch Nebentätigkeiten acht Wochenstunden im Jahresdurchschnitt nicht übersteige. Daher könne davon ausgegangen werden, dass die richterliche Tätigkeit beim Staatsgerichtshof den Richter grundsätzlich nicht um mehr als ein Fünftel seiner berufsrichterlichen Tätigkeit zusätzlich in Anspruch nehme. Dieser erhebliche quantitative Unterschied werde auch nicht durch die Länge der Wahlzeit von 5 Jahren relativiert. Denn eine Vollzeiterprobung eröffne gänzlich andere Erkenntnismöglichkeiten über die richterliche Qualifikation - insbesondere hinsichtlich der Belastbarkeit - als eine richterliche Tätigkeit im Umfang von ca. einem Fünftel der Richterarbeitskraft.

Auch die Art der Tätigkeit unterscheide sich von der während einer Erprobungsabordnung erheblich. So müsse ein Mitglied des Staatsgerichtshofes Entscheidungen nicht selbst vollständig formulieren. Auch befänden sich die Mitglieder des Staatsgerichtshofes in keiner Erprobungssituation. Eine Beurteilung sei weder gesetzlich vorgesehen noch in der Praxis üblich. Sie widerspräche § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 StGHG und sei angesichts der Wahl auf Zeit und fehlender Beförderungsmöglichkeiten entbehrlich. Demgegenüber sei gerade die in Abschnitt IV Nr. 4 des Beurteilungserlasses bestimmte Erstreckung der Bewertung nach der Erprobungsabordnung auf die üblicherweise erreichbaren Beförderungsämter für diese Art der Abordnung kennzeichnend und von wesentlicher Bedeutung.

Die Erklärungen in den beiden Referenzfällen Dr. ... und ... seien vor dem Inkrafttreten des neuen Beurteilungserlasses erfolgt. Die im Fall Dr. ... bestätigte Vergleichbarkeit mit einer Abordnung "an eine oberste Landesbehörde" schließe nicht zwingend die Vergleichbarkeit mit einer Erprobungsabordnung an den Hess. VGH ein. Auch seien beide Fallkonstellationen nicht mit der Tätigkeit im Staatsgerichtshof vergleichbar, da es sich um Vollzeittätigkeiten gehandelt habe, die einer Beurteilung unterlegen hätten.

Es werde gebeten, dem Antrag nicht zu entsprechen, und angeregt, mit Blick auf § 44 a VwGO von einer sachlichen und erst recht von einer rechtsförmlichen Bescheidung möglichst abzusehen. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass die angesprochene Grundanforderung oder andere Einzelanforderungen einer vorgezogenen - möglicherweise sogar gerichtlichen - Überprüfung zugeführt würden, was im Interesse einer zügigen und überschaubaren Abwicklung von künftigen Besetzungsverfahren besser vermieden werden sollte.

Unter dem 01.06.2005 antwortete das dem Klägerbevollmächtigten dahingehend, dass derzeit für eine klarstellende Feststellung, dass der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit am Hessischen Staatsgerichtshof auch ohne das Vorliegen einer sogenannten Erprobungsabordnung zum Hessischen Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit habe, in die engere Auswahl eines Besetzungsverfahrens genommen zu werden, keine Veranlassung gesehen werde. Sofern sich der Kläger allerdings auf entsprechende Stellenausschreibungen bewerbe, werde im Rahmen der konkreten Auswahlverfahren selbstverständlich zu prüfen sein, inwieweit die Tätigkeit des Klägers als Richter am Hessischen Staatsgerichtshof sich als eine vergleichbare Tätigkeit, die für das angestrebte Amt fachlich in gleicher Weise qualifiziere, darstelle. Im Rahmen der dann vorzunehmenden Auswahlentscheidung werde die Bedeutung der Tätigkeit eines Mitglieds des Hessischen Staatsgerichtshofs angemessen gewürdigt werden.

Mit Schreiben vom 27.07.2005 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 01.06.2005 ein.

Werde der Kläger rechtmäßig bei einer Bewerbung um eine R2-Stelle nicht in das Auswahlverfahren einbezogen, weil seine Tätigkeit am Hessischen Staatsgerichtshof nicht gleichwertig mit einer Erprobungsabordnung sei, so müsse er in Erwägung ziehen, vor einer Bewerbung eine Erprobungsabordnung bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof zu durchlaufen. Infolgedessen bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten Antrag.

Die Berechtigung für das Antragsbegehren ergebe sich aus ständiger hessischer Verwaltungspraxis in Auswahlverfahren für R2-Stellen. Diese habe inzwischen in dem Personalentwicklungskonzept des Hessischen Ministeriums der Justiz (II 6 b cc) und den Richtlinien über die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte, Anlage 2, ihren Niederschlag gefunden.

Mit Schreiben vom 05.09.2005 führte das aus, in dem Schreiben vom 27.07.2005 habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, es gehe ihm um die grundsätzliche Klärung, ob eine Bewerbung auf eine R2-Stelle überhaupt inhaltlich im Rahmen eines Auswahlverfahrens einbezogen und mit einer grundsätzlichen Auswahlchance geprüft werden würde. Unter Bezugnahme auf die telefonische Erörterung am 02.09.2005 werde mitgeteilt, dass man bereit sei, dies auch zuzugestehen, was hiermit geschehe. Man gehe davon aus, dass sich der Widerspruch damit erledigt habe.

Mit Schreiben vom 17.10.2005 bat der Kläger ausdrücklich um eine Entscheidung über den eingelegten Widerspruch.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21.12.2005 wies das den Widerspruch als unzulässig zurück.

Der Widerspruch sei mangels Widerspruchsinteresses unzulässig. Es mangele an dem erforderlichen Sachbescheidungsinteresse. Der Antrag sei auf eine isolierte und vorgezogene Überprüfung und Bescheidung einzelner tatbestandliche Anforderungen gerichtet, die sich in einem - hypothetischen - Beförderungsverfahren ergeben würden. Eine verbindliche Feststellung dahin, dass einzelne Voraussetzungen erfüllt seien, die erst im Rahmen einer auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und Leistung zu treffenden Auswahlentscheidung zu berücksichtigen seien, könne nur in dem konkreten Auswahlverfahren selbst erfolgen. Dies betreffe auch die Frage, ob der Bewerber eine "erfolgreiche, mindestens sechsmonatige Abordnung an ein entsprechendes oberes Landesgericht oder eine vergleichbare Tätigkeit, die für das angestrebte Amt fachlich in gleicher Weise qualifiziere" (siehe Anforderungsprofile für die Eignung- und Beförderungsämter, Anlage 1 des Runderlasses des Ministeriums der Justiz vom 01.12.2004 - JMBl. 2005, Seite 50) als Grundanforderung für das Beförderungsamt erfülle. Dass die Tätigkeit des Klägers bei dem Staatsgerichtshof des Landes Hessen in einem künftigen Auswahlverfahren bei der Überprüfung der Bewährungsvoraussetzungen berücksichtigt werde, sei ihm ausdrücklich zugesagt worden. Ein weitergehendes Sachbescheidungsinteresse bestehe nicht.

Hiergegen hat der Kläger am 19.01.2006 Klage erhoben.

Bei dem Klagebegehren handele es sich primär um ein sogenanntes Vornahmebegehren. Nicht zuletzt auch die Stellungnahme des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 24.05.2005 belege bereits eine inhaltliche Versagung des Gleichstellungsantrages.

Der Anspruch werde aus Art. 33 Abs. 2 GG und der Fürsorgepflicht hergeleitet. Das Richterdienstverhältnis sei ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO. Der geltend gemachte Anspruch sei zum einen Teil des sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruches, diene der Sicherung der Bewerberrechte des Klägers und der Gleichbehandlung. Zum anderen ergebe sich der Anspruch auch aus der allgemeinen Förderungspflicht bezüglich der beruflichen Weiterentwicklung als Teilelement der Fürsorgepflicht.

Sowohl dem Personalentwicklungskonzept als auch den Beurteilungsrichtlinien sei zu entnehmen, dass eine Erprobungsabordnung beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof verlangt werde. Andernfalls sei eine Bewerbung chancenlos. Da allerdings auch Kriterien angegeben würden, nach denen andere Tätigkeiten als gleichwertig und damit als Ersatz für eine Erprobungsabordnung angesehen werden könnten, bestehe für potentielle Bewerber ein Rechtsschutzbedürfnis, schon vor einem konkreten Bewerbungsverfahren die Gleichwertigkeit geklärt zu bekommen. Denn im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens würde erst aus der Auswahlentscheidung selbst die Beurteilung über die Gleichwertigkeit hervorgehen. Sollte die Gleichwertigkeit verneint werden und müsse dies von dem betreffenden Bewerber so akzeptiert werden, so habe er in diesem Bewerbungsverfahren keine Möglichkeit mehr, die dann zu erfüllende Voraussetzung einer Erprobungsabordnung nachzuholen. Sollte er eine inzident festgestellte Nichtgleichwertigkeit im Rahmen von Rechtsmitteln gegen eine Auswahlentscheidung angreifen wollen, so bliebe fraglich, ob im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine abschließende und für alle Beteiligten verbindliche Entscheidung über die Gleichwertigkeit ergehe.

Vorgelagerte Gleichwertigkeitsprüfungen seien dem Rechtssystem nicht fremd. So würden etwa in den verschiedensten Rechtsbereichen nachgewiesene Arbeits- oder Prüfungsleistungen aus anderen Bundesländern einer Gleichwertigkeitsprüfung unterzogen, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit in einem anderen Bundesland erfolgen solle. Genauso würden die verschiedensten im Ausland erbrachten Arbeits- oder Prüfungsleistungen einer separaten Gleichwertigkeitsprüfung und -bewertung unterzogen, bevor in ein bestimmtes Bewerbungsverfahren, einen Antrag auf Aufnahme einer bestimmten Tätigkeit oder eines Studiums, eingetreten werde.

Der Kläger legt weiterhin ein Schreiben des Präsidenten des Staatsgerichtshofes des Landes Hessen an den Staatssekretär im Hessischen Ministerium der Justiz vom 20.04.2006 vor.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 01.06.2005 und dessen Widerspruchsbescheid vom 21.12.2005 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Tätigkeit des Klägers als Richter am Staatsgerichtshof des Landes Hessen als vergleichbar mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof anzusehen, hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, den Kläger nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Der Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Er bezieht sich auf einen Bericht des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 08.06.2006, dem er sich inhaltlich anschließt. Darin ist ausgeführt, dass die Tätigkeit eines Richters am Staatsgerichtshof den im Beurteilungserlass vom 01.12.2004 verlangten Abordnungen weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht gleichzuachten sei. Es bestünden auch rechtliche und praxisbezogene Bedenken gegen eine Beurteilung der Mitglieder des Staatsgerichtshofs. Die Stellungnahme des Präsidenten des Hessischen Staatsgerichtshofes beziehe sich nur auf das als Mitglied des Staatsgerichtshofs ausgeübte richterliche Nebenamt besonderer Art. Der Qualifikation in diesem Nebenamt könne Relevanz für das ausgeübte oder angestrebte richterliche Hauptamt allenfalls insoweit - aber auch nur insoweit - zuerkannt werden, als hieraus Rückschlüsse auf das Hauptamt gezogen werden könnten. Derartige Schlussfolgerungen oblägen dem Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung aus Anlass einer Bewerbung um ein Beförderungsamt beziehungsweise im Rahmen des dann zu erstattenden Besetzungsberichts. Im Übrigen werde auf den Bericht vom 24.05.2005 verwiesen.

Die Anlage 1 der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte vom 01.12.2004 enthalte Ausführungen zu der Frage der einer Abordnung an ein entsprechendes oberstes Landesgericht vergleichbaren Tätigkeiten.

Hinsichtlich der Frage, ob anderen Richtern vergleichbare Zusicherungen über die Gleichwertigkeit von Tätigkeiten gegenüber einer Erprobungsabordnung gegeben worden seien, hat der Beklagte den Besetzungsvorgang ... - mit einem Schreiben an den Bevollmächtigten des damaligen Mitbewerbers Dr. ... vom 02.09.2004 sowie den Schriftwechsel mit dem Bevollmächtigten der damaligen Mitbewerberin ... - insbesondere den Schreiben des Ministeriums an den Bevollmächtigten vom 07.09.2004 und vom 14.09.2004 - vorgelegt. Diese Fallkonstellationen seien weder quantitativ noch qualitativ mit der Mitgliedschaft im Staatsgerichtshof vergleichbar. Weitere Vorgänge zu der Anerkennung von sonstigen Tätigkeiten, die einer Erprobungsabordnung als gleichwertig anzusehen sein, seien nicht erinnerlich. Die Beantwortung einer weitergehenden Anfrage des Gerichts zu den beiden benannten Erklärungen hat der Beklagte mit Hinweis auf das Personalaktenrecht abgelehnt.

Der Kläger trägt hierzu vor, die vorgelegten Behördenvorgänge belegten eine Verwaltungspraxis über vergleichbare Gleichstellungsersuchen. Es sei unerheblich, dass derartige Bewertungen anlässlich eines Auswahlverfahrens erfolgt seien. Die Bewertungen seien nämlich ersichtlich für alle Zukunft getroffen worden. In der Mitteilung vom 02.09.2004 heiße es insofern, dass erörtert worden sei, wie die für vergleichbar gehaltenen Tätigkeiten "in einem zukünftigen Bewerbungsverfahren zu beurteilen" seien. Der Beklagte sei mithin gehalten gewesen, auch im Falle des Klägers eine verbindliche Bewertung vorzunehmen. Der Kläger hat Einzelheiten zu den Abordnungen von Frau ... vorgetragen und eine Einverständniserklärung von Frau ... hinsichtlich einer Auskunft aus ihren Personalakten vorgelegt.

Auf Anfrage des Gerichts hat der Beklagte mitgeteilt, soweit in der Kürze der Zeit feststellbar, enthielten Beurteilungen, die aus Anlass der Beendigung einer Abordnung an das Bundesverfassungsgericht, an ein oberes Bundesgericht, das Bundesministerium der Justiz oder das (also ohne vorliegende Bewerbung für ein Beförderungsamt) erstellt würden, regelmäßig keine Feststellungen hinsichtlich der Eignung für Beförderungsämter.

Mit Beschluss vom 22.02.2006 hat das Gericht eine Selbstablehnungsanzeige des Richters am VG Habel für unbegründet erklärt.

Das Gericht hat eine Aufforderung nach § 87b Abs. 1 VwGO erlassen.

Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (2 Hefter Personalakten, 1 Hefter Verwaltungsvorgänge, 3 Hefter Besetzungsvorgänge).

Gründe

Die Klage ist zulässig.

§ 44 a VwGO hindert die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs nicht. Die Vorschrift ist hier nicht einschlägig. § 44 a Satz 1 VwGO soll verhindern, dass die Sachentscheidung durch Anfechtung von Verfahrenshandlungen verzögert oder erschwert wird (vgl. BVerwG, NJW 1979, 177). Dieser Grundsatz der Verfahrensökonomie steht hier nicht entgegen: Ein Verwaltungsverfahren, das verzögert werden könnte, ist noch gar nicht eingeleitet (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage, § 44 a RdNr. 4 a: Gilt nur innerhalb eines laufenden Verwaltungsverfahrens). Eine Verzögerung tritt nicht ein. Vielmehr werden künftige Auswahlverfahren von der Entscheidung über die Vergleichbarkeit der Tätigkeit des Klägers mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof entlastet.

Die Klage ist aber nur in dem tenorierten Umfang begründet.

Der Kläger hat lediglich einen Anspruch auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide und auf eine inhaltliche Bescheidung seines Antrages vom 28.04.2005, seine Tätigkeit als richterliches Mitglied am Staatsgerichtshof des Landes Hessen als vergleichbar mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof anzusehen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Dieser Anspruch folgt einerseits aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 92 Abs. 1 HBG) andererseits aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens als Teil des Bewerbungsverfahrensanspruchs.

Die Fürsorgepflicht ist ein allgemeiner Grundsatz des Beamtenrechts. Im Beamtenverhältnis als gegenseitigem Dienst- und Treueverhältnis (§ 2 HBG) ist sie das Gegenstück zu der Pflicht des Beamten (oder Richters, § 2 HRiG), sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen (§ 69 HBG). Allgemein formuliert beinhaltet die Fürsorgepflicht die Verpflichtung des Dienstherrn, dem Beamten in allen Bereichen beizustehen und auf sein Wohl bedacht zu sein sowie alles zu unterlassen, was den Beamten schädigt. Soweit keine ausdrücklichen Normierungen vorhanden sind, ist die Gewährung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Dieses Ermessen ist gerecht, sachlich, unvoreingenommen und im Zweifel wohlwollend (BGHZ 15, 187; Hess. VGH, ESVGH 9, 231) auszuüben.

Zur Fürsorgepflicht gehört auch die Beratung des Beamten in allen dienstlichen und beamtenrechtlichen Fragen (v. Hoerschelmann in v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 92 HBG RdNr. 44). Hieraus folgt zwar keine allgemeine Verpflichtung des Dienstherrn zur uneingeschränkten Belehrung des Beamten (BVerwGE 44, 36; Fürst, GKÖD § 79 RdNr. 22; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 79 RdNr. 7). Etwas anderes gilt aber, wenn der Beamte ausdrücklich um eine entsprechende Auskunft bittet (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 79 RdNr. 7a mit weiteren Nachweisen; Fürst, GKÖD § 79 RdNr. 22). Vorliegend ist zusätzlich zu beachten, dass der Dienstherr den Beamten nicht über das unvermeidliche Maß in seinen Fortkommensmöglichkeiten beeinträchtigen darf (Fürst, GKÖD, § 79 RdNr. 8b). Zwar gilt dies nicht für die eigentliche Personalentscheidung, wohl aber für Vorgänge im Vorfeld des eigentlichen dienstlichen Fortkommens.

Im Falle des Klägers ist die Auskunftserteilung notwendig, um eine nicht mehr korrigierbare Benachteiligung des Klägers in einem zukünftigen Auswahlverfahren abzuwenden. Der Dienstherr hat in dem von ihm im Anhang zu dem Erlass "Dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte" vom 01.12.2004 (JMBl. 2005, 50 ff) festgelegten Anforderungsprofil mit dem Erfordernis der erfolgreichen, mindestens sechsmonatigen Abordnung an ein entsprechendes oberes Landesgericht oder der vergleichbaren Tätigkeit ein zwingendes objektives Anforderungsmerkmal für verschiedene Beförderungsämter formuliert. Damit sind erkennbar die zeitlich früheren (und weniger zwingenden) Regelungen unter Ziff. 6. lit. a) cc) des Personalentwicklungskonzeptes der hessischen Justiz außer Kraft getreten. Während die Frage, ob eine Erprobung bei dem entsprechenden Obergericht vorliegt, eindeutig zu beantworten ist, bedarf es bei sonstigen Tätigkeiten einer weiteren Entscheidung darüber, ob sie vergleichbar mit einer Erprobung sind. Der potentielle Bewerber weiß damit vor eine Bewerbung nicht, ob er dieses zwingende Merkmal erfüllt oder nicht. Wird die Vergleichbarkeit in einer Auswahlentscheidung abgelehnt, so hat er aber während dieses laufenden Auswahlverfahrens keine Möglichkeit mehr, die Erprobung nachzuholen. Dies hat der Dienstherr durch die offene Formulierung im Anforderungsprofil zu vertreten. Er muss deshalb einem potentiellen Bewerber die Möglichkeit geben, vor einer Bewerbung hierüber Klarheit zu erlangen. Dies gilt umso mehr, als er Bewerbern, die eine Abordnung an das Bundesverfassungsgericht, ein oberes Bundesgericht, das Bundesministerium der Justiz oder das aufweisen, durch die ausdrückliche Erwähnung eine solche Gewissheit verschafft hat. Der Kläger ist ein solcher potentieller Bewerber, da er noch beförderungsfähig ist.

Auch aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Bescheidung seines Auskunftsbegehrens. Das Bundesverfassungsgericht leitet den Anspruch auf ein faires Verfahren aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) her (BVerfGE 39, 157 ff; BVerfG, NJW 1996, 3202; v. Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, 5. Aufl., Art. 2 RdNr. 29, Art 103 RdNr. 3b). Er gehört zu den unverzichtbaren verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen allgemeiner Art an staatliches Handeln und beansprucht so auch Geltung im Verwaltungsverfahren (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage, Einführung RdNr. 21; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Auflage, § 1 RdNr. 30; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage, § 32 RdNr. 23). Als allgemeiner Grundsatz ist der Grundsatz der Fairness des Verfahrens damit Teil des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers. Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst dementsprechend eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -). Der Grundsatz des fairen Verfahrens findet im Auswahlverfahren seinen Niederschlag auch in dem Gebot der vorherigen Ausschreibung des Anforderungsprofils und der Konstanz des Anforderungsprofils. Dies dient nicht nur der Verwirklichung des Prinzips der Bestenauslese, sondern soll dem Bewerber vor der Bewerbung eine Einschätzung seiner Chancen ermöglichen und ihm bei einer Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung die Möglichkeit geben, effektiven Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -; BayVGH, Beschluss vom 19.01.2000 - 3 CE 99.3309 -, DVBl 2000, 1140 ff; OVG Münster, Beschluss vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ-RR 2003, 52 ff).

Zwar ist vorliegend ein Auswahlverfahren noch nicht eröffnet. Vielmehr begehrt der Kläger die Auskunft unabhängig von der Einleitung eines solchen Verfahrens und generell für künftige Auswahlentscheidungen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann aber auch "Vorwirkungen" vor einem konkreten Auswahlverfahren haben. Und zwar insoweit, als ansonsten der Bewerbungsverfahrensanspruch später bei einem konkreten Auswahlverfahren nicht mehr wirksam durchgesetzt werden könnte. Wie bereits oben ausgeführt, ist dies hier der Fall.

Aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung kann der Kläger hingegen nichts für sich herleiten. Durch die zwei erteilten Auskünfte kann eine solche Selbstbindung bereits deshalb nicht eingetreten sein, weil diese durch den Personalreferenten ohne Kenntnis oder Billigung des für eine Personalauswahlentscheidung allein zuständigen Ministers erteilt wurden. Diese Erklärungen können eine Bindung mit Wirkung für den zuständigen Amtswalter nicht begründen.

Der Auskunftsanspruch des Klägers scheitert nicht daran, dass das Ermessen des Beklagten auf Null geschrumpft wäre und sich nur eine Ablehnung des klägerischen Begehrens als rechtmäßig darstellen würde. Denn angesichts des weiten Gestaltungsspielraums des Dienstherrn bei der Festlegung eines Anforderungsprofils (und damit auch bei seiner Auslegung) ist für das Gericht nichts dafür erkennbar, dass es ausgeschlossen wäre, die Tätigkeit des Klägers als Mitglied des Hessischen Staatsgerichtshofes als vergleichbar mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof anzusehen.

Der Beklagte hat weiterhin nicht dadurch bereits eine sachliche Bescheidung vorgenommen, dass er sich mit Schriftsatz vom 19.06.2006 den Ausführungen des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in dessen Bericht vom 08.06.2006 angeschlossen hat. Eine Entscheidung in der Sache unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide sollte dadurch erkennbar nicht getroffen werden. Es handelt sich auch nicht um einen Fall des zulässigen Nachschiebens von Gründen im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG. Denn die Grenze des zulässigen Nachschiebens ist zumindest dann überschritten, wenn der Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert wird (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage, § 45 RdNr. 22). Dies wäre hier der Fall, da der Antrag des Klägers damit als unbegründet und nicht als unzulässig behandelt würde. Angesichts der ausdrücklichen Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig würde sogar der Tenor des Widerspruchsbescheides vom 21.12.2005 geändert werden. Der Vertreter des Beklagten hat dementsprechend in der mündlichen Verhandlung auch klargestellt, dass die Ausführungen zu der materiellen Seite rein vorsorglich erfolgt seien und es bei der Zurückweisung des Widerspruchs des Klägers als unzulässig bleibe.

Der Anspruch des Klägers ist aber auf eine Entscheidung über die Frage, ob die Tätigkeit "vergleichbar" ist, beschränkt. Denn die Frage, was als "erfolgreiche" Tätigkeit anzusehen ist, lässt sich nur durch eine Wertung im einzelnen Auswahlverfahren feststellen. Hier verhält es sich wie mit einer Anlassbeurteilung oder etwa der Frage, ob ein Bewerber über gute Fremdsprachenkenntnisse verfügt. Solche wertenden Akte können nicht vorgezogen und abstrakt durch den Dienstherrn geprüft werden. Die Entscheidung hierüber steht vielmehr in untrennbarem Zusammenhang mit der konkreten Auswahlentscheidung.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Verpflichtung des Beklagten begehrt, seine Tätigkeit als richterliches Mitglied am Staatsgerichtshof des Landes Hessen als vergleichbar mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof anzusehen, ist die Klage unbegründet.

Ein solcher Anspruch wäre nur gegeben, wenn feststehen würde, dass nur eine einzige Entscheidung des Beklagten (nämlich diejenige, die Tätigkeit als richterliches Mitglied am Staatsgerichtshof des Landes Hessen als vergleichbar mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof anzusehen) rechtmäßig wäre. Dies würde eine Reduzierung der Entscheidungsmöglichkeiten des Beklagten auf Null voraussetzen. Hierfür ist nach Auffassung des Gerichts angesichts der weiten Dispositionsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung von Anforderungsprofilen nichts ersichtlich. Die Auslegung des dem Beurteilungserlass vom 01.12.2004 angefügten Anforderungsprofils obliegt dem Dienstherrn, der dieses Anforderungsprofil auch festgelegt hat. Die Auslegung kann von den Gerichten nur darauf überprüft werden, ob sie rational nachvollziehbar ist und ob der Dienstherr diese Auslegung des Anforderungsprofils bei allen Bewerbern gleichmäßig zugrunde legt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16.08.2000 - 1 TZ 1800/00 -).

Für die somit erforderliche sachliche Bescheidung des Begehrens des Klägers steht dem Beklagten - wie bereits ausgeführt - eine weite organisatorische Gestaltungsfreiheit bei der Auslegung des Anforderungsprofils zur Seite. Vorsorglich weist die Kammer aber darauf hin, dass hinsichtlich der Ausführungen des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes in den Berichten vom 24.05.2005 und vom 08.06.2006 Folgendes zu bedenken sein wird. Der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nimmt in seinen Ausführungen zum Umfang der richterlichen Tätigkeit eines richterlichen Mitglieds des Staatsgerichtshofs im Bericht vom 24.05.2005 nach Auffassung der Kammer nicht ausreichend in den Blick, dass auch Abordnungen von teilzeitbeschäftigten Richtern mit einer gleichen zeitlichen Dauer wie bei Vollzeitkräften als Erprobungsabordnung gewertet werden. Auch die Ausführungen zum zeitlichen Umfang der Tätigkeit eines richterlichen Mitglieds am Staatsgerichtshof begegnen Bedenken. Die zeitliche Inanspruchnahme richtet sich allein nach dem Arbeitsanfall bei dem Staatsgerichtshof und dem nach Auffassung des richterlichen Mitglieds zur Erledigung erforderlichen Aufwand. Wie der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs richtig ausführt, gelten die richterrechtlichen Nebentätigkeitsbestimmungen für richterliche Mitglieder des Staatsgerichtshofs nicht. Eine analoge Anwendung verbietet sich angesichts der Stellung der richterlichen Mitglieder. Zur Frage der Belastbarkeit schließlich ist darauf hinzuweisen, dass richterliche Mitglieder des Staatsgerichtshofs diese Tätigkeit zusätzlich zu ihrem Hauptamt ausüben. Im Rahmen der Beurteilung im Hauptamt wird daher auch feststellbar sein, wie der Richter sein Hauptamt trotz der zusätzlichen Belastung ausfüllt.

Hinsichtlich der Ausführungen zur Art der richterlichen Tätigkeit beim Staatsgerichtshof ist darauf hinzuweisen, dass Aussagen darüber, ob und in welchem Umfang ein richterliches Mitglied Entscheidungen selbst formuliert, nicht möglich sind. Aus dem Umstand, dass hierfür auch wissenschaftliche Mitarbeiter zur Verfügung stehen, kann nicht gefolgert werden, dass diese für die Formulierungsarbeit auch in Anspruch genommen werden. Mangels entsprechender Feststellungen handelt es sich um reine Mutmaßungen. Soweit der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ausführt, die in Abschnitt IV Nr. 4 des Beurteilungserlasses bestimmte Erstreckung der Bewertung nach der Erprobungsabordnung auf die üblicherweise erreichbaren Beförderungsämter sei für diese Art der Abordnung kennzeichnend und von wesentlicher Bedeutung, hat der Beklagte auf Aufforderung seitens des Gerichts mit Schriftsatz vom 29.08.2007 ausgeführt, soweit in der Kürze der Zeit feststellbar, enthielten Beurteilungen aus Anlass der Beendigung einer Abordnung an das Bundesverfassungsgericht, ein oberes Bundesgericht, das Bundesministerium der Justiz und das regelmäßig keine Feststellungen hinsichtlich der Eignung für Beförderungsämter.

Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass die erforderliche Entscheidung über die Vergleichbarkeit der Tätigkeit eines richterlichen Mitglieds des Hessischen Staatsgerichtshofs mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof rechtmäßig nur durch die zu einer späteren Personalauswahlentscheidung sachlich und persönlich zuständige Stelle erfolgen kann. Dies ist für Ernennungen nach R 2 BBesG der Hessische Minister der Justiz (vgl. Verordnung über die Zuständigkeiten bei der Ernennung, Abordnung und Versetzung der Beamten des Landes Hessen und der Beendigung des Beamtenverhältnisses (Ernennungsverordnung) vom 22.01.1991, GVBl. I Seite 25).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da der Kläger nur einen Anspruch auf Bescheidung hat, ist er teilweise unterlegen. Angesichts der bisherigen Zurückweisung des klägerischen Begehrens durch den Beklagten als unzulässig einerseits und des weiten Spielraums des Beklagten bei der Bescheidung des klägerischen Begehrens andererseits erschien es der Kammer als sachgerecht, die Kosten jedem Beteiligten zu 1/2 aufzuerlegen.

Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§§ 124 Abs 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 VwGO). Das Gericht hat lediglich über den Einzelfall eines Anspruchs auf Entscheidung über die Frage der Vergleichbarkeit der Tätigkeit eines richterlichen Mitglieds des Staatsgerichtshofs mit einer Erprobungsabordnung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof entschieden.