Hessisches LAG, Urteil vom 25.07.2007 - 2 Sa 635/07
Fundstelle
openJur 2012, 28802
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Tenor

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 16. März 2007 – 2 Ca 422/06 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem beklagten Land am 1. Juli 2005 auf die vormals als eine Anstalt öffentlichen Rechts geführte Universitätsklinikum G und M GmbH (im Folgenden: U-G-M GmbH; zunächst erstinstanzliche Beklagte zu 2) übergegangen ist.

Der 37 Jahre alte Kläger, der Mitglied der für das Klinikum zuständigen Gewerkschaft ver.di ist, stand seit dem 5. September 1994 unbefristet als nicht wissenschaftlich tätiger Arbeiter im Bereich der Apotheke bei dem Klinikum der P-Universität M in einem Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Land und erhielt zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von € 2.200,00. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb) Anwendung. Das beklagte Land trat zum 31. März 2004 aus der Tarifgemeinschaft deutscher Länder aus.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2001 wurden gemäß § 1 des Gesetzes für die hessischen Universitätskliniken (UniKlinG) das Universitätsklinikum G, das in der ca. 30 Kilometer entfernten Stadt M ansässige Universitätsklinikum M und das Klinikum der J-Universität in F als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts errichtet. Nach § 22 Abs. 1 UniKlinG verblieben die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten der Universitätskliniken, soweit sie – wie bei dem Kläger – vor dem 1. Januar 2001 begründet worden waren, bei dem beklagten Land und die Beschäftigten galten als zur jeweiligen Universität versetzt. Im Einzugsgebiet der Universitätskliniken G und M, die beide mehrere tausend Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigten, leben ca. 1 Mio. Einwohner. In Gießen gibt es außer dem Universitätsklinikum noch das A-Krankenhaus und das B Krankenhaus sowie in der näheren Umgebung die C Klinik X und das Klinikum D. In M wird neben dem Universitätsklinikum noch das E Krankenhaus Y betrieben.

Der Wissenschaftsrat prognostizierte – in seinen Empfehlungen zu forschungs- und lehrförderlichen Strukturen in der Universitätsmedizin vom 30. Januar 2004 – für die Einnahmen der Universitätskliniken im stationären Bereich Umsatzrückgänge von mindestens 15%. Im Jahr 2004 beschloss das beklagte Land aufgrund eines Gesamtkonzeptes für die drei hessischen Universitätskliniken das Universitätsklinikum der J-Universität G und das Universitätsklinikum der P-Universität M zu fusionieren und zu privatisieren, um die wirtschaftliche Situation der beiden Kliniken in G und M nachhaltig zu verbessern. Weiterhin zielte die Maßnahme auf die Stärkung der wissenschaftlichen Exzellenz in der klinischen Medizin und der Leistungsfähigkeit der Krankenversorgung. Das Krankenversorgungsbudget des Universitätsklinikums G wies seit 2001 deutliche Ergebnisverschlechterungen aus, zuletzt für das Jahr 2004 einen Bilanzverlust von € 9,8 Mio. Das beklagte Land hatte aufgrund der Gewährträgerschaft gemäß § 4 UniklinG für diese Fehlbeträge einzustehen. Hätte das Universitätsklinikum G mangels Liquidität seine Zahlungsfähigkeit verloren, hätte das beklagte Land kurzfristig erhebliche Finanzmittel zuschießen müssen. Aufgrund fehlender freier Haushaltsmittel hätten in einem solchen Fall andere öffentliche Aufgaben nicht erfüllt werden können. Berechnungen des Klinikumsvorstandes ließen nach Einschätzungen des ärztlichen und des kaufmännischen Direktors gegenüber dem Jahr 2005 bis zum Jahr 2007 unter Einbeziehung von Preis- und Gehaltssteigerungen eine Mehrbelastung von 25% erwarten (Bl. 170 f. d.A.). Weiterhin benötigte das Universitätsklinikum G aus der Perspektive des Jahres 2004 bauliche Investitionen in Höhe von etwa € 200 Mio., um sowohl baulich als auch klinisch den aktuell gebotenen Stand zu erreichen. Die F Wirtschaftsprüfung (F) erstellte im Auftrag des Universitätsklinikums G unter dem 30. September 2004 eine Präsentation, aus der sich ein Finanzbedarf bezogen auf einzelne Maßnahmen in gleicher Höhe errechnete (Bl. 160 d.A.). Bereits im Jahr 2004 konnten aufgrund fehlender Instandhaltung nicht mehr alle Auflagen von Behörden im Bereich Brandschutz und Hygiene erfüllt werden, Operationssäle mussten wegen baulich bedingter hygienischer Mängel geschlossen werden.

Zum damaligen Zeitpunkt wurde der Aus- und Neubau von Hochschulen einschließlich der Hochschulklinken von Bund und Ländern als Gemeinschaftsaufgabe nach Maßgabe des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgaben Ausbau und Neubau von Hochschulen (Hochschulbauförderungsgesetz-HBFG) durchgeführt. Unter zeitlichen Gesichtspunkten konnte nach Anmeldung eines Vorhabens frühestens nach zwei Jahren mit einer Mittelzuweisung gerechnet werden, wobei der Landesanteil zur Finanzierung gemäß § 12 Abs. 1 HBFG bei 50% lag. Das Volumen der baulichen Neustrukturierung machte es erforderlich, im Fall der Realisierung der Maßnahmen durch die öffentliche Hand jedenfalls die Planung europaweit auszuschreiben und die Realisierung der Bauplanungen setzte eine entsprechende Mittelzuweisung im Rahmen des Haushaltsplans voraus. Planung und der Bau hätten anschließend durch den Landesbetrieb Hessisches Baumanagement unter den Vorgaben des öffentlichen Vergaberechts erfolgen müssen.

Am 14. Dezember 2004 gab der Ministerpräsident des Landes Hessen Dr. K eine Regierungserklärung zur Zukunftssicherung der Universitätskliniken G und M ab. Zum gleichen Thema gab die Hessische Landesregierung einer Pressemitteilung am 17. Dezember 2005 heraus, wegen deren Wortlaut auf Bl. 46 f. d.A. Bezug genommen wird. Im Mai 2005 inserierte das beklagte Land in der F A (FAZ) die Aufforderung zur Abgabe einer Interessenbekundung im Rahmen der Privatisierung der Universitätskliniken G und M (Bl. 166 d.A.).

Mit dem Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums G und M (UK-Gesetz) vom 16. Juni 2005 legte das beklagte Land das Universitätsklinikum G mit dem Universitätsklinikum M zusammen und errichtete das Universitätsklinikum G und M als eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Das UK-Gesetz lautet auszugsweise wie folgt:

§ 3

(1)Die bisher in der Krankenversorgung und Verwaltung der Universitätskliniken G und M tätigen nicht wissenschaftlichen Beschäftigten im Arbeits- oder Auszubildendenverhältnis zum Land Hessen werden mit In-Kraft-Treten dieses Gesetzes von der J Universität G und der P-Universität M zum Universitätsklinikum G und M versetzt und in den Anstaltsdienst übergeleitet. Die Beschäftigten im Anstaltsdienst der Universitätskliniken G und M werden mit In-Kraft-Treten dieses Gesetzes Beschäftigte des Universitätsklinikums G und M. Das Universitätsklinikum G und M tritt in die Rechte und Pflichten der Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse der in Satz 1 und 2 genannten Arbeitnehmer ein. ...§ 5

Die Landesregierung ist ermächtigt, durch Rechtsverordnung die nach Maßgabe diese Gesetzes errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Namen "Universitätsklinikum G und M" nach ihrer rechtswirksamen Errichtung nach Maßgabe der §§ 301 bis 304 des Umwandlungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210, 1995 I S. 428), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2003 (BGBl. I S. 838, 842), in der jeweils geltenden Fassung, durch Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, deren persönlich haftende Gesellschafterin eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, umzuwandeln. Der erste Teil des fünften Buches des Umwandlungsgesetzes findet auf diesen Formwechsel keine Anwendung. Die nach Satz 1 zu erlassende Rechtsverordnung regelt die nähere Ausgestaltung des Formwechsels im Hinblick auf die Firma, das Stamm- bzw. Grundkapital sowie den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung der Kapitalgesellschaft."

Der Kläger wurde mit Schreiben des Universitätsklinikums G und M vom 6. Juli 2005 (Bl. 51 f d.A.) darüber informiert, dass sein Arbeitsverhältnis auf das Universitätsklinikum G und M übergeleitet worden sei und mit diesem fortbestehe. Mit Schriftsätzen von 12. August 2005 erhoben 138 Beschäftigte der Universitätskliniken G bzw. M Verfassungsbeschwerde und beantragen den Erlass einer einstweiligen Anordnung, durch die das UK-Gesetz einstweilen außer Kraft gesetzt werden sollte. Der Kläger widersprach mit Schreiben vom 12. Januar 2006 – gerichtet an das Universitätsklinikum G und M – dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses (Bl. 67 d.A.). Gleichlautende Schreiben hatte eine Vielzahl von Beschäftigten beider Kliniken an das Universitätsklinikum G und M gerichtet. Mit Beschluss vom 27. Dezember 2005 wies das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde zurück (1 BvR 1725/05). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung blieb ebenfalls ohne Erfolg. Mit Schreiben vom 10. März 2006, wegen dessen Wortlaut auf Bl. 68 d.A. verwiesen wird, nahm der Kläger seinen Widerspruch zurück. Er arbeitete nach wie vor auf seinem bisherigen Arbeitsplatz in dem Klinikum in M.

Mit dem Gesetz zur Änderung des Gesetzes für die hessischen Universitätskliniken u.a. Vorschriften vom 15. Dezember 2005 (GVBl. I S. 843) wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2006 die Vorschrift des § 25 a UniKlinG eingefügt, nach der auf ein Universitätsklinikum in privater Rechtsform das UniKlinG nur eingeschränkt gilt. Ausgenommen von der Anwendbarkeit ist u.a. auch § 4 UniKlinG.

Mit Wirkung zum 2. Januar 2006 wurde das Universitätsklinikum G und M durch die Verordnung vom 1. Dezember 2005 zur Umwandlung des Universitätsklinikums G und M in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (UK-UmwVO), die U-G-M GmbH, formumgewandelt. Das beklagte Land verpflichtete sich mit Erklärung vom 22. Dezember 2005 (Bl. 174-176 d. A.) gegenüber der VBL, im Fall deren Insolvenz von seinem Recht zur Einziehung der Geschäftsanteile Gebrauch zu machen. Unter dem 26./31. Januar 2006 schlossen diese GmbH und die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) eine Beteiligungsvereinbarung, wegen deren Wortlaut auf Bl. 172 f. d.A. verwiesen wird. Das beklagte Land verkaufte in der Folgezeit 95% der Geschäftsanteile der erstinstanzlichen Beklagten zu 2) an die G AG. Der Kaufvertrag wurde zum 1. Februar 2006 wirksam. Die G AG verpflichtete sich, bis zum 31. Dezember 2010 an den Standorten M und G zusammen € 367 Mio. zu investieren; betriebsbedingte Kündigungen sind bis zum 31. Dezember 2010 an beiden Standorten ausgeschlossen. Das beklagte Land verpflichtete sich, € 100 Mio. (in etwa der Betrag, den die G AG als Kaufpreis zahlte), in eine Stiftung einzubringen, die die Hochschulmedizin der Universitäten G und M unterstützt. In der mit dem Kaufvertrag in Verbindung stehenden Neufassung des Gesellschaftsvertrages vom 13. Dezember 2005 behielt sich das beklagte Land diverse Zustimmungs- und Informationsrechte vor. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 177-179 d. A. verwiesen. § 14 des Gesellschaftsvertrages der Universitätsklinikum G und M GmbH – wegen dessen Inhalt auf Bl. 180-183 d. A. Bezug genommen wird – lautet auszugsweise:

§ 14 Einziehung von Geschäftsanteilen

(1)Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist zulässig.(2)Die Einziehung der Geschäftsanteile an der Gesellschaft, die nicht unmittelbar oder mittelbar vom Land Hessen gehalten werden, ist ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung, bei dem allein das Land Hessen stimmberechtigt ist, zulässig, wenn1.über das Vermögen eines Gesellschafters, seines unmittelbaren oder mittelbaren Mehrheitsgesellschafters oder der Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet und nicht innerhalb von zwei Monaten, spätestens bis zur Verwertung des Geschäftsanteils eingestellt wird,2.die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, seines unmittelbaren oder mittelbaren Mehrheitsgesellschafters oder der Gesellschaft mangels Masse abgelehnt wird,3.ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters durch diesen Gesellschafter, seines unmittelbaren oder mittelbaren Mehrheitsgesellschafters durch diesen Gesellschafter oder der Gesellschaft durch die Gesellschaft gestellt wurde,4.ein Gesellschafter oder dessen unmittelbarer oder mittelbarer Mehrheitsgesellschafter oder die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig im Sinne der Insolvenzordnung sind und sämtliche Insolvenzgründe bis zur Beschlussfassung über die Einziehung nicht beseitigt sind,5.ein Geschäftsanteil oder Teilgeschäftsanteil eines Gesellschafters an der Gesellschaft gepfändet oder auf sonstige Weise in diesem vollstreckt wird und die Pfändung oder sonstige Vollstreckungsmaßnahme nicht innerhalb von zwei Monaten, spätestens aber bis zur Verwertung des Geschäftsanteils oder des Teilgeschäftsanteils aufgehoben wird oder nicht innerhalb von zwei Monaten andere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Verwertung des Geschäftsanteils oder Teilgeschäftsanteils abwenden,6.wenn wesentliche Bestandteile des Vermögens der Gesellschaft gepfändet oder auf sonstige Weise in diese vollstreckt wird und die Pfändung oder sonstige Vollstreckungsmaßnahme nicht innerhalb von zwei Monaten, spätestens aber bis zur Verwertung der Vermögensgegenstände aufgehoben wird oder nicht innerhalb von zwei Monaten andere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Verwertung der Vermögensgegenstände abwenden."Der Kläger hat in der, dem beklagten Land im September 2006 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, die Überleitung des Arbeitsverhältnisses durch das UK-Gesetz sei wegen Verstoßes gegen übergeordnetes Bundesrecht bzw. wegen Verstoßes gegen Tarifnormen unwirksam. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses hätte jedenfalls seiner Zustimmung bedurft, die weder eingeholt noch erteilt worden sei. Außerdem stelle die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses durch die formumgewandelte U-G-M GmbH eine so grundlegende strukturelle Veränderung des Arbeitsverhältnisses dar, die ohne seine Zustimmung eine unzumutbare Verletzung seiner Arbeitsvertrags- und Berufsfreiheit bewirke.

Der Kläger hat beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsvertragsverhältnis des Klägers nicht auf die Universitätsklinikum G und M GmbH übergegangen ist, sondern aufgrund des Widerspruchs der Klägerseite zum Land Hessen in der bisherigen Form weiterbesteht,2.das beklagten Land zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat behauptet, aufgrund des hohen Investitionsrückstandes des Universitätsklinikums G sei die Alternative zur Privatisierung als einer wirtschaftlich tragfähigen Lösung auf längere Sicht nur die Schließung des Hochschulmedizinstandorts G gewesen, was einschneidende Folgen für die Forschung und Lehre sowie für die Krankenversorgung gehabt hätte. Es hat im Übrigen die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei auf die Anstalt öffentlichen Rechts Universitätsklinikum G und M übergegangen, die nunmehr aufgrund des Formwechsels als U-G-M GmbH firmiere. Die vorgenommenen Maßnahmen seien rechtlich nicht zu beanstanden, denn das beklagte Land habe sich umfassende Informations- und Aufsichtsrechte gesichert, die weit über die üblichen Rechte eines Minderheitengesellschafters hinausgingen. Der Verlust der bisherigen Gewährträgerschaft sei voll umfänglich dadurch ausgeglichen worden, dass es sich für den Insolvenzfall verpflichtet habe, die an die G AG veräußerten Geschäftsanteile wieder einzuziehen und Alleingesellschafter der erstinstanzlichen Beklagten zu 2) zu werden. Denn wenn es sein Einziehungsrecht nicht ausübe, würde infolge einer dann möglichen fristlosen Kündigung der VBL eine Gegenwertzahlung in Höhe von € 380 Mio. fällig, weshalb die Nichtausübung des Einziehungsrechts praktisch auszuschließen sei.

Das Arbeitsgericht Marburg hat durch Urteil vom 16. März 2007 der Klage stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die U-G-M GmbH übergegangen ist, sondern aufgrund eines ihm zustehenden und von ihm ausgeübten Widerspruchsrechts mit dem beklagten Land fortbesteht und dieses zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Es hat angenommen, die vom hessischen Landesgesetzgeber im UK-Gesetz vorgesehenen und von der hessischen Landesregierung dann auch durchgeführten Schritte des Betriebsüberganges, des Formenwechsels bis hin zur Privatisierung des neuen Universitätsklinikums – die Teile eines Gesamtplans darstellten – seien jeweils für sich genommen so gestaltet, dass dem Kläger unter Berücksichtigung der Gesetzeslage und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Möglichkeit gelassen worden sei, ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses vom beklagten Land bis letztlich hin zur privatisierten GmbH auszuüben. Deshalb müsse die Prüfung eines Widerspruchsrechts für den Kläger auch unter Zugrundelegung der einheitlichen Gesamtmaßnahme erfolgen. Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums G und M vom 16. Juni 2005 (UK-Gesetz) und der nachfolgenden Schritte des beklagten Landes ergeben, dass die Übertragung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vom beklagten Land über eine Anstalt des öffentlichen Rechts zu einem privaten Arbeitgeber ohne die Einräumung eines Widerspruchsrechtes für den Arbeitnehmer gegen wichtige verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtspositionen des Klägers verstoße. Die im UK-Gesetz angelegen Maßnahmen gegen verletzten die Grundrechte des Klägers aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG und diese Eingriffe seien – weil unangemessen – verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Aus diesem Grunde sei dem Kläger im Wege der verfassungskonformen Auslegung des UK-Gesetzes ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses vom beklagten Land auf die Anstalt des öffentlichen Rechts und den privaten Arbeitgeber zuzubilligen. Der im Streitfall gegebene Sachverhalt unterscheide sich auch grundlegend von den Sachverhalten, die den verschiedenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zu Überleitungen von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Gesetzen zugrunde gelegen hätten. Denn der Kläger stehe am Ende aller vom Land geplanten und realisierten Maßnahmen nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes. Der Kläger habe mit seinem Widerspruchsschreiben sein Widerspruchsrecht auch ordnungsgemäß ausgeübt. Wie bereits das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 27. Dezember 2005 ausgeführt habe, wirke die ordnungsgemäße Ausübung des Widerspruchsrechtes durch den Kläger im Dezember 2005 auf den 1. Juli 2005 zurück. Aus diesem Grunde sei durch die Ausübung des Widerspruchsrechtes das Arbeitsverhältnis des Klägers beim beklagten Land verblieben. Hieran habe auch die Rücknahme des Widerspruchs durch den Kläger in seinem Schreiben vom 10. März 2006 nichts geändert. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 77-89 d.A. Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat das beklagte Land innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 25. Juli 2007 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen teilweise Berufung eingelegt.

Es verfolgt unter Bezugnahme und Vertiefung bzw. Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbringens sein Begehren auf Abweisung der Klage weiter. Es vertritt weiterhin die Ansicht, das Arbeitsverhältnis zum Kläger sei kraft Gesetz übergegangen, dies habe auch der von ihm erklärte Widerspruch nicht verhindern können, denn dem Kläger habe kein Widerspruchsrecht zugestanden. Die Errichtung der Anstalt öffentlichen Rechts und die Überleitung der Arbeitsverhältnisse seien Auswirkungen einer von ihm getroffenen Organisationsentscheidung. Die Anordnung der Überleitung der bestehenden Arbeitsverhältnisse sei auch verhältnismäßig, weil geeignet, den Bestand beider Klinikstandorte zu erhalten und den fortlaufenden Betrieb zu sichern. Auch sei die Verhältnismäßigkeit gewahrt. In der Abwägung der Sicherung der Klinkstandorte und der medizinischen Versorgung der Bevölkerung als Gemeinschaftsgut und der Schwere des Eingriffs in die Rechtsposition des von der Überleitung betroffenen Arbeitnehmers sei die Überleitung angemessen, weil sich die Arbeitsbedingungen mit Ausnahme des Arbeitgebers nicht wesentlich verändert hätten.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 16. März 2007 – 2 Ca 422/06 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt nach Zustimmung des beklagten Landes zur teilweisen Klagerücknahme nur noch,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass nur noch beantragt wird festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 1. Juli 2005 hinaus fortbesteht.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er vertritt die Ansicht, der Grundrechtseingriff sei nicht mit Gemeinwohlbelangen zu rechtfertigen und im Übrigen unangemessen. Auch zeige sich aus der unterschiedlichen Handhabung der Arbeitsverhältnisse des wissenschaftlichen und nicht wissenschaftlichen Personals, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht notwendig gewesen sei. Das beklagte Land hätte die nicht wissenschaftlichen Mitarbeiter ebenso wie schon zuvor an die Klinikanstalt ausleihen können. Durch den gesetzlich angeordneten Übergang bestehe kein Arbeitsverhältnis mehr mit dem beklagten Land, was nachteilig sei, weil er sich nunmehr nicht mehr am internen Stellenmarkt beteiligen könne, im Fall von betriebsbedingten Kündigungen keine standortübergreifende Sozialauswahl mehr vorzunehmen sei und es künftig keinen besonderen Kündigungsschutz mehr für langjährig Beschäftigte gebe. Der Kläger behauptet, die G AG werde, um die wirtschaftliche Lage des erworbenen Unternehmens zu verbessern, Reserven bei den Beschäftigten mobilisieren, wie sich aus der Erklärung der Anpassung des Personals an den Bedarf zeige, der anstelle von 3.379 Beschäftigen im März 2006 mit nur 1.836 als angemessen gewertet werde. Auch zeigten die laufenden Tarifverhandlungen, dass es zu einer Verschlechterung der Einkommen kommen solle, deren Auswirkungen nur durch eine Ausgleichszulage abgefedert werde. Der Kläger meint weiterhin, rechtzeitig dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprochen zu haben, zumal keine ordnungsgemäße Unterrichtung erfolgt sei, wie er behauptet. Er meint im Übrigen, er habe unter keinen Umständen den Eindruck erweckt, seine Rechte gegenüber dem beklagten Land nicht mehr geltend machen zu wollen. Auch sei kein Umstandsmoment im Sinne der Verwirkung seines Widerspruchsrechts gegeben.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 25. Juli 2007 (Bl. 241 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung des beklagten Landes gegen das am 16. März 2007 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Marburg ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Das beklagte Land hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und den Anforderungen entsprechend begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

II.

Die Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Kläger steht nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Land. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist gemäß §§ 3 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 2 UK-Gesetz vom 16. Juni 2005 mit Wirkung zum 1. Juli 2005 auf die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" übergegangen. § 3 Abs. 1 UK-Gesetz verstößt weder gegen höherrangiges einfaches Recht noch gegen Verfassungsrecht. Ebenso wenig bestehen hinsichtlich des zwingend angeordneten Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf die Anstalt des öffentlichen Rechts Bedenken aus europarechtlicher Sicht.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das für eine Feststellungsklage gemäß 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers ist gegeben.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Als feststellbares Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO kommt vorliegend das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem beklagten Land in Betracht. Der Kläger verfügt über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn das beklagte Land stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die im UK-Gesetz enthaltenen Regelungen in Abrede.

Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung liegt in dem sich aus § 3 Abs. 1 UK-Gesetz ergebenden Eintritt der Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses und dem Verlust des Arbeitgebers Land Hessen auf Seiten des Klägers kein unzulässiger Eingriff in eine verfassungsmäßig geschützte Rechtsposition. Der Übergang des zwischen den Parteien vormals bestehenden Arbeitsverhältnisses auf diesen neuen Rechtsträger ist wirksam, auch wenn dem Kläger kein Widerspruchsrecht gegen die Überleitung des Arbeitsverhältnisses zugestanden hat.

1.

§ 3 Abs. 1 S. 1 UK-Gesetz bestimmt, dass mit In-Kraft-Treten dieses Gesetzes am 1. Juli 2005 (§ 5 UK-Gesetz) die bisher in der Krankenversorgung und Verwaltung der Universitätskliniken G und M tätigen nicht wissenschaftlichen Beschäftigten, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Land Hessen stehen, von der jeweiligen Universitätsklinik zu dem Universitätsklinikum G und M versetzt werden und in den Anstaltsdienst übergehen. § 3 Abs. 1 S. 3 UK-Gesetz regelt weiterhin, dass das Universitätsklinikum G und M in die Rechte und Pflichten der Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse der vorgenannten Arbeitnehmer eintritt.

Der Kläger war für das beklagte Land als nicht wissenschaftlich tätiger Arbeiter im Bereich des Universitätsklinikum M tätig und fällt daher in den Bereich der von der Überleitung kraft § 3 Abs. 1 UK-Gesetz betroffenen Klinikbeschäftigten.

2.

Vorliegend hat auch der von ihm mit Schreiben vom 12. Januar 2006 erklärte Widerspruch keine Rechtsfolgen entfaltet, ohne dass es darauf ankommt, ob der Widerspruch rechtzeitig erklärt worden ist.

Nach den Regelungen des UK-Gesetzes besteht für die von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kein Widerspruchsrecht.

Das UK-Gesetz sieht an keiner Stelle ein Widerspruchsrecht für die von dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den neuen Rechtsträger Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" vor. Ein Widerspruchsrecht im Sinne von § 613a Abs. 6 BGB ist in dem Gesetz nicht statuiert worden. In dem ausschließlich geregelten Eintritt des Universitätsklinikums G und M in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses hat der Hessische Landtag als Gesetzgeber ausdrücklich nur auf einen Teilbereich des § 613a BGB verwiesen. Gleiches ergibt sich auch aus dem Schreiben des Universitätsklinikum G und M vom 6. Juli 2005 an den Kläger.

Aufgrund der Ausgestaltung des UK-Gesetzes verbietet sich auch eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 6 BGB.

Es kann dahingestellt bleiben, ob einzelne Bestimmungen des § 613a BGB auf einen durch öffentlich-rechtliche Normen, insbesondere Gesetze, geregelten Betriebsübergang entsprechend angewandt werden können (vgl. die Darstellung des Meinungsstandes in BAG vom 2. März 2006 – 8 AZR 124/05, AP Nr. 25 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge in Rn 17). Denn grundsätzlich kann eine Analogie in Form der einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie nur erfolgen, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegen (vgl. BAG vom 28. September 2006 – 8 AZR 441/05, AP Nr. 26 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge; BAG vom 2. März 2006 – 8 AZR 124/05, AP Nr. 25 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge; BAG vom 13. Mai 2004 – 8 AZR 92/03, NZA 2004, 944).

Dies würde voraussetzen, dass der Landesgesetzgeber im UK-Gesetz den vom Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" betroffenen Beschäftigten nicht bewusst kein Widerspruchsrecht eingeräumt hat. Im umgekehrten Fall der bewussten Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts wäre die Rechtsprechung nicht befugt, sich über diese gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen.

Wie bereits oben dargestellt wurde, hat der Landesgesetzgeber in der eingeschränkten Übernahme der Regelungen des § 613a BGB bewusst von der Möglichkeit der Einräumung eines Widerspruchsrechts abgesehen. Vor dem Hintergrund der Diskussionen im Zusammenhang mit auf Gesetz beruhenden Betriebsübergängen (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.) und den Umstand, das dem Hessischen Landtag bekannt war, dass die Regelung des § 613a BGB nur im Fall eines auf einem Rechtsgeschäft beruhenden Betriebsübergangs den hiervon betroffenen Mitarbeitern ein Widerspruchsrecht einräumt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Landesgesetzgeber nur versehentlich die Einräumung eines Widerspruchsrechts für das von dem Übergang betroffene nicht wissenschaftlichen Personal im Gesetz unterlassen hat. Gerade die Differenzierung zwischen dem wissenschaftlichen Personal, welches bei dem beklagten Land als Arbeitgeber verblieben ist (§ 3 Abs. 2 UK-Gesetz), und den sonstigen Arbeitnehmern und Auszubildenden zeigt, dass der Gesetzgeber eine klare Regelung ohne die Möglichkeit eines Widerspruchs der von dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse betroffenen Arbeitnehmer gewollt hat, die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts mithin bewusst erfolgt ist.

3.

Entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht verstößt die in § 3 Abs. 1 UK-Gesetz zwingend angeordnete Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" nicht gegen höherrangiges einfaches Bundesrecht.

Einfaches Bundesrecht, welches die Überleitung von Arbeitsverhältnissen durch einen Landesgesetzgeber verbietet, besteht nicht. Einem gesetzlich angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse stehen weder die Vorschriften des § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB noch § 613 Satz 2 BGB entgegen (vgl. BAG vom 2. März 2006 a.a.O. Rn 21 ff.).

Die Überleitung der Arbeitsverhältnisse ist auch nicht unwirksam, weil die zugrunde liegende Regelung der Gesamtrechtsnachfolge im UK-Gesetz unwirksam wäre.

§ 168 UmwG regelt für Gebietskörperschaften abschließend, wie im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Betriebe auf Träger privaten Rechts übertragen werden können. Mit der Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" wurde jedoch eine andere Art der Ausgliederung gewählt, als sie § 168 UmwG vorsieht. Das beklagte Land hat dem Betrieb der beiden Universitätskliniken Gießen und Marburg nicht auf einen Träger privaten, sondern öffentlichen Rechts übertragen. Diese Ausgliederung fällt nicht in den Geltungsbereich des Umwandlungsgesetzes und verstößt auch nicht gegen die in § 1 Abs. 1 UmwG enthaltene Beschränkung auf die im Gesetz zugelassenen Umwandlungsarten (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O.; BAG vom 8. Mai 2001 – 9 AZR 95/00, AP Nr. 219 zu § 613a BGB).

Letztlich stellt auch die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts keinen Verstoß gegen § 613a Abs. 6 BGB dar, weil bereits die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltenen tatbestandliche Voraussetzung in Gestalt eines durch Rechtsgeschäft bewirkten Betriebsübergangs nicht gegeben ist. Damit sind vom sachlichen Anwendungsbereich der Norm solche Betriebsübergänge ausgenommen, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes vollzogen werden (vgl. BAG vom 2. März 2006 a.a.O m.w.H., KR-Pfeiffer, 8. Aufl., § 613a BGB Rn. 72; MünchKommBGB/Müller-Glöge, 4. Aufl., § 613a Rn. 62; APS/Steffan, 2. Aufl., § 613a BGB Rn. 67 f).

Im Streitfall liegt ein ausschließlich auf einem Gesetz beruhender Betriebsübergang vor. Nach § 1 Abs. 3 UK-Gesetz ist die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechte, Pflichten und Zuständigkeiten der Universitätskliniken G und M eingetreten und hat das jeweilige Betriebsvermögen übernommen. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse des nichtwissenschaftlichen Personals erfolgte nach § 3 Abs. 1 UK-Gesetz. Anderweitige rechtsgeschäftliche Übertragungsakte sind nicht zu erkennen.

4.

Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung verstößt weder die Überleitung des Arbeitsverhältnisses an sich noch die Nichtgewährung eines Widerspruchsrechts gegen Verfassungsrecht.

Dem Hessischen Landtag stand die Gesetzgebungsbefugnis für das UK-Gesetz zu. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verliehen worden sind. Zwar hat der Bund nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG die Befugnis, Rahmenvorschriften für die Gesetzgebung der Länder über die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder stehenden Personen zu erlassen und ihm steht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung im Arbeitsrecht zu. Von dieser Kompetenz hat er aber, soweit es die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen betrifft, keinen Gebrauch gemacht, sondern nur rechtsgeschäftliche Übergänge nach § 613a BGB geregelt (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.).

Vorliegend ist auch kein Verstoß gegen die Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde des Klägers aus Art. 1 Abs. 1 GG zu erkennen. Insbesondere steht ihm aufgrund des einseitig durchgeführten Arbeitgeberwechsels anerkanntermaßen ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, so dass ihm nicht gegen seinen Willen die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" als Arbeitgeber aufgezwungen werden kann (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.).

Letztlich ist auch das grundrechtlich geschützte Recht des Klägers auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) durch den gesetzlich bedingten Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht verletzt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts garantiert Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG neben der freien Wahl des Berufs als weiteres Schutzgut auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Hierbei beinhaltet das Recht auf freie Arbeitsplatzwahl die Entscheidung, an welcher Stelle der Betreffende dem gewählten Beruf nachgehen möchte. Es geht mithin um die Entscheidung für eine konkrete Betätigungsmöglichkeit oder ein bestimmtes Arbeitsverhältnis. Hierzu ist zunächst der Entschluss des Einzelnen, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen, zu rechnen. Dazu zählt namentlich bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners samt den dazu notwendigen Voraussetzungen. Ebenso wie die freie Berufswahl sich nicht in der Entscheidung zur Aufnahme eines Berufs erschöpft, sondern auch die Fortsetzung und Beendigung eines Berufs umfasst, bezieht die freie Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch den Willen des Einzelnen ein, diese beizubehalten oder aufzugeben. Das Grundrecht entfaltet seinen Schutz demnach gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken. Das ist namentlich der Fall, wenn der Staat den Einzelnen zur Annahme eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingt oder die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangt. Direkte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverhältnisse müssen sich daher stets an dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen (BVerfG vom 6. Oktober 1999 – 1 BvR 2110/93, AP Nr. 112 zu Art. 12 GG; BVerfG vom 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133). Das Bundesarbeitsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt und erkennt an, dass Regelungen zum Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Arbeitgeber den Schutzbereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Arbeitsplatzfreiheit berühren (vgl. BAG vom 2. März 2006 a.a.O. m.w.H.).

Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabs stellt die durch das UK-Gesetz angeordnete Überleitung des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" einen Eingriff in sein Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes dar. Denn hierdurch wird sein Arbeitsvertrag zu dem beklagten Land beendet und die Anstalt Universitätsklinikum G und M wird neuer Vertragspartner auf Arbeitgeberseite. Der Verlust des Arbeitsplatzes beim beklagten Land tritt unmittelbar als Folge des Gesetzes ein und ist – mangels Einräumung eines Widerspruchsrechts – zwingend. Ohne eine zum Verlust des Arbeitsplatzes führende, und damit praktisch als Alternative nicht in Betracht kommende Maßnahme, kann der Kläger den Wechsel auf Arbeitgeberseite nicht verhindern.

Allerdings ist dieser Eingriff in die Arbeitsplatzfreiheit verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Die Rechtsprechung erkennt an, dass auch Eingriffe in Grundrechte zulässig sein können. Im Bereich von Art. 12 GG ist für die Prüfung der Zulässigkeit des Eingriffs danach zu differenzieren, wie sich dieser auf die Grundrechte des Arbeitnehmers auswirkt (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.). Wenn der Eingriff wie eine objektive Zulassungsschranke wirkt, ist er nur gerechtfertigt, wenn er zur Sicherung zwingender Gründe des Gemeinwohls erfolgt (vgl. BVerfG vom 10. März 1992 – 1 BvR 454/91BVerfGE 85, 360; BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O.). Kommt der Eingriffe hingegen einer Regelung der Berufsausübungsfreiheit unter Aufrechterhaltung der Arbeitsverhältnisse gleich, so ist seine Verfassungsmäßigkeit zu bejahen, wenn er durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. Grundsätzlich dürfen Eingriffe in die Berufsfreiheit nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. BVerfG vom 9. Juni 2004 – 1 BvR 636/02, BVerfGE 111, 10; BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.).

Bezogen auf den Streitfall stellt sich der Eingriff seitens § 3 Abs. 1 UK-Gesetz in die Grundrechtsposition des Klägers nicht als objektive Zulassungsschranke, sondern als Berufsausübungsregelung dar. Durch das UK-Gesetz sollen die konkreten Arbeitsverhältnisse des nichtwissenschaftlichen Personals der beiden von dem Gesetz betroffenen Universitätskliniken in jedem Fall unverändert, wenn auch mit einem anderen Arbeitgeber, aufrechterhalten werden. Dieser tritt in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses ein. Auch wenn das UK-Gesetz keine weitergehenden Angaben im Sinne von § 613a Ab. 1 BGB enthält, gilt insoweit das gleiche, wie wenn das beklagte Land weiterhin Arbeitgeber gewesen wäre. Inhaltliche Veränderungen, die über das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinausgehen, können nur im Wege einer Änderungskündigung erreicht werden. Die Rechte, die sich das beklagte Land gegenüber der G AG im Rahmen der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung vorbehalten hat und die Verpflichtungen – insbesondere im Bereich der Einziehung gemäß § 14 des Gesellschaftsvertrags der Universitätsklinikum G und M GmbH, die es übernommen hat, bewirken eine Absicherung der klägerischen Arbeitnehmerrechte im Fall der Insolvenz der Universitätsklinikum G und M GmbH, die die rechtlichen und tatsächlichen Auswirkungen des UK-Gesetzes auf die Rechtsstellung des Klägers auf den bloßen Wechsel des Arbeitgebers unter Fortführung des Arbeitsverhältnisses im Übrigen beschränken. In Bezug auf Kündigungen des Arbeitsverhältnisses ist nicht erkennbar, dass sich die Rechtsposition des Klägers verschlechtert hat. Die Sozialauswahl wäre im Bereich des öffentlichen Dienstes, d.h. solange das beklagte Land und die Anstalt öffentlichen Rechts Arbeitgeber des Klägers gewesen ist, dienststellenbezogen und nach dem Formwechsel in die Universitätsklinikum G und M GmbH nunmehr betriebsbezogen durchzuführen. Damit verändert sich der Kreis der in eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG einzubeziehenden Beschäftigen nicht. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, der Kläger sei nunmehr nicht mehr Beschäftigte im Landesdienst und könne sich daher nicht mehr intern auf Stellenausschreibungen innerhalb des Landesdienstes bewerben. Es kann dahinstehen, ob diese Bewertung überhaupt bezogen auf die durch das UK-Gesetz bewirkten Veränderungen gilt, denn im Zusammenhang mit einer ohnehin bis zum Jahr 2010 ausgeschlossenen betriebsbedingten Kündigung kommt es hierauf in Bezug auf die Prüfung der Auswirkungen des Gesetzes auf die Rechtsposition des Klägers im Jahr 2005 nicht an. Denn es ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht feststellbar, dass sich hierdurch die Position des Klägers verschlechtert, oder ob sie sich nicht gar verbessert hat, weil das beklagte Land ausweislich des Zukunftssicherungsgesetzes den Abbau von Stellen im Landesdienst vorantreibt.

Entscheidend für die Unbegründetheit der Klage ist jedoch die Feststellung, dass sowohl die Überleitung des Arbeitsverhältnisses als auch die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist. Es liegen vernünftige Gründe des Gemeinwohls vor, die den Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf freie Wahl des Arbeitsplatzes einschließlich des Arbeitgebers rechtfertigen und der Eingriff ist auch nicht unverhältnismäßig.

Unstreitig bestand insbesondere an dem Klinikstandort in G ein hoher Investitionsbedarf, der aufgrund der Haushaltssituation des Landes Hessen in dem erforderlichen zeitlichen Rahmen unter Berücksichtigung der notwendigen Verfahrensabläufe nicht hätte realisiert werden können. Die zwingenden Vorgaben für öffentliche Investitionen in dem im Streitfall vorliegenden Volumen können nicht umgangen werden und erschweren die Abwicklung gegenüber Privatinvestitionen nicht unerheblich. Damit war zumindest für den Standort G eine Aufrechterhaltung des Klinikbetriebes in der bisherigen Form nicht gesichert, zumal sowohl in F als auch in M Universitätskliniken zur Verfügung standen, die Patienten des G Klinikums im Falle einer weiteren Reduzierung des Klinikbetriebs hätten aufnehmen und gemeinsam mit den übrigen G bzw. in der Umgebung ansässigen Krankenhäusern versorgen können. Dies hätte jedenfalls zu einer Verschlechterung der Krankenversorgung im G Raum insoweit geführt, als die Patienten längere Wege zur Klink gehabt hätten, was dem Gedanken einer wohnortnahen Versorgung und den damit einhergehenden Vorteilen auch in der sozialen Betreuung der Patienten widerspricht. Auch wenn bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Eingriffs in die Grundrechte des Klägers die im UK-Gesetz angelegten Vorgehensweisen mit berücksichtigt werden, ist der Eingriff rechtlich nicht zu beanstanden. Die von dem beklagten Land gewählte Vorgehensweise, die beiden Klinikbetriebe zunächst in die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" einzubringen und sodann in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch Formwechsel umzugestalten, deren wesentliche Geschäftsanteile an einen privaten Erwerber veräußert werden sollten mit der Verpflichtung, in einem festgelegten Zeitrahmen von rund 5 Jahren Investitionen im Volumen von € 270 Mio. an den Klinikstandorten G und M durchzuführen, war geeignet, die Fortführung beider Kliniken im bisherigen Umfang zu sichern. Die Aufrechterhaltung des Betriebs beider Universitätskliniken ist sowohl im Hinblick auf die Patientenversorgung als auch auf die regionale und überregionale Bedeutung der Universitätsstädte G und M im öffentlichen Interesse, denn sie ermöglichen eine ortsnahe medizinische Versorgung auf höchstem Niveau sowie Forschung und Lehre in beiden Fakultäten. Die Fortführung beider Kliniken in neuer Rechtsform konnte allerdings nur unter Aufrechterhaltung des Klinikbetriebs gewährleistet werden, was wiederum die Überleitung der Arbeitsverhältnisse des in der Krankenversorgung und Verwaltung der Kliniken tätigen Personals bedingte. Insoweit ist auch die unterschiedliche Behandlung der wissenschaftlichen zu den nicht wissenschaftlich tätigen Beschäftigten gerechtfertigt. Ohne gesetzliche Überleitung der Arbeitsverhältnisse der in den Bereichen Krankenversorgung und Verwaltung eingesetzten Beschäftigten bestand, wie die Vielzahl der "Widersprüche" der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und das Vorgehen gegen das UK-Gesetz zeigt, die Gefahr eines Auseinanderfallens des für den Betrieb eines Krankenhauses notwendigen Personals. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, das beklagte Land hätte im Wege der Personalgestellung die Personalüberlassung an einen neuen Betreiber regeln können. Eine solche Vorgehensweise hätte für das beklagte Land das Risiko der Beibehaltung von hunderten von Beschäftigungsverhältnissen beinhaltet, ohne dass es unmittelbaren Einfluss auf das Abrufen derartiger Arbeitsleistungen durch den Klinikbetreiber hätte nehmen können.

Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass es – dies zeigt sich bereits aus dem eigenen Vorbringen des beklagten Landes – zu dem gewählten Vorgehen der Überleitung der Beschäftigungsverhältnisse auf die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M", deren anschließender Formwechsel in eine juristische Person des privaten Rechts und Verkauf von 95% der Gesellschaftsanteile an eine private Gesellschaft – alternative Vorgehensmöglichkeiten gegeben hätte (etwa die Wahl eines Stiftungsmodells bzw. eine PPP-Projekt). Allerdings ist die gewählte Vorgehensweise, die erkennbar auf ein Ausscheiden der in den beiden Kliniken beschäftigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus dem Bereich des öffentlichen Dienstes hinauslief, wie § 5 UK-Gesetz unschwer entnommen werden kann, gleichwohl verhältnismäßig. Denn die Absicherungsmechanismen, die das beklagte Land in dem Gesellschaftsvertrag mit der G AG vereinbart und die Verpflichtungen, die es hierin und in der Erklärung zur Beteiligungsvereinbarung mit der VBL abgegeben hat, sichern das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand und Inhalt in einem solchen Umfang ab, wie ihn der Kläger unter Beibehaltung eines Beschäftigungsverhältnisses im öffentlichen Dienst gehabt hätte.

Die sich nach dem UK-Gesetz zwingend ergebende Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" stellt auch keine unverhältnismäßige Regelung dar.

Eine Regelung, die geeignet ist, in personeller Hinsicht den Bestand und die Funktionsfähigkeit von Betrieben zu erhalten, ist nicht unverhältnismäßig (vgl. BAG vom (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.). Sie ist im Übrigen dann erforderlich, wenn aufgrund der Gegebenheit bei dem bisherigen öffentlichen Arbeitgebers ein Auseinanderbrechen von Betrieben konkret droht (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.).

Wie die von einer Vielzahl von Beschäftigten der Kliniken erklärten Widersprüche gegen die gesetzlich angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisses zeigen, wäre die Fortführung in dem für die Aufrechterhaltung der beiden Klinikbetriebe notwendigen Umfang nicht gesichert gewesen. Der erhebliche Widerstand, der sich gegen die "Privatisierung" der Klinikbetriebe in der gewählten schrittweisen Form gebildet hatte, hätte die notwendige gesicherte Betriebsführung nicht gewährleistet, wenn nicht die in den Unikliniken eingesetzten Mitarbeiter weiter zur Verfügung gestanden hätten. Gerade die Besonderheiten beider Klinikbetriebe der Maximalversorgung hätten es auch nicht zugelassen, abzuwarten, wie viele Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen einem Übergang widersprochen hätten, um dann zu ermitteln, in welchem Umfang am Arbeitsmarkt oder über Leiharbeitsverhältnisse der Mitarbeiterbedarf zur Sicherung eines geordneten Klinikbetriebs hätte abgedeckt werden können. Dem konnte der Landesgesetzgeber nur durch die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse begegnen. Die Erforderlichkeit ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil – bei Einräumung eines Widerspruchsrechts – eine Beibehaltung der Arbeitgeberposition des beklagten Land und der Abschluss sog. Personalgestellungsverträge, nach denen der Arbeitgeber einem Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlässt, in Betracht käme. Diese Vorgehensweise beinhaltete aber einen Systemwechsel. Das Gebot der Erforderlichkeit verlangt nur, innerhalb desselben Systems ein milderes Mittel zu wählen (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.).

Die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Sie erweist sich bei einer Abwägung zwischen dem Gemeinschaftsgut, dem sie dient, mit der Schwere des Eingriffs in die Rechte des Klägers als angemessen. Insoweit ist zu berücksichtigen, aus welchen Gründen die von einem Arbeitnehmer einmal getroffene Wahl des konkreten Vertragspartners schutzwürdig ist. Ihm kann es zum einen um die Person des Vertragspartners gehen bzw. um die persönliche Verbindung in dem Arbeitsverhältnis. Zum anderen muss der Arbeitnehmer im zum selben Arbeitgeber fortbestehenden Arbeitsverhältnis unter Umständen weniger mit einer Veränderung bzw. Verschlechterung der Arbeitsbedingungen rechnen. Letztlich besteht die Gefahr, dass ein neuer Arbeitgeber gegebenenfalls als Schuldner weniger potent als der frühere Arbeitgeber ist (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.).

Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabs führt die Abwägung der Interessen des Klägers mit den vom Landesgesetzgeber verfolgten Gemeinwohlbelangen zu dem Ergebnis, dass die mit § 3 UK-Gesetz zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse angemessen ist. Im Hinblick auf die Ausgestaltung eines Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst ist das personale Element, dh. die persönliche Verbindung zum Arbeitgeber nicht von Bedeutung. Durch die Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Anstalt des öffentlichen Rechts "Universitätsklinikum G und M" war der Kläger auch weiterhin Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, in dem zahlreiche Arbeitnehmer in hierarchischen Strukturen arbeiten. Der Arbeitgeber war zunächst auch eine Anstalt des öffentlichen Rechts und ist erst aufgrund weiteren Formwechsels eine juristische Person des privaten Rechts, nämlich eine Kapitalgesellschaft in Form einer GmbH. Damit hat sich aus Sicht des Klägers – und dies ist bereits wie oben ausgeführt worden ist – im UK-Gesetz angelegt, das Arbeitsverhältnis aus dem Bereich des öffentlichen Dienstes hinausbegeben, allerdings – wie ebenfalls dargestellt worden ist – unter Einbeziehung in ein umfangreiches Sicherungskonzept, welches insbesondere für den Insolvenzfall die Sicherung der Betreibergesellschaft der Universitätskliniken beinhaltet. Damit ist auch unerheblich, über welches Stammkapital und sonstige Geldmittel die Betreiber-GmbH konkret verfügt. Folglich hat der Kläger in den praktischen Auswirkungen auf sein Arbeitsverhältnis einen gleich potenten, weil gleich potent abgesicherten Arbeitgeber als Schuldner. Zwar kann die nunmehr die Kliniken betreibende GmbH zahlungsunfähig werden. Dann werden aber die sich hieraus ergebenden Risiken für das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die verschiedenen Absicherungen so minimiert, dass sich seine Position praktisch nicht verschlechtert hat. Im Übrigen haben sich seine Arbeitsbedingungen nicht geändert. Er wurde weiterhin im Rahmen der von ihm geschuldeten Tätigkeit am Klinikum in M eingesetzt. Auch zukünftig ist weder abstrakt noch konkret eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zu befürchten, die über das grundsätzlich immer bestehende Risiko einer Veränderung hinausgeht. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen auch zu berücksichtigen, dass das beklagte Land nicht mehr Mitglied der Tarifgemeinschaft der Länder ist, so dass die zukünftige wirtschaftliche Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse ohnehin offen ist (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O.). Gleiches gilt nach Ablauf der Frist für das Verbot von betriebsbedingten Kündigungen. Denn es ist im Übrigen auch für den Bereich des öffentlichen Dienstes nicht mehr auszuschließen, dass auch hier – wenn entsprechende Notwendigkeiten bestehen – betriebsbedingte Kündigungen zukünftig nicht mehr undenkbar sind. Die öffentliche Hand steht, wie gerade der Betrieb von Kliniken zeigt, unter erheblichen wirtschaftlichen Zwängen, die aufgrund der bekanntermaßen angespannten Haushaltslage nicht mehr einfach ignoriert werden können. Soweit also grundsätzlich auch bei Fortführung beider Kliniken als Betriebe des öffentlichen Dienstes betriebsbedingte Kündigungen nicht mehr auszuschließen sind, hat sich die Rechtsposition des Klägers durch das bis zum Jahresende 2010 geltende Verbot betriebsbedingter Kündigungen gegenüber der bisher geltenden Rechtslage verbessert. Auch soweit der Kläger befürchtet, der neue Gesellschafter müsse und werde, wie seinen Bekundungen zu entnehmen ist, die wirtschaftlichen Ergebnisses der Klinikbetriebe verbessern, vermag dies an der rechtlichen Bewertung nichts zu ändern. Auch das beklagte Land hätte im Hinblick auf die defizitäre Lage des Universitätsklinikums G und die Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Betriebsführung Maßnahmen ergreifen müssen. Aufgrund der Besonderheiten eines Klinikbetriebes sind Einsparungen im sachlich-medizinischen Bereich nur sehr bedingt möglich. In allen anderen Gebieten hätte auch der Betreiber "öffentliche Hand" die möglichen und notwendigen Restrukturierungsmaßnahmen einleiten müssen, damit eine Klinikschließung nicht unabwendbar am Ende notwendig geworden wäre. Im Übrigen sind auch die von dem Kläger angeführten Bedenken im Hinblick auf die zukünftige finanzielle Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses nicht geeignet, die Angemessenheit des Eingriffs in Frage zu stellen. Die in letzter Zeit geführten Tarifverhandlungen des öffentlichen Dienstes haben gezeigt, dass auch in diesem Bereich nicht mehr nur noch Verbesserungen bei der Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse denkbar sind.

Im Hinblick auf die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Sinne einer Angemessenheitsprüfung kann das beklagten Land auch nicht auf andere – aus Sicht des Klägers – weniger einschneidende Möglichkeiten wie etwa ein Stiftungsmodell oder ein Privat-Partnership-Projekt (PP-Projekt) verwiesen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die Wahl eines Stiftungsmodells wie im Fall der Berliner Opernhäuser Zuwendungen Dritter im erforderlichen Umfang des Investitionsstaus hätten erlangt werden können, insbesondere hätten damit nicht das Problem des umständlichen und zeitraubenden Prozedere für Investitionsvorhaben der öffentlichen Hand vermieden und der nur beschränkt zur Verfügung stehenden Finanzmittel gelöst werden können.

Im Zusammenhang mit einem sogenannten PP-Projekt hätte das beklagte Land zwar möglicher Weise die baulichen Probleme der beiden Klinikbetriebe in den Griff bekommen, nicht aber die Investitionen in klinische Sachmittel, die ebenfalls in nicht unerheblichem Umfang erforderlich waren.

Auch im Hinblick auf andere Grundrechte des Klägers ist eine Verletzung nicht zu erkennen.

Es verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ein Arbeitnehmer bei rechtsgeschäftlichen Betriebsübergängen dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse gesetzlich übergeleitet werden, dies nicht tun können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt allein aus der Ungleichbehandlung vergleichbarer Fallgruppen noch keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Ein darauf bezogener Verstoß liegt erst vor, wenn die Ungleichbehandlung nicht in ausreichendem Maß gerechtfertigt werden kann. Die hierfür geltenden Anforderungen bestimmen sich nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand und den jeweiligen Differenzierungsmerkmalen und reichen vom bloßen Willkürverbot hin bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.; BAG vom 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03, AP Nr. 5 zu § 1 TVG Gleichbehandlung).

Weil der Landesgesetzgeber im UK-Gesetz eine zwingende Überleitung der Arbeitsverhältnisse angenommen hat, ohne den Arbeitnehmern ein Widerspruchsrecht zuzubilligen, knüpft er nicht an personenbezogene Unterschiede, sondern an unterschiedliche Sachverhalte an. Die rechtfertigenden Gründe für den zwingenden Übergang der Arbeitsverhältnisse ergeben sich aus den Umständen, die den Eingriff in das Recht des Klägers aus Art. 12 Abs. 1 GG stützen. Einen weiter gehenden Schutz gewährt auch der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht (vgl. BVerfG 9. Juni 2004 – 1 BvR 636/02, BVerfGE 111, 10; BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O.).

5.

Ebenso widerspricht die zwingend angeordnete Überleitung des Arbeitsverhältnisses des Klägers und der anderen nichtwissenschaftlichen Mitarbeiter nicht Europäischem Recht.

Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG ist ausweislich ihres Art. 1 Nr. 1 unanwendbar, da der Betriebsübergang nicht auf vertraglicher Grundlage iSv. Art. 1 Nr. 1 Buchst. a Richtlinie 2001/23/EG beruhte (vgl. BAG vom 2. März 2006 a.a.O). Außerdem ist der Schutz, den die Betriebsübergangsrichtlinie bildet, dann gegenstandslos, wenn der Betroffene selbst auf Grund seiner eigenen freien Entscheidung das Arbeitsverhältnis nach dem Übergang mit dem neuen Unternehmensinhaber nicht fortsetzen will. Daraus folgt, dass es kein europäisches Grundrecht auf Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses gibt (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.O. m.w.H.).

6.

Die Begründetheit der Klage folgt letztlich auch nicht aus § 215 HBG iVm. §§ 31 ff. HBG.

Zwar verweist § 215 Abs. 2 HBG für die Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes in Hessen auf die Vorschriften der § 31 ff. HBG, die die Rechtsstellung der Landesbediensteten im Falle der Auflösung und Umbildung von Behörden und Körperschaften regeln. Danach greifen bei Fehlen näherer Regelungen bei einem aufgrund Gesetz angeordneten Übergangs von Aufgaben oder der personellen Verantwortung für Beschäftigte die Spezialvorschriften der § 32 ff. HBG (vgl. von Roetteken, HBG, Vor § 32-37 HBG Rn 12). Allerdings enthält das UK-Gesetz eben gerade die für die Überleitung der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer notwendigen Regelungen, so dass die Auffangvorschriften der § 32 ff. HGB nicht zur Anwendung gelangen.

7.

Nachdem der Eingriff in das Grundrecht des Klägers aus Art. 12 GG rechtlich nicht zu beanstanden ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob er sein Widerspruchsrecht ordnungsgemäß ausgeübt hat bzw. ob dieses Recht aufgrund der von ihm erklärten Rücknahme seines Widerspruchs nach den Grundsätzen der Verwirkung untergegangen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil das Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.