OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.01.2007 - 6 W 248/06
Fundstelle
openJur 2012, 28325
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Zum markenrechtlichen Schutz der Wortmarke "Bierbeißer"

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.

Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, untersagt, ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr die Marke „Bierbeißer“ gewerbsmäßig zu nutzen, und zwar weder werbemäßig, noch auf der Ware selbst.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Eilverfahrens einschließlich dieses Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin zu 1/3 und der Antragsgegner zu 2/3 zu tragen.

Wert für Anordnungs- und Beschwerdeverfahren: 20.000,-- EUR.

Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der auf Unterlassung gerichtete Verfügungsanspruch folgt aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der für Wurstwaren eingetragenen Wortmarke „BIERBEISSER“. Der Antragsgegner hat im Internet seine Produkte aus eigenem Anbau und eigener Herstellung beworben, unter anderem „Hausmacher Wurst im Darm: Blut-, Leber- und Bratwurst, Salami, Presskopf, Bierbeißer“. Er hat damit ein mit der Wortmarke der Antragstellerin bis auf die Schreibweise identisches Zeichen für eine Ware benutzt, die mit derjenigen identisch ist, für die die Marke eingetragen ist.

Die Benutzung erfolgte kennzeichenmäßig und hat daher die Markenrechte der Antragstellerin verletzt.

Eine kennzeichenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Verwendung des Zeichens im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücksdrink II; EuGH, WRP 2002, 1415, Tz. 51, 57 – Arsenal). Maßgeblich ist die Verkehrsauffassung. Dabei legt die Rechtsprechung im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes einen großzügigen Maßstab an. Es genügt die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (EuGH a. a. O.; Ingerl-Rohnke, Markengesetz 2. Auflage, § 14 Rn. 103). Dabei kann der Umstand, dass es sich bei der angegriffenen Bezeichnung um eine beschreibende Angabe im Sinne einer Bestimmungsangabe handelt, dem Verständnis als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen entgegenstehen (BGH, GRUR 2002, 812, 813 - Frühstücksdrink II; für den Fall der Abbildung der Ware auf der Verpackung: BGH, WRP 2005, 610, 612 – Russisches Schaumgebäck).

Der Begriff „Bierbeißer“ hat keinen für eine Wurstware beschreibenden Charakter. Er erlangt diesen beschreibenden Charakter auch nicht dadurch, dass er sich bei der beanstandeten Verletzungshandlung, dem Internet-Auftritt des Antragsgegners, als Teil einer Aufzählung zwischen rein beschreibenden Angaben wie Blut- und Leberwurst befand. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass eine Aufzählung angebotener Produkte entweder nur aus beschreibenden Angaben oder nur aus Markennamen besteht.

Obwohl es sich bei „Bierbeißer“ an sich um eine Fantasiebezeichnung handelt, ist es denkbar, dass sie sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen als beschreibende Angabe für eine bestimmte Wurstsorte durchgesetzt hat, und deshalb im Rahmen der Aufzählung auch nur als Umschreibung für eine solche wahrgenommen wird, nicht aber als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft. Hierfür wäre der Antragsgegner darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtig gewesen. Er hat den beschreibenden Charakter der Bezeichnung jedoch nur behauptet, nicht aber begründet.

Die Möglichkeit, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung „Bierbeißer“ als Herkunftshinweis auffassen, wird auch nicht dadurch in der erforderlichen, eine kennzeichenmäßige Benutzung ausschließenden Weise ausgeschlossen, dass es in der Überschrift des Internet-Auftritts heißt „Unsere Produkte aus eigenem Anbau und eigener Herstellung“. Es bedarf eines erheblichen Maßes an Aufmerksamkeit, um hieraus auf die Verwendung der Fantasiebezeichnung „Bierbeißer“ als Beschreibung für eine Wurtsorte zu schließen. Mit Rücksicht darauf, dass in diesem Eilverfahren keine Anhaltspunkte dafür glaubhaft gemacht wurden, dass sich der Begriff „Bierbeißer“ auch nur in Teilen der angesprochenen Verkehrskreise als Beschreibung einer Wurtsorte durchgesetzt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Durchschnittsverbraucher diesen Schluss zieht.

Unbegründet ist der Eilantrag, soweit er auf die Vernichtung der Waren und Unterlagen gerichtet ist, die die Bezeichnung „Bierbeißer“ tragen bzw. auf die Unkenntlichmachung dieser Bezeichnung, da hierin eine Vorwegnahme der Hauptsache läge.

Unbegründet ist auch der Auskunftsanspruch, der im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 19 Abs. 3 MarkenG nur in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung durchgesetzt werden kann. Es handelt sich um eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz durchbricht, dass eine einstweilige Verfügung die Hauptsache nicht vorwegnehmen darf. Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung nur dann, wenn eine andere Beurteilung kaum möglich ist. Da es nicht ausgeschlossen erscheint, dass dem Antragsgegner in einem Hauptsacheverfahren der Nachweis gelingen kann, dass die Bezeichnung „Bierbeißer“ von einem hinreichend großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als beschreibende Angabe verstanden wird und sich daher jedenfalls die beanstandete Verwendung des Zeichens nicht als kennzeichenmäßig herausstellt, fehlt es an der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die vom Senat vorgenommene Herabsetzung des Streitwerts trägt dem verhältnismäßig geringen Angriffsfaktor der beanstandeten Verletzungshandlung Rechnung.