Hessisches LAG, Urteil vom 10.11.2006 - 3 Sa 1495/05
Fundstelle
openJur 2012, 28110
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1. Ordentliche Kündigung wegen Beleidigung ("keinen Arsch in der Hose").

2. Zur Erforderlichkeit einer Abmahnung bei Beleidigung im bislang ungestörten Arbeitsverhältnis im Zustand der Erregung.

3. Der Arbeitgeber kann einen Auflösungsantrag in der Berufungsinstanz zurücknehmen.

4. Ein Auflösungsantrag des Arbeitnehmers kann sich aus einer mit der Kündigung verbundenen unzulässigen Maßregelung des Arbeitgebers, wie einer völlig unberechtigten Suspendierung, ergeben.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des ArbeitsgerichtsOffenbach am Main vom 27. Juli 2005 – 1 Ca 2/05 – wirdmit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kostenentscheidunglautet:

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¼ und dieBeklagte zu ¾ zu tragen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie über einen - zweitinstanzlich nur noch von der Arbeitnehmerin gestellten - Auflösungsantrag.

Die Beklagte betreibt einen Containerdienst und beschäftigt regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer. Die 47 Jahre alte, ledige Klägerin ist seit 01. Juni 1994 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte zu einer Bruttomonatsvergütung von € 3.282,08 beschäftigt.

Der Geschäftsführer der Beklagten und die Klägerin duzen sich. Am 09. Dezember 2004 teilte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin mit, dass sie ab sofort von der Arbeit freigestellt sei. Die Klägerin wollte, dass er dies vor Zeugen wiederhole und rief die Mitarbeiterinnen A und B herbei. Ihrer Bitte, seine Erklärung zu wiederholen, kam der Geschäftsführer der Beklagten zunächst nicht nach. Daraufhin sagte die erregte Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe „wohl keinen Arsch in der Hose“. Ob die Klägerin neben dieser Äußerung noch Drohungen gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten ausgestoßen hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2004, zugegangen am 29. Dezember 2004, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. April 2005. Hiergegen hat die Klägerin am 03. Januar 2005 Kündigungsschutzklage erhoben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund liege nicht vor. Die Klägerin hat behauptet, am 09. Dezember 2004 hätten zwei Gespräche zwischen den Parteien stattgefunden. In dem ersten sei es unter Beteiligung der Zeugin A darum gegangen, dass der Geschäftsführer der Beklagten den dieser bereits genehmigten Urlaub nun nicht mehr gewähren wollte. Die Klägerin habe erklärt, es sei an der Zeit, darüber nachzudenken, einen Betriebsrat zu gründen. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Beklagten erklärt: „Wer hier einen Betriebsrat gründet, der fliegt.“ Der Geschäftsführer der Beklagten habe gegen Mittag das Büro verlassen und sei erst gegen 16.00 Uhr zurückgekehrt. Er habe die Klägerin zu einem Gespräch ins Büro gebeten und ihr ohne weitere Vorankündigung mitgeteilt, dass sie ab sofort suspendiert sei. Da er nicht bereit gewesen sei, der Klägerin dies schriftlich zu bestätigen, habe sie mit Mitarbeiterinnen A und B hinzu gebeten. Als der Geschäftsführer der Beklagten auf ihre Aufforderung, die Suspendierung im Beisein der Zeuginnen zu wiederholen geschwiegen habe, habe sie die zitierte Äußerung getan. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Beklagten die Suspendierung wiederholt. Weitere Erklärungen, insbesondere Bedrohungen, habe die Klägerin nicht abgegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2004 nicht aufgelöst worden ist;

2. das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2005 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und den Betrag von € 27.000,00 nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe den Geschäftsführer der Beklagten vor den Zeuginnen A und B ernsthaft bedroht, indem sie geäußert habe: „Dich mache ich fertig, das bereust du, das kannst du mit mir nicht machen. Du wirst ewig an mich denken. Es wird mir eine Freude sein, dich fertig zu machen.“

Ferner hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe mehrmals gegen Arbeitsanweisungen über die Behandlung von Rechnungen verstoßen. So habe sie Anfang Dezember 2004 entgegen dem ausdrücklichen Wunsch des Geschäftsführers der Beklagten die Rechnungen für die C-Kette zur Post gegeben, obwohl diese einem Mitarbeiter der C-Gruppe, Herrn D, persönlich mitgegeben werden sollten. Hierdurch habe sich der Geldeingang um mehrere Tage verzögert. Rechnungen für die E-Gruppe habe die Klägerin nicht pünktlich bzw. gar nicht erstellt.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen A und B; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27. Juli 2005 (Bl. 88 - 91 d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Selbst wenn die Klägerin Arbeitsanweisungen nicht oder nicht vollständig erfüllt habe, verstoße die Kündigung insoweit gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, weil es an einer Abmahnung fehle. Auch die Äußerung der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe „keinen Arsch in der Hose“, könne die Kündigung nicht rechtfertigen. Hierbei sei zum einen zu berücksichtigen, dass die Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten ein Duzverhältnis pflegten, zum anderen, dass der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Klägerin in seinen Äußerungen auch nicht zurückhaltend sei. Dies werde an seiner Aussage in Bezug auf die Bildung eines Betriebsrats deutlich. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Suspendierung gegenüber der Klägerin „aus heiterem Himmel“ erfolgt sei, was zu einer Erregungs- und Ausnahmesituation für die Klägerin geführt habe. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten ernsthaft gedroht habe. Dies ergebe sich auch nicht daraus, dass die Klägerin geäußert habe, der Geschäftsführer der Beklagten werde das noch bereuen. Die Äußerung lasse vielmehr den Schluss zu, dass sich die Klägerin gegen die Suspendierung zur Wehr setzen wollte. Damit könne auch eine Klage vor dem Arbeitsgericht gemeint gewesen sein. Aufgrund des übereinstimmenden Auflösungsantrags der Parteien hat das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2005 aufgelöst und die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung von € 27.000,00 verurteilt. Hinsichtlich der Berechnung der Abfindung berücksichtigte das Arbeitsgericht eine Beschäftigungszeit von 10 Jahren und 11 Monaten bei einer Bruttomonatsvergütung von € 3.282,08 und einem Faktor von 0,75 pro Jahr der Beschäftigung.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit dem Rechtsmittel der Berufung. Die Beklagte ist der Ansicht, allein aufgrund der unstreitigen Tatsachen sei die Kündigungsschutzklage abzuweisen gewesen. Zwar duzen sich die Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten, ein „familiärer Umgangston“ habe jedoch nicht geherrscht. Der Geschäftsführer der Beklagten habe selbstverständlich Wert auf Respekt gelegt. Darauf, wie die Klägerin die Situation subjektiv empfunden habe, komme es nicht an. Ein Kündigungsrecht für die Beklagte ergebe sich auch aus der seitens der Klägerin verweigerten Erfüllung der Arbeitsleistungen, zumal es sich um einen Großkunden gehandelt habe. Soweit das Arbeitsgericht den diesbezüglichen Beklagtenvortrag für unsubstantiiert gehalten habe, habe es seine richterliche Hinweispflicht verletzt. Die Klägerin habe den Geschäftsführer der Beklagten auch bedroht, indem sie ausweislich der Zeugenaussage erklärt habe, dass sie sich zur Wehr setzen wolle. Den Auflösungsantrag hat die Beklagte zurückgenommen. Der vom Gericht festgesetzte Abfindungsbetrag sei nicht angemessen. Es sei maximal von einem halben Gehalt pro Beschäftigungsjahr auszugehen. Hinzu komme, dass die Klägerin durch ihr Verhalten maßgeblich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beigetragen habe, was mit einer weiteren Kürzung auf 0,25 Gehälter pro Beschäftigungsjahr zu berücksichtigen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 27. Juli 2005 - 1 Ca 2/05 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

A.

Die Berufung ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). Hinsichtlich des erstinstanzlich auch von der Beklagten gestellten Auflösungsantrags, dem das Arbeitsgericht stattgegeben hat, ergibt sich die Beschwer der Beklagten daraus, dass ihrer Auffassung nach die gerichtliche Festlegung der Abfindung zu hoch ist (vgl. KR-Spilger, 7. Aufl., KSchG, § 10 Rn 69; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 10 Rn 17).B.

Die Berufung ist nicht begründet.

I.

Die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2004 ist gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung zutreffend erkannt, dass die Kündigung nicht durch Gründe in dem Verhalten der Klägerin gerechtfertigt ist.

1. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - schuldhaft - verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - NZA 2006, 917, zu B. II. 1. d.Gr., m.w.N.).

2. Die Äußerung der Klägerin gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, er habe „keinen Arsch in der Hose“ rechtfertigt die verhaltensbedingte Kündigung nicht.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gem. § 1 Abs. 2 KSchG an sich sozial rechtfertigen (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - zu B. II. 1. c) aa) d.Gr., m.w.N.). Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - DB 2003, 1797, zu I. 3. a) d.Gr.; 12. Januar 1996 - 2 AZR 21/05 - zu B. II. 1. c) d.Gr.). Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schützt zum einen weder Formalbeleidigungen und bloße Schmähungen noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen (BVerfG 10. Oktober 1995 - 1 BvR 1476/91 - BVerfGE 93, 266; 10. November 1998 - 1 BvR 1531/96 - BVerfGE 99, 185). Zum anderen ist dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährleistet, sondern wird insbesondere durch das Recht der persönlichen Ehre gem. Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht werden. Zwar können die Arbeitnehmer unternehmensöffentlich Kritik am Arbeitgeber und an den betrieblichen Verhältnissen, ggf. auch überspitzt und polemisch, äußern. Im groben Maße unsachliche Angriffe, die u.a. zur Untergrabung der Position des Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber dagegen nicht hinnehmen (BAG 10. Oktober 2002, a.a.O.; 17. Februar 2000 - 2 AZR 927/98; 02. April 1987 - 2 AZR 418/86 - AP BGB § 626 Nr. 96).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Äußerung der Klägerin „an sich“ geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zwar ergibt eine Auslegung der Äußerung der Klägerin, dass sie diesen nicht als „Arsch“ tituliert hat, sondern mit der Feststellung „der Geschäftsführer habe keinen Arsch in der Hose“ rügte, dieser habe „kein Rückgrat“. Damit ist gemeint, dass die betreffende Person nicht zu von ihr getroffenen Entscheidungen steht. Abgesehen davon, dass die Kritik der Klägerin in einer für den Geschäftsführer der Beklagten als Arbeitgeber nicht hinnehmbaren Form erfolgte, stellt auch der Vorwurf gegenüber dem Arbeitgeber, dieser habe kein Rückgrat, eine gravierende Ehrverletzung dar. Die Klägerin hat mit ihrer Äußerung das Maß zulässiger Kritik deutlich überschritten.

b) Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus. Dies ergibt sich aus dem sog. Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion einer Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch für die Zukunft noch belastend auswirken. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist eine vorherige Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Vertragsänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - zu B. II. 2. a) d.Gr.).

Bislang ist die Klägerin nicht abgemahnt worden. Eine vorherige Abmahnung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen einmaligen Pflichtenverstoß der Klägerin handelte, der noch keine negative Prognose rechtfertigte, die Klägerin werde auch künftig ihre vertragliche Rücksichtnahmepflicht nicht beachten. Der Vorfall vom 09. Dezember 2004 ist einmaliger Art. Das Verhalten der Klägerin stellte auch keine derart schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass deren Rechtswidrigkeit der Klägerin ohne weiteres erkennbar und eine Hinnahme ihres Verhaltens durch den Geschäftsführer der Beklagten offensichtlich ausgeschlossen war. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Äußerung der Klägerin, wie der Geschäftsführer der Beklagten im Verhandlungstermin am 10. November 2006 erklärt hat, im Zustand der Erregung erfolgte. Ursache hierfür war die unmittelbar zuvor erfolgte Suspendierung der Klägerin, für die ein Grund seitens der Beklagten nicht genannt wurde. Im Hinblick auf den zum Zeitpunkt der Äußerung bei der Klägerin bestehenden Erregungszustand wiegt das einmalige Fehlverhalten der Klägerin nicht so schwer, dass eine Abmahnung entbehrlich wäre.

c) Schließlich führt die Abwägung der beiderseitigen Vertragsinteressen dazu, dass die Lösung des Arbeitsverhältnisses nicht billigenswert und angemessen erscheint. Zwar hat die Klägerin das Maß zulässiger Kritik an ihrem Arbeitgeber überschritten und diesen in beleidigender Weise in seiner Ehre herabgesetzt. Erschwerend kommt hinzu, dass die Äußerung im Beisein von zwei Mitarbeiterinnen erfolgte. Zugunsten der Klägerin ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis bereits mehr als 10 Jahre bestand und die Klägerin aufgrund ihres Lebensalters von 47 Jahren möglicherweise nicht unmittelbar eine Anschlussbeschäftigung finden wird. Entscheidend für die Kammer ist bei der Interessenabwägung, dass die Klägerin sich erstmals in einer derartigen Weise gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten geäußert hat und sie sich zu diesem Zeitpunkt aufgrund der erfolgten Suspendierung in einem Erregungszustand befand. Im Hinblick auf den bislang ungestörten Verlauf der Vertragsbeziehungen erscheint der Kammer daher eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte als zumutbar.

3. Die Kündigung ist nicht deshalb aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, weil die Klägerin am 09. Dezember 2004 Drohungen gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten ausgesprochen habe. Die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme hat die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe geäußert „dich mache ich fertig, das bereust du, das kannst du mit mir nicht machen, du wirst ewig an mich denken, es wird mir eine Freude sein, dich fertig zu machen“ nicht gemacht hat. Soweit die Zeugin A ausgesagt hat, die Klägerin habe gesagt, dass sie sich das nicht gefallen lasse, das könne man so nicht mit ihr machen und dass er das noch bereuen werde, versteht auch die Berufungskammer dies nicht als Drohung, sondern allenfalls als die Ankündigung gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Suspendierung in Anspruch zu nehmen. Ein konkretes Übel hat die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten nicht angedroht. Nichts anderes ergibt sich aus der Aussage der Zeugin B, wonach die Klägerin äußerte, sie lasse sich das nicht gefallen, der Geschäftsführer werde noch von ihr hören. Diese Äußerungen sind bereits „an sich“ nicht geeignet, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darzustellen.

4. Die ordentliche Kündigung ist nicht deshalb aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, weil die Klägerin Arbeitsanweisungen im Hinblick auf die Rechnungsstellung missachtete. Selbst wenn ein derartiges Fehlverhalten vorläge, hätte es auch insoweit einer vorherigen Abmahnung bedurft.

II.

Das Arbeitsgericht hat das Arbeitsverhältnis zu Recht gegen Zahlung einer Abfindung von € 27.000,00 zum 30. April 2005 aufgelöst.

1. Die Beklagte hat den von ihr erstinstanzlich gestellten Auflösungsantrag rechtswirksam in der Berufungsbegründung zurückgenommen. Die rechtsgestaltende Wirkung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Richterspruch nach § 9 KSchG und die Zuerkennung eines Abfindungsanspruchs tritt erst mit der Rechtskraft des Urteils ein. Der Arbeitgeber kann daher seinen auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der Zuerkennung einer Abfindung an den Arbeitnehmer gehenden Hilfsantrag noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zurücknehmen (BAG 28. Januar 1961 - 2 AZR 482/59 - DB 1961, 476; Bauer/Hahn, DB 1990, 2471, 2473). Die Nichtweiterverfolgung des zunächst gestellten Auflösungsantrags bedurfte auch nicht der Einwilligung des Prozessgegners (BAG 26. Oktober 1979 - 7 AZR 752/77 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 5, zu B. II. 2. a) d.Gr.).

2. Der Auflösungsantrag der Klägerin ist begründet, § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Maßstab des § 9 Abs. 1 KSchG ist, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit zumutbar ist. Die Gründe müssen im Zusammenhang mit der Kündigung oder dem Kündigungsschutzprozess stehen. Sie können sich einmal aus den Modalitäten der Kündigung selbst ergeben oder mit der Kündigung verbundenen unzulässigen Maßregelungen. Sie können sich auch aus weiteren Handlungen des Arbeitgebers, wie einer völlig ungerechtfertigten Suspendierung, ergeben (BAG 24. September 1992 - 8 AZR 557/91 - AP Einigungsvertrag Anlage I Kapitel XIX Nr. 3, zu I. 3. d.Gr.).

Die Beklagte hat die Klägerin am 09. Dezember 2004 völlig unberechtigt suspendiert. Im Arbeitsvertrag der Parteien (Bl. 8, 9 d.A.) ist ein Recht der Beklagten zur einseitigen Suspendierung der Klägerin von der Arbeitspflicht nicht vorgesehen. Im Hinblick auf die Beschäftigungspflicht der Beklagten war daher eine einseitige Suspendierung der Klägerin nur unter den Voraussetzungen des § 626 BGB als - vorübergehendes - milderes Mittel zur Vermeidung einer sofortigen außerordentlichen Kündigung möglich (ErfK-Preis, 6. Aufl. BGB § 611 Rn 706, m.w.N.). Ein derart schwerwiegendes Fehlverhalten der Klägerin, das es der Beklagten schlechthin unzumutbar machen würde, ihre Arbeitsleistung entgegenzunehmen, liegt nicht vor. Weder die von der Beklagten behaupteten Schlechtleistungen der Klägerin, noch die im Zusammenhang mit der Suspendierungserklärung erfolgten Äußerungen der Klägerin wiegen so schwer, dass die Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin für die Beklagte unzumutbar war. Unabhängig hiervon ist der Auflösungsantrag der Klägerin auch deshalb gerechtfertigt, weil sie im Fall einer Rückkehr an ihren Arbeitsplatz befürchten müsste, Repressalien bis hin zum Ausspruch weiterer Kündigungen ausgesetzt zu sein, falls sie sich an der Gründung eines Betriebsrats beteiligt. Dies ergibt sich daraus, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass der Geschäftsführer der Beklagten am 09. Dezember 2004 im Betrieb erklärt hat: „Wer einen Betriebsrat bildet, der fliegt.“

3. Die vom Arbeitsgericht festgesetzte Abfindung ist nicht zu beanstanden, § 10 Abs. 1 KSchG. Danach ist als Abfindung ein Betrag von bis zu 12 Monatsverdiensten festzusetzen. Diesen Rahmen hat das Arbeitsgericht beachtet. Ferner sind das Lebensalter und die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Auch diesem Umstand hat das Arbeitsgericht Rechnung getragen, indem es für das Lebensalter der Klägerin von 47 Jahren den Faktor 0,75 zugrunde gelegt und das Bruttomonatsgehalt der Klägerin mit der Dauer der Beschäftigungszeit von 10 Jahren und 11 Monaten multipliziert hat. Bei der Bemessung der Abfindung kann zwar berücksichtigt werden, dass im Hinblick auf die erfolgte Äußerung der Klägerin ein Fehlverhalten vorliegt, das „an sich“ geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Wenn das Arbeitsgericht insoweit keinen Abschlag von der Abfindung vorgenommen hat, rechtfertigt sich dies daraus, dass der Geschäftsführer der Beklagten durch sein Verhalten gegenüber der Klägerin (unberechtigte Suspendierung, Äußerung: „Wer einen Betriebsrat bildet, der fliegt.“) den Auflösungsgrund schuldhaft herbeigeführt hat.

C.

Die vom Arbeitsgericht getroffene Kostenentscheidung ist insoweit fehlerhaft, als es sich bei der erfolgten Teilklagerücknahme in Bezug auf den zunächst gestellten allgemeinen Feststellungsantrag nicht um einen Fall der sog. Kostentrennung handelt. Es ist daher eine prozentuale Verteilung der Gesamtkosten vorzunehmen (Bader/Creutzfeldt/Friedrich, ArbGG, 4. Aufl., §§ 12, 12 a Rn 136; Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 269 Rn 19 a).

Die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

Die Revision wurde nicht zugelassen, da dem Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.