1. Zur Frage der Berücksichtigung von Unterhaltsansprüchen beim Gesamtschuldnerausgleich von getrennt lebenden Eheleuten nach § 426 BGB

2. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Unterhaltsanspruch verwirkt sein kann

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des LandgerichtsKassel vom 8.12.2004 – 6 O 2539/03 – wirdzurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Klägerauferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute, die um Gesamtschuldnerausgleich für Belastungen im Zusammenhang mit dem ihnen zu gleichen ideellen Anteilen gehörenden Hausgrundstücks … in O1 streiten.

Im August 2001 trennten sich die Parteien. Die Beklagte zog aus dem zuvor gemeinsam bewohnten Objekt in O1 aus, das seither vom Kläger allein genutzt wird. Das anhängige Scheidungsverfahren ist wegen der noch offenen Scheidungsfolgesachen bisher nicht abgeschlossen.

Unter dem 16.8.2001 wandte sich die damalige anwaltliche Vertreterin des Klägers an die Beklagte und teilte ihr mit, daß dann, wenn der Kläger den Hausabtrag allein trage, sich kein weiterer Unterhaltsanspruch der Beklagten ergebe. Wenn sich die Beklagte zur Hälfte an der Finanzierung des Hauses beteilige, verbleibe zwar rechnerisch ein Unterhaltsanspruch, dieser sei indes verwirkt. Daraufhin ließ die Beklagte am 6.9.2001 durch ihre Prozeßbevollmächtigte geltend machen, daß sie Unterhaltsansprüche für die gemeinsamen Kinder der Eheleute und für sich prüfe. Dazu verlangte sie Auskunft über das Einkommen und die Belastungen des Klägers. Der Kläger erteilte Auskünfte, die von der Beklagten mit Schreiben vom 25.9.2001 dahin ausgewertet wurden, daß rückwirkend ab Juli 2001 monatlicher Unterhalt von 741,28 DM geschuldet sei, wobei Zinsen und Tilgung für das Haus, Gebäudeversicherung, Grundsteuer pp. als abzugsfähige Belastungen in Ansatz gebracht wurden.

In der Folgezeit führten die Parteien Rechtsstreitigkeiten über den Kindesunterhalt, bei dessen Berechnung zugunsten jeweils die Hauskosten in Abzug gebracht wurden. Im Anschluß an eine mündliche Verhandlung vor dem Familiengericht stellte die Beklagte mit einem Schreiben vom 10.12.2002 klar, daß sie nur deswegen Ehegattenunterhalt nur deswegen nicht einfordere, weil die Hausbelastungen durch den Kläger getragen würden und kündigte an, Unterhaltsansprüche geltend zu machen, falls der Kläger Gesamtschulderinnenausgleich begehre.

Wegen Nichtzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen durch den Kläger an die finanzierende Bank befindet sich das gemeinsame Hausgrundstück zwischenzeitlich in der Zwangsversteigerung.

Der Kläger hat behauptet, er habe im Zeitraum vom 1.8.2001 bis 15.9.2001 für Gebäudeversicherung, Tilgungsleistungen, Grundsteuer, Kontoausgleich und Zinsen einen Betrag von 24.717,90 € aufgebracht, den die Beklagte nunmehr als Gesamtschuldnerin im Innenverhältnis hälftig, mithin mit einem Betrag von 12.359,95 € ausgleichen müsse. Die Beklagte könne nicht mit Erfolg darauf verweisen, daß die Belastungen bei der Ermittlung des Getrenntlebendenunterhalts berücksichtigt worden seien. Die Beklagte habe nämlich keinen Unterhaltsanspruch gegen ihn. Weder sei er leistungsfähig, noch sei die Beklagte bedürftig. Insbesondere müsse sie sich für Haushaltsführung bei ihrem gegenwärtigen Lebensgefährten einen Betrag von monatlich 300 € anrechnen lassen. Insgesamt aber seien jegliche Unterhaltsansprüche der Beklagten gem. § 1576 Nr. 6 und 7 BGB ausgeschlossen, weil diese noch während bestehender Ehe ein ehewidriges Verhältnis mit ihrem jetzigen Lebensgefährten, mit dem sie zwischenzeitlich auch in Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft lebe, begonnen habe. Sie habe während der bestehenden Ehe Monate vor der Trennung die Ehe gebrochen, ohne es dem Kläger zu offenbaren. Dies habe sie auch gegenüber der früheren Verfahrensbevollmächtigten des Klägers im August 2001 zugegeben.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.359,95 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.9.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat mit Nichtwissen bestritten, daß der Kläger in den Monaten August und September 2003 Zahlungen an die A erbracht und im September 2003 die Grundsteuern sowie insgesamt die Gebäudeversicherung bezahlt habe. Erstattung für Überziehungszinsen auf dem eigenen Konto könne der Kläger schon aus Rechtsgründen nicht verlangen. Insgesamt bestehe kein Anspruch auf Gesamtschuldnerinnenausgleich, weil sie im Hinblick auf die durch den Kläger zu tragenden Belastungen die Geltendmachung von Ehegatten- und Trennungsunterhalt nicht weiter betrieben habe. Eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft mit dem Zeugen Z1 bestehe erst seit dem 1.7.2002. Eine Liebesbeziehung zu diesem sei erst nach erfolgter Trennung der Parteien aufgenommen worden. Im übrigen sei die Ehe der Parteien schon lange vor der Trennung im August 2001 zerrüttet gewesen; die Trennung habe seit Januar 2000 im Raum gestanden.

Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen Z1 die Klage durch Urteil vom 8.12.2004 abgewiesen.

Gegen dieses ihm am 18.1.2005 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 4.2.2005 eingelegten und zugleich mit Begründung versehenen Berufung. Er verfolgt den zuletzt erstinstanzlich gestellten Antrag weiter. Er macht geltend, die Beklagte habe in den Prozessen betreffend den Kindesunterhalt zugestanden, daß der Kläger nur den Kindern unterhaltspflichtig sei, was mangels Bedürftigkeit und wegen Verwirkung gem. § 1579 Nr. 6 BGB auch zutreffe. Das Landgericht habe die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 6 BGB verneint, ohne darauf hinzuweisen, daß es die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachte, oder den Beweisantritten des Klägers nachzugehen. Die Berechnung des Landgerichts zur Leistungsfähigkeit des Klägers sei nicht nachvollziehbar. Auch die Einkommensverhältnisse der Beklagten seien unzutreffend zugrundegelegt. Über eine Bescheinigung über einen Betrag von 663,89 € hinaus könne man aus einer Änderung der Steuerklasse erahnen, daß das Nettoeinkommen der Beklagten ungefähr bei 900 € liege. Im übrigen sei es verfehlt, aus der Nichtgeltendmachung der Unterhaltsansprüche auf das Motiv oder gar auf eine übereinstimmende Vorstellung der Parteien, daß eben wegen der Hausbelastungen von der Geltendmachung der Unterhaltsansprüche abgesehen werde, zu schließen. Außerdem liege der allenfalls verbleibende Unterhaltsanspruch deutlich niedriger als der hälftige Anteil an den Hauskosten.

Im übrigen sei – so trägt er mit einem am 3.7.2006 eingegangenen Schriftsatz vor - der Unterhaltsanspruch nach § 1579 Nr. 7 BGB verwirkt, weil sich die Beklagte am 13.5.2005 in einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde gesamtschuldnerisch mit ihrem Lebengefährten der Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung von 164.000 € unterworfen habe. Es entspreche der Rechtsprechung des OLG Karlsruhe, daß der Unterhaltsanspruch verwirkt sei, wenn die Ehefrau mit dem Lebenspartner, mit dem sie seit mehreren Jahren zusammenlebt, eine Immobile erwirbt.

Mit einem am 19.6.2006 eingereichten Schriftsatz hat der Kläger die Klage hilfsweise auf die "weiteren Kosten" die der Kläger für das Jahr 2004 getragen habe, gestützt. Diese beziffert er mit 4.625,80 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Zusammenstellung im Schriftsatz vom 14.6.2006 verwiesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Kassel vom 8.12.2004 – 6 O 2539/03 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.359,95 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.9.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, eine Hinweispflicht sei nicht verletzt, weil die Frage der Verwirkung schon in den Schriftsätzen eine der wesentlichen zwischen den Parteien streitigen Fragen gewesen sei. Im übrigen habe das Landgericht die anstehenden Fragen zutreffend beantwortet.

In einem nachgelassenen Schriftsatz vom 10.8.2006 hat die Beklagte hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Kosten die Zahlung mit Nichtwissen bestritten.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Z2 und des Zeugen Z1. Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Beschluß vom 27.2.2006 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.7.2006 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Ansprüche auf Gesamtschuldnerinnenausgleich gem. § 426 BGB stehen dem Kläger für den geltend gemachten Zeitraum und die geltend gemachten Beträge nicht zu. Auch andere Anspruchsgrundlagen greifen nicht ein.

Soweit der Kläger Innenausgleich gem. § 426 BGB verlangt für Tilgungsleistungen im August und September 2003, die er mit je 633,25 € erbracht haben will, fehlt es für den Anspruch auf Zahlung an sich selbst am Nachweis, daß er diese Zahlungen erbracht hat. Die Beklagte hatte bestritten, daß der Kläger diese Mittel aufgebracht hat, und der Kläger hat daraufhin keinen Beweis angetreten. Entsprechendes gilt für die Zahlung auf die Grundsteuerschuld (104,43 €), fällig am 15.9.2003 und die Zahlung auf die Gebäudeversicherungsprämien vor 2004 insgesamt.

Hinsichtlich der "Dispo-Zinsen" handelt es sich nicht um einen Fall des Gesamtschuldnerinnenausgleichs, da das Konto allein auf den Namen des Klägers lief. Soweit das Kreditinstitut wegen Überziehung des Kontos Ansprüche gegen den Kläger hat, belasten diese ihn grundsätzlich allein. Allenfalls ließe sich denken, daß der säumige Gesamtschuldner aus Verzug haftbar sein kann für Verzögerungsschäden, die auch in der Notwendigkeit bestehen können, einen Kredit aufzunehmen. Indes trägt der Kläger selbst vor, daß er die Beklagte erst mit Schreiben vom 11.9.2003, also nach dem Zeitraum, für den er Erstattung der Überziehungszinsen verlangt, zur Zahlung aufgefordert habe. Für früheren Verzug der Beklagten, wenn er überhaupt vorläge, ist nichts ersichtlich.

Auch für die danach verbleibenden, unstreitig erbrachten Leistungen des Klägers bis September 2003 auf Ansprüche, denen die Parteien als Gesamtschuldner ausgesetzt waren (16.666,13 €), steht dem Kläger kein Anspruch auf hälftigen Ausgleich im Innenverhältnis zu. Nach § 426 Abs. 1 BGB sind Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu gleichen Teilen verpflichtet, die Gesamtschuldforderung zu begleichen. Befriedigt ein Gesamtschuldner den Gläubiger allein, dann kann er, soweit nichts anderes bestimmt ist, von den übrigen Gesamtschuldnern Ausgleich im Umfang des seinen Anteil übersteigenden Betrages verlangen. Dabei scheidet ein Anspruch während des Bestehens der Ehe in der Regel aus, weil die Regeln des Gesamtschuldnerinnenausgleichs durch die konkrete Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft überlagert werden. Erst nach dem Scheitern der Ehe, das sich in der endgültigen Trennung oder dem Antrag, das Scheidungsverfahren durchzuführen, dokumentiert, kommen Ausgleichsansprüche nach § 426 BGB wieder in Betracht. Von diesen Grundsätzen gehen beide Parteien zu Recht aus. Entscheidend ist, ob sich eine anderweitige Bestimmung feststellen läßt, die den Grundsatz des § 426 Abs. 1 BGB verdrängt. Solche anderweitigen Regeln können sich aus dem Gesetz, einer Vereinbarung, dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder der Natur der Sache ergeben. Eines der in diesem Zusammenhang in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannten Prinzipien ist, daß dann, wenn die auszugleichende Forderung bereits bei der Berechnung von Unterhaltsansprüchen des anderen Gesamtschuldners Berücksichtigung gefunden hat, eine Ausgleichung nach § 426 BGB nicht mehr stattfindet. An dieser bewährten, auch von den Parteien nicht angegriffenen Rechtsprechung ist festzuhalten. Dies ist indes nicht der einzige Aspekt, der bei der notwendigen Betrachtung der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens zu berücksichtigen ist. Vielmehr sind alle unstreitigen oder bewiesenen Umstände zu berücksichtigen, die auf eine von § 426 BGB abweichenden Maßstab hindeuten.

Unproblematisch läßt sich ein solch abweichender Maßstab bejahen, wenn eine gerichtliche oder eine einvernehmlich von den Parteien herbeigeführte Unterhaltsberechnung vorliegt, aus der sich die Berücksichtung der Gesamtschuldforderung ergibt. Allerdings schließt das Fehlen einer solchen Berechnung nicht aus, daß nach den Umständen des Einzelfalls aus der Nichtgeltendmachung von Unterhaltsansprüchen mit Rücksicht auf die Schuldentilgung eine stillschweigende Übereinkunft der Gesamtschuldner folgt, es dabei sein Bewenden haben zu lassen.

So verhält es sich hier. Schon wegen der alleinigen Nutzung des Hausgrundstücks durch den Kläger lag es nahe, daß dieser auch für die Schuldentilgung allein zuständig blieb. Bewohnt ein Ehegatte nach der Trennung das im Miteigentum beider Ehegatten stehende Haus mit Duldung des anderen allein und trägt er wie bisher die hierfür entstehenden Lasten und Finanzierungskosten, ohne zu erkennen zu geben, daß er einen Ausgleichsanspruch geltend zu machen beabsichtigt, und verlangt der andere Ehegatte deshalb von ihm kein Nutzungsentgelt, so kann schon in dieser tatsächlichen Ausgestaltung eine anderweitige Bestimmung i.S.d. § 426 Abs. 1 Satz 2. Hs. BGB liegen, die einem hälftigen Ausgleich entgegensteht. Verlangt er später rückwirkend einen Ausgleich, so kann ihm der andere Ehegatte, dem mangels rechtzeitiger Geltendmachung für die zurückliegende Zeit kein eigener Nutzungsentgeltanspruch zusteht, entgegenhalten, daß ihm für diese Zeit die Nutzungen des Hauses zugekommen sind. Jedenfalls im Umfang des Nutzungswertes ist dann der Ausgleichsanspruch ausgeschlossen (vgl. BGH, MDR 1993, 543f.). Da offenbar erst in dem den Kindesunterhalt betreffenden familiengerichtlichen Termin im Dezember 2002 vom Kläger Gesamtschuldausgleichsansprüche angekündigt wurden, wäre bis dahin schon wegen der Alleinnutzung überhaupt nur der 286 € (für 2002 streitig, ob 360 € zu veranschlagen sind) übersteigende Saldo der bezahlten Hausbelastungen einem Innenausgleich zugänglich. In dem Schreiben vom 16.8.2001 lag noch keine Aufforderung zur Beteiligung an den Hauskosten, sondern es wurden der Beklagten lediglich alternativ verschiedene Wege der finanziellen Auseinandersetzung zur Wahl gestellt, wobei allerdings ersichtlich im Vordergrund stand, daß nach seiner Auffassung nach beiden Varianten kein Unterhalt gegenüber der Beklagten geschuldet sei. Es ging nicht darum, seinerseits irgendwelche Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Umgekehrt hatte die Beklagte zumindest bis Dezember 2002 nicht geltend gemacht, daß sie Nutzungsentschädigung für das Haus (bzw. ihre ideelle Hälfte) begehre.

Ergibt sich dadurch schon aus Rechtsgründen für einen Teil der zu Erstattung beanspruchten Beträge, daß eine Verrechnung mit dem Nutzungswert hätte stattfinden müssen, scheidet der Anspruch darüber hinaus insgesamt aus, weil sich aus der weiteren vorgelegten Korrespondenz ergibt, daß die Beklagte die ihr überlassene Wahl dahin ausgeübt hat, daß der Kläger weiterhin die Hausschulden allein tragen solle, und zwar unter Anrechnung auf den Unterhaltsanspruch. Denn schon im September 2001 hatte die Beklagte bei ihrer Unterhaltsberechnung die vom Kläger zu tragenden Hauskosten ausdrücklich zu seinen Gunsten als unterhaltsmindernd berücksichtigt. Indem die Parteien es jedenfalls bis Dezember 2002 bei dieser Korrespondenz belassen haben, war schon daraus deutlich, daß nach ihrem übereinstimmenden Willen eben der Kläger weiterhin allein die Hauskosten tragen sollte. Durch die einseitige Erwägung des Klägers ab Dezember 2002, die Beklagte möge sich (fortan?) an den Hauskostenbeteiligen, konnte diese Regelung nicht abgeändert werden.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß dann, wenn die Hauskosten bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt werden, ein Innenausgleich nach § 426 BGB auch nicht teilweise mehr in Betracht kommt, selbst soweit er nicht ohnehin schon durch die Alleinnutzung ausgeschlossen ist. Allenfalls dann, wenn dem in Anspruch genommenen Ehegatten schon ohne Rücksicht auf die Hauskosten kein Unterhaltsanspruch zustand, kann es ihm verwehrt sein, sich auf die sich aus den Umständen ergebende anderweitige Regelung zu berufen. Solche Umstände könnten einerseits vollständig fehlende Leistungsfähigkeit (ohne Hauslasten) oder fehlende Bedürftigkeit auf Seiten der Beklagten oder aber Verwirkung des Unterhaltsanspruchs gem. §§ 1579 Nrn. 2 bis 7, 1361 Abs. 3 BGB sein. In diesen Fällen kann sich (erneut) eine Veränderung des Maßstabes ergeben, der zum Wiederaufleben des Grundsatzes der kopfteiligen Haftung des § 426 Abs. 1 BGB führt.

Der Kläger bemängelt mit der Berufung, die Unterhaltsberechnung des Landgerichts sei hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Klägers nicht nachvollziehbar. Ein erheblicher Berufungsangriff liegt darin nicht, weil nicht erkennbar ist, daß bei "nachvollziehbarer" Berechnung jeglicher Unterhaltsanspruch des Klägers auch ohne Rücksicht auf die Hauslasten mangels Leistungsfähigkeit ausgeschlossen gewesen wäre. Dagegen spricht schon die Berechnung, die der Kläger durch seine eigene Bevollmächtigte im August 2001 hat fertigen lassen. Selbst soweit aus dem landgerichtlichen Urteil für die eine oder andere Zahl, die bei der Berechnung berücksichtigt wurde, nicht ganz deutlich sein sollte, worauf sie beruht, ergibt sich, wenn man die unbestritten gebliebenen Zahlen, welche die Beklagte auf der Grundlage des Kindesunterhaltsprozesses vorgetragen hat, zugrundelegt, nur ein marginaler Unterschied, der die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht beseitigt. So ist etwa das Landgericht von einem durchschnittlichen Einkommen des Klägers ab August 2001 von 3.813,88 DM ausgegangen, während nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien das Einkommen des Klägers monatsdurchschnittlich bei 3.738 DM lag, ab Januar 2002 bei 1.529 € (davon geht das Landgericht für diesen Zeitraum auch aus). Setzt man davon die Fahrtkosten, die Kosten für die Rückengymnastik und die vom Familiensenat mit Urteil vom 8.8.2003 festgesetzten Kindesunterhaltsbeträge ab, verbliebe dem Kläger selbst dann noch mehr als der notwendige Selbstbehalt, auf den es bei dieser Betrachtung ankommt, wenn man den Vorteil durch ersparte Mietaufwendungen unberücksichtigt ließe.

Nicht schlüssig ist der Berufungsangriff auch, soweit es die Bedürftigkeit der Beklagten angeht. Offenbar will der Kläger für das Jahr 2002 ein Nettoeinkommen der Beklagten von rund 900 € berücksichtigt wissen. Davon ist das Landgericht auf S. 8 des Urteils im dritten Absatz für die Zeit ab 1.3.2002 ausgegangen. Die Änderung der Steuerklasse im Februar 2002 hat mit den (Brutto-)Einkünften unmittelbar nichts zu tun. Die Lohnsteuerklassen knüpfen – mit Ausnahme der Klasse VI - an familienrechtliche Umstände und zum Teil an steuerrechtliche Gestaltungsformen an. Dabei führte eine Veränderung von Steuerklasse I in Steuerklasse II wegen der Berücksichtigung abzugsfähiger Beträge zu einem höheren Nettoeinkommen der Beklagten, so daß dies den Kläger nicht belastet. Eine Unterlage, auf der ersichtlich Manipulationen vorgenommen wurden, findet sich bei den Gerichtsakten nicht, so daß auch insoweit der Angriff des Klägers im Dunkeln bleibt. Schließlich findet sich in den Akten auch kein Beweisangebot des Klägers zu höheren Einkünften der Beklagten, welchen das Landgericht übergangen haben könnte. Mit den weiteren Berechnungen des Landgerichts setzt sich der Kläger nicht auseinander, so daß es insoweit an einem Berufungsangriff fehlt. Er bemängelt zwar allgemein, daß das Landgericht die Bedürftigkeit der Beklagten nicht weiter aufgeklärt habe. Es fehlt aber – abgesehen von dem Nettoeinkommen nach Februar 2002 in Höhe von 900 € - jeglicher Anhaltspunkt dafür, welche der vom Landgericht für die Beklagte eingestellten Beträge (insb. Urteil S. 7, 2. Abs., S. 8, 3. Abs.) der Kläger entgegen den Ausführungen des Landgerichts für weiter aufklärungsbedürftig hält.

Es blieb deswegen allein noch die Frage zu klären, ob der Unterhaltsanspruch der Beklagten von vornherein oder im Laufe des streitigen Zeitraums verwirkt gewesen oder verwirkt worden sein könnte. Dabei kann dahinstehen, welche Schlüsse sich aus einer gemeinsamen Verpflichtung der Beklagten zusammen mit dem Zeugen Z1 für Immobiliardarlehen im Jahre 2005 ziehen ließen, weil dies außerhalb des hier streitigen Zeitraums liegt.

Nicht stichhaltig ist der Vorwurf des Klägers, das Landgericht habe seine Hinweispflichten verletzt. Zum einen lag der Streit zwischen den Parteien über die Frage der Verwirkung nach § 1579 BGB und deren tatbestandlichen Voraussetzungen offen zu Tage, zum anderen besteht die Pflicht zum Hinweis auf einen aus Sicht des Gericht bestehenden Mangel des Vortrags zu tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm nicht ohne weiteres. Hinsichtlich solcher Defizite muß das Gericht nur hinweisen, wenn ein Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder von der Partei für unerheblich gehalten wurde (§ 139 Abs. 2 ZPO) oder wenn das Gericht eine bestimmte Frage anders beantworten will, als es die Parteien übereinstimmend zugrundegelegt haben. Schließlich muß, um darauf die Berufung mit Erfolg stützen zu können, auch dargetan werden, welcher Vortrag auf den Hinweis gehalten worden wäre. Zu keiner dieser Voraussetzungen trägt der Kläger in der Berufungsbegründung etwas vor, so daß allein der Angriff bleibt, die vorgetragenen und unter Beweis gestellten Umstände rechtfertigten die Annahme der Verwirkung nach § 1579 BGB. Für die Verwirkungsvoraussetzungen der §§ 1361 Abs. 3, 1579 BGB ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. In Betracht kommen hier nur die Verwirkungstatbestände der Nrn. 6 und 7 des § 1579 BGB i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB. Hinsichtlich Nr. 6 ist dem Kläger jedenfalls nicht der ihm obliegende Beweis gelungen, für Nr. 7 genügt der Vortrag nicht zur schlüssigen Begründung der Verwirkung im hier streitigen Zeitraum.

§ 1579 Nr. 6 BGB setzt kumulativ ein offensichtlich schwerwiegendes und eindeutig beim Unterhaltsberechtigten liegendes Fehlverhalten voraus. Dabei hat der Unterhaltspflichtige nicht nur das Fehlverhalten des Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen, sondern auch dessen gegen eine grobe Unbilligkeit sprechendes Vorbringen zu widerlegen. Als schwerwiegendes Fehlverhalten der Beklagten im Sinne von § 1579 Nr. 6 BGB wird vom Kläger allein die Aufnahme außerehelicher Beziehungen zum Zeugen Z1 vor der Trennung geltend gemacht. Es kann dahinstehen, ob die weiteren Voraussetzungen des § 1579 Nr. 6 BGB zu bejahen gewesen wären, insbesondere konnte insoweit zweifelhaft sein, ob die Beklagte mit einem solchen Verhalten nachweislich aus einer intakten Ehe (der Kläger hat nicht zu einer Widerlegung der Ausführungen der Beklagten zur definitiven Zerrüttung der Ehe bereits ab Dezember 2000 angesetzt) ausgebrochen wäre. Denn es läßt sich nicht mit dem zur Überzeugungsbildung erforderlichen Grad an Gewißheit feststellen, daß die Beklagte sich vor der Phase der endgültigen Trennung (Anfang August 2001) ehebrecherisch verhalten hätte. Unmittelbare Zeugen, die einen entsprechenden Vorgang bezeugen könnten oder wollen, hat der Kläger nicht angeboten. Die von ihm benannte Zeugin Z2 hat lediglich aus einer Äußerung der Beklagten anläßlich eines Gesprächs im August 2001 geschlußfolgert, daß es zwischen der Beklagten und dem Zeugen Z1 bereits vor der Trennung zu intimen Kontakten gekommen sei. Sie konnte freilich nicht mehr dazu sagen, als daß die Beklagte erklärt habe, sich mit dem Zeugen Z1 seit etwa 4 Wochen vor dem Gesprächstermin (13.8.2001) zu treffen. Alles weitere ist bloße Interpretation durch die Zeugin. Von einem nachvollziehbaren und ausdrücklichen Geständnis der Beklagten, bereits vor der Trennungsphase, geschweige denn "Monate vor der Trennung" (Schriftsatz vom 29.6.2004) mit dem Zeugen Z1 intim geworden zu sein, kann keine Rede sein. Dem gegenüber hat der Zeuge Z1 von einem ersten intimen Kontakt zwischen ihm und der Beklagten erst für einen Zeitpunkt Anfang August 2001 berichtet, als sich die Beklagte bereits eine eigene Wohnung besorgt habe. Für einen früheren intimen Kontakt oder gar häufigere Kontakte gibt es danach keinen Beweis.

Ein einmaliger Kontakt vor der Trennung würde überdies nicht einmal genügen, um Verwirkung bejahen zu können. Denn § 1579 Nr. 6 BGB greift erst ein, wenn damit ein Ausbruch aus intakter Ehe zwecks alsbaldigem eheähnlichen Zusammenleben mit dem Dritten zum Ausdruck kommt, oder es sich um eine besonders schwerwiegende ehebrecherische Beziehung handelt, sei es durch Wideraufnahme früherer ehebrecherischer Beziehungen, sei es durch lange Dauer des ehebrecherischen Kontaktes, oder dieser Ehebruch nur ein Glied in einer Kette von häufigen Kontakten mit wechselnden Partnern ist. Steht nicht einmal fest, daß es überhaupt vor der Trennungsphase zu intimen Kontakten gekommen ist, bedarf es keiner näheren Untersuchung mehr, wie Kontakte in den letzten Wochen vor der Trennung ausgestaltet sein müßten, um als solche bereits die Verwirkung nach § 1579 Nr. 6 ZPO auslösen zu können.

Die Variante des Ausbruchs aus der intakten Ehe zwecks alsbaldigem Zusammenlebens mit einem anderen Partners läßt sich mit dem von den Parteien vorgetragenen und dem vom Kläger zu belegenden Vorbringen nicht bejahen. Da die Beklagte sich offenbar zunächst eine eigene Wohnung gesucht hat, legt dies nahe, daß bei ihr das für die Anwendung von § 1579 Nr. 6 BGB allein nicht ausreichende Motiv, sich vom Kläger zu trennen, weit im Vordergrund stand. Der Kläger hat zwar ursprünglich erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte wohne seit der Trennung mit dem Zeugen Z1 zusammen. Indes hat er diesen Vortrag schon nicht zeitlich konkretisiert, so daß unklar ist, ob er überhaupt dem Vortrag der Beklagten, erst seit 2002 bestehe eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft mit dem Zeugen Z1 entgegen treten wollte. Jedenfalls aber konnte die dazu sowie zur Aufnahme des intimen Kontaktes zwischen der Beklagten und dem Zeugen Z1 benannte Zeugin AZ1 mangels Benennung einer ladungsfähigen Anschrift trotz Fristsetzung nach § 356 ZPO nicht gehört werden. Die – vom Kläger im Rahmen der Erörterung des Beweisergebnisses nicht kommentierten oder in Zweifel gezogenen – Angaben des Zeugen Z1 sprechen ohnehin weiter gegen die Annahme eines Zusammenhangs zwischen der Trennung und der Aufnahme einer auf Dauer angelegten Beziehung zwischen dem Zeugen und der Beklagten oder gar der Begründung eines eheähnlichen Zusammenlebens. Selbst aus der Ex-post-Sicht dürfte sich das nicht für die Zeit vor dem endgültigen Scheitern der Ehe des Zeugen Z1 bejahen lassen.

Damit kann es für die Anwendung von § 1579 Nr. 6 BGB dahinstehen, ob sich das Merkmal der eindeutig beim Unterhaltsberechtigten liegenden Verfehlung mit dem bisher gehaltenen Vortrag bejahen ließe. Denn Nr. 6 ist bereits dann unanwendbar, wenn der verlassene Ehegatte ungeachtet der Verfehlung des anderen Teils nicht unerhebliche Mitschuld an der Zerrüttung trägt. Jedenfalls sprechen – unstreitig gebliebene – Auseinandersetzungen der Parteien in Gegenwart von Dritten und die Erörterung einer Trennung bereits im ersten Halbjahr des Jahres 2001 gegen ein einseitiges Lossagen der Beklagten von den wechselseitigen ehelichen Verpflichtungen.

Soweit nach der Trennung eine Beziehung zu einem Dritten begründet wird, kann dies nur ausnahmsweise zur Verwirkung nach § 1579 Nr. 6 BGB führen. Dazu ist nicht nur erforderlich, daß die Aufnahme gegen den Willen des Unterhaltsverpflichteten erfolgt, was hier für den nach August 2001 liegenden Zeitraum nicht einmal ersichtlich ist. Zum anderen muß gerade darin (wenn der frühere wiederholte oder längerdauernde intime Kontakt - wie vorliegend - nicht beweisbar ist) dann das schwerwiegende Fehlverhalten liegen. Dies setzt freilich voraus, daß der Unterhaltsverpflichtete seinerseits an der Ehe festhalten will. Davon kann infolge der Aufnahme einer eigenen neuen Beziehung nach September 2001 und schon nach dem Gespräch in Gegenwart der Zeugin Z2 (geb. Z3) im August 2001 keine Rede sein. Denn in diesem Gespräch ging es bereits um die Trennungsfolgen, nicht mehr um die Aufrechterhaltung der Ehe.

Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht. Die Auffangklausel des § 1579 Nr. 7 BGB erfaßt auch objektive, nicht auf vorwerfbarem Verhalten des Unterhaltsberechtigten beruhende Versagungsgründe, die es für den Verpflichteten unzumutbar erscheinen lassen müssen, noch auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden. Erst ab dem Zeitpunkt der feststehenden Unzumutbarkeit kann die Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 BGB einer Neuregelung bedürfen bzw. wiederaufleben. Allein die Tatsache, daß der Unterhaltsberechtigte eine intime Beziehung - auch in der Form einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft - zu einem neuen Partner eingeht und unterhält, stellt keinen ´anderen Grund´ i. S. des § 1579 Nr. 7 BGB dar. Derartige Beziehungen zwischen nicht miteinander verheirateten Personen werden vom heutigen Verständnis in einem Maße hingenommen, daß eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem geschiedenen Ehegatten, der eine solche Beziehung unterhält, nicht schon aus diesem Grunde generell als unzumutbar angesehen werden kann (BGH, NJW 1989, 1083, 1085). Langjährige Beziehungen zu einem neuen Lebenspartner können die Voraussetzungen erfüllen, indes nur dann, wenn die neue Lebensgemeinschaft so verfestigt ist, daß sie sich in einer Lage ehegleicher ökonomischer Solidarität befinden. Dies setzt in jedem Fall eine gewisse Mindestdauer voraus. In der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 21.12.1988 (NJW 1989, 1083, 1085f.), an welche die ständige Rechtsprechung des BGH sowie der Obergerichte anknüpft, heißt es dazu:"Auch wenn der Unterhaltsberechtigte, der mit einem neuen Partner dauerhaft in einer festen sozialen Verbindung zusammenlebt, von einer neuen Eheschließung aus hinzunehmenden Gründen absieht, kann die neue Verbindung dazu führen, daß die Fortdauer der Unterhaltsbelastung und des damit verbundenen Eingriffs in die Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung des Unterhaltspflichtigen für diesen unzumutbar wird. Das ist der Fall, wenn kein verständlicher Grund dafür ersichtlich ist, daß die Partner nicht zu einer "ehegleichen ökonomischen Solidarität" - also zu einer Unterhaltsgemeinschaft - gelangen, mithin gemeinsam wirtschaften, wobei der den Haushalt führende Partner wie in einer Ehe von dem anderen unterhalten wird (Senat, NJW 1983, 1548 (1551) = FamRZ 1983, 569 (572)). Auf eine derartige Unterhaltsgemeinschaft kann der Verpflichtete den Unterhaltsberechtigten allerdings nur verweisen, soweit dieser in der neuen Gemeinschaft wirtschaftlich sein Auskommen finden kann. Hat sein neuer Partner nicht die dazu erforderlichen Mittel, so kommt ein Ausschluß oder auch nur eine Herabsetzung oder eine zeitliche Begrenzung der Unterhaltsverpflichtung nach § 1579 Nr. 7 BGB unter diesem Gesichtspunkt in der Regel nicht in Betracht." und weiter:"ff) Lassen die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des M die Begründung einer Unterhaltsgemeinschaft der Ehefrau mit ihm nicht zu, so kann die zwischen ihnen bestehende Beziehung gleichwohl unter einem andern Gesichtspunkt die Voraussetzungen eines Härtegrundes i. S. von § 1579 Nr. 7 BGB erfüllen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt ein ´anderer Grund' im Sinne der genannten Vorschrift, aus dem die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig sein kann, einen Sachverhalt voraus, der dazu führt, daß die aus der Unterhaltspflicht erwachsende Belastung die Grenze des ihm Zumutbaren überschreitet. Dabei kann sich eine Unzumutbarkeit unabhängig von der Vorwerfbarkeit bestimmter Verhaltensweisen auch aus objektiven Gegebenheiten und Veränderungen der Lebensverhältnisse der früheren Ehegatten ergeben (vgl. Senat, NJW 1987, § 129 = LM § 1573 BGB Nr. 21 = FamRZ 1987, 689 = BGHR-BGB § 1579 Nr. 7, Unzumutbarkeit 1). Wenn der Unterhaltsberechtigte zu einem neuen Partner ein auf Dauer angelegtes Verhältnis aufnimmt, kann das Erscheinungsbild dieser Verbindung in der Öffentlichkeit unter Umständen dazu führen, daß die Fortdauer der Unterhaltsbelastung und des damit verbundenen Eingriffs in seine Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung für den Unterhaltspflichtigen unzumutbar wird (vgl. etwa Senat, NJW 1983, 1548 (1551) = FamRZ 1983, 569 (572)). Die wirtschaftliche Lage des neuen Partners des Berechtigten spielt hierbei - anders als im Fall der Verweisung auf eine Unterhaltsgemeinschaft - keine Rolle (vgl. Johannsen-Henrich-Voelskow, EheR, § 1579 Johannsen-Henrich-VoelskowRK, 12. Aufl., § 1579 Rdnr. 4; Luthin, FamRZ 1986, 1166 ff.).Zur Annahme eines Härtegrundes i. S. von § 1579 Nr. 7 BGB - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Verpflichteten - kann das Zusammenleben des Berechtigten mit einem neuen Partner dann führen, wenn sich diese Beziehung in einem solchen Maße verfestigt, daß damit gleichsam "ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle einer Ehe getreten ist" (Soergel-Häberle, BGB, 12. Aufl., § 1579 Rdnr. 25; Häberle, FamRZ 1986, 315). Nach welchem Zeitablauf - und unter welchen weiteren Umständen - dies angenommen werden kann, wird sich allerdings nicht allgemein verbindlich festlegen lassen. Eine gewisse Mindestdauer, die im Einzelfall kaum unter zwei bis drei Jahren liegen dürfte (nach Häberle, FamRZ 1986, 311 (315), sollen unter Umständen ein bis zwei Jahre genügen; Cuny, in: RGRK, § 1579 Rdnr. 4 nennt unter Hinweis auf die bisherige Senatsrechtsprechung Zeiträume von vier bis sechs Jahren), wird in der Regel nicht unterschritten werden dürfen. Denn vor Ablauf einer solchen zeitlichen Mindestgrenze wird sich im allgemeinen nicht verläßlich beurteilen lassen, ob die Partner nur "probeweise" zusammen leben, etwa um eine spätere Eheschließung vorzubereiten - ein Verhalten, das keinen Härtegrund i. S. von § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt - oder ob sie auf Dauer in einer verfestigten Gemeinschaft leben und nach dem Erscheinungsbild der Beziehung in der Öffentlichkeit (vgl. dazu Senat, NJW 1984, 2692 (2693) = LM § 1579 BGB Nr. 24 = FamRZ 1984, 986 (987); Johannsen-Henrich-Voelskow, EheR § 1579 Rdnr. 42; Cuny, in: RGRK, § 1579 Rdnr. 4; auch Luthin, FamRZ 1986, 1166 ff.) diese Lebensform bewußt, auch für ihre weitere Zukunft gewählt haben."

Nach diesen Grundsätzen kommt für den hier fraglichen Zeitraum eine Verwirkung gem. § 1579 Nr. 7 BGB nicht in Betracht. Der Kläger beruft sich nur auf die Variante des langdauernden Zusammenlebens, für alles andere würde auch der erforderliche Tatsachenvortrag fehlen. Die dafür notwendige Verfestigung ließe sich aber, selbst wenn die Beklagte mit dem Zeugen Z1 nachweislich bereits Anfang Januar 2002 – frühere Begründung ist, wie ausgeführt, keinesfalls bewiesen - eine Lebensgemeinschaft begründet hätte, erst zum Ende des Jahres 2004 annehmen.

Damit scheidet ein Wiederaufleben (restlicher) Ausgleichsansprüche wegen eingetretener Trennungsunterhaltsverwirkung für sämtliche in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Ausgleichsforderungen aus, da sie ausnahmslos innerhalb des Zeitraums liegen, in dem sich Verwirkung wegen verfestigter anderweitiger sozialer Bindung noch nicht feststellen läßt.

Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, scheidet damit nicht nur der Ausgleichsanspruch für den in der Hauptsache verfolgten Zeitraum (bis September 2003) aus, sondern auch für die mit Schriftsatz vom 14.6.2006 hilfsweise eingeführten Ansprüche wegen der im Außenverhältnis gesamtschuldnerischen Leistungen im Jahre 2004. Soweit der Kläger nach Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz ein Zahlenwerk für den Zeitraum vom 1.9.2001 bis 31.12.2004 eingereicht hat, ist er darauf in der Berufungsinstanz nicht zurückgekommen, so daß diese Berechnung nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist und es insoweit schon nicht mehr darauf ankommt, daß – soweit sich nicht aus den Anlagen zum Schriftsatz vom 14.6.2006 ein Beleg ergibt – für weiteren alle Leistungen ab September 2003 ein Beleg fehlen würde.

Der Kläger hat als mit seinem Rechtsmittel vollständig unterliegende Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO, da die Beschwer des Klägers auch unter Berücksichtigung des Hilfsanspruchs aus dem Schriftsatz vom 14.6.2006 unterhalb von 20.000 € liegt. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen und auch nicht geltend gemacht wurden.