OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.07.2006 - 23 U 137/05
Fundstelle
openJur 2012, 27721
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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.5.2005 verkündeteUrteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wirdzurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens und derStreithelfer zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung inHöhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nichtdie Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höheleistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung bedürfen, wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen, das jedoch keine Angaben zum unstreitigen Teil enthält.

Insoweit ist ergänzend festzustellen, dass der Kaufpreis für die beiden von der Klägerin erworbenen Eigentumswohnungen (im Souterrain und Dachgeschoss) 545.775.- DM betrug und die in diesem Zusammenhang von der Beklagten übernommene Bürgschaft gemäß § 7 MaBV auf einen Betrag von 520.000.- DM lautet und vom 15.12.1998 datiert (Anlagenbd. K 1). Die Klägerin hat an die Bauträgerin Zahlungen in Höhe von 520.000.- DM geleistet. Die Rechnung der Bauträgerin über auftragsgemäß erbrachte Sonderleistungen in Höhe von 33.433.- DM wurde von der Klägerin nicht bezahlt. Die Klägerin erklärte bezüglich der Souterrainwohnung einen Teilrücktritt vom Kauf- und Werkvertrag mit Schreiben vom 15.9.2004 gegenüber dem Insolvenzverwalter der Bauträgerin und vom 16.12.2004 gegenüber dem Geschäftsführer der Bauträgerin.

Das Landgericht hat die Zahlungsklage u.a. mit der Begründung abgewiesen, dass der erklärte Teilrücktritt aus Rechtsgründen und mangels Mitwirkung der WEG unwirksam sei und die Klägerin auch nicht die Zahlung eines Kostenvorschusses an sich verlangen könne.

Gegen das ihr am 23.5.2005 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am 13.6.2005 fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 22.8.2005 innerhalb der bis zum 23.8.2005 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit der Berufung wendet sich die Klägerin zum einen gegen die Auffassung des Landgerichts von der Unwirksamkeit des von der Klägerin bezüglich der Souterrainwohnung erklärten Teilrücktritts vom Kauf- und Werkvertrag. Ein solcher Teilrücktritt wegen nicht erfolgter Fertigstellung und damit Nichterfüllung sei weder vertraglich noch gesetzlich ausgeschlossen. Neben einem insoweit begründeten Zahlungsanspruch von 99.701,92 € könne die Klägerin weitere 26.822,78 € als entgangenen Mietzins wegen der Unvermietbarkeit der Souterrainwohnung verlangen, was als Erfüllungssurrogat vom Sicherungszweck der Bürgschaft umfasst sei. Ferner sei ein Anspruch auf anteilige Zahlung eines Kostenvorschusses von 37.260,40 € an sie für die Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum gegeben; das Landgericht habe in dieser Hinsicht durch eine Überraschungsentscheidung und die Nichterhebung der angebotenen Beweise für die Bevollmächtigung durch die übrigen Wohnungseigentümer gegen § 139 ZPO verstoßen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 22.7.2005 (Bl. 165-170 d.A.) und vom 23.7.2006 (Bl. 208-210 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

auf ihre Berufung hin das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 10.5.2005 wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin 126.524,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.9.2004 zu zahlen;

b) an die Klägerin weitere 37.260,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2000 zu zahlen; hilfsweise für den Fall, dass die Rückabwicklung des Kaufvertrags für unwirksam erklärt wird, weitere 20.132,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2000 zu zahlen;

c) hilfsweise anstatt 1.b) an die Mitglieder der WEG Gemeinschaft A-Str., O1, 37.260,00 € und weitere 20.132,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2000 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Beklagte beantragt ebenso wie die Streithelfer,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Nach ihrer Ansicht stehe der Klägerin schon aus Rechtsgründen ein Teilrücktrittsrecht nicht zu; außerdem sei die Souterrainwohnung fertiggestellt, bezugsfertig und mangelfrei. Der Zahlungsrückstand der Klägerin habe der Bauträgerin zudem ein Recht zur Leistungsverweigerung hinsichtlich der Mängelbeseitigung vermittelt. Zusätzlich gelte im Hinblick auf die angeblichen Mängel am Gemeinschaftseigentum, dass diese nicht vorlägen (Isolierung und Feuchtigkeit Außenwände) bzw. die verlangte Ausführung nicht geschuldet gewesen und die Ausführung mangelfrei sei (Wärmeschutzisolierung Versorgungs- und Wasserleitungen, Dampfsperre Dachgeschoss).Die Streithelfer haben sich dem angeschlossen und zusätzlich auf eine Pflicht der Klägerin zur Schadensminderung durch Vermietung abgestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 24.10.2005 (Bl. 175-177 d.A.) sowie zum Vorbringen der Streithelfer auf den Schriftsatz vom 29.6.2006 (Bl. 202f d.A.) verwiesen.

II. Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht - wenn auch mit teilweise fraglicher Begründung - einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus der Bürgschaft vom 15.12.1998 verneint.

Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Teilkaufpreises in Höhe von angeblich 99.701,92 € für die Souterrainwohnung wegen des erklärten Teilrücktritts kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin ganz ungeachtet der fraglichen rechtlichen Möglichkeit eines solchen Teilrücktritts (mit der Problematik der Teilbarkeit des einheitlichen Kaufvertrags in selbständige Bestandteile und der ungeklärten, umstrittenen angemessen Aufteilung des einheitlichen, niedriger als bei bloßer Addition der einzelnen Kaufgegenstände liegenden Gesamtkaufpreises) dessen Voraussetzungen, nämlich die teilweise Nichterfüllung durch Nichtfertigstellung der Souterrainwohnung, weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt hat.

Die Beklagte und die Streithelfer haben bereits erstinstanzlich in erheblicher Weise die von der Klägerin nur ganz pauschal behauptete Nichtfertigstellung bestritten, woraufhin die Klägerin dieses Vorbringen nicht im Hinblick auf angeblich fehlende Arbeiten konkretisiert und auch keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten hat. Hieran hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert, denn die Berufungsbegründung enthält dazu überhaupt keinen Vortrag. Das muss zum Nachteil der Klägerin gehen, die die Beweislast für das Vorliegen eines Rücktrittsgrundes im Sinne der §§ 326, 325, 327, 346ff BGB a.F. trägt (Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 326 Rn 30).

Damit scheidet zugleich ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 26.822,78 € als entgangenem Mietzins aus, weil die Klägerin trotz der ihr auch in dieser Hinsicht obliegenden Beweislast die fehlende Fertigstellung und Bezugsunfertigkeit der Souterrainwohnung weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt hat.

Auf die Frage der Deckung dieser Forderung durch die vorliegende Bürgschaft kommt es danach nicht mehr an.

Im Hinblick auf die von der Klägerin demgegenüber erstinstanzlich substantiiert vorgetragenen und unter Beweis gestellten, streitigen Mängel am Gemeinschaftseigentum und den hierauf gestützten Zahlungsanspruch in Höhe von 37.260,40 € ist festzustellen, dass die Berufungsbegründung insoweit keinen Vortrag und keinen Beweisantritt enthält, nicht einmal eine Inbezugnahme des erstinstanzlichen Vorbringens in allgemeiner oder pauschaler Form. Da aber selbst eine allgemeine Bezugnahme den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht genügt (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl. 2005 § 520 Rdnr. 41) und eine globale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen nicht ausreicht, um das Berufungsgericht über Art. 103 Abs. 1 GG zu verpflichten, vorinstanzliche Schriftsätze auf Beweisanträge zu durchforschen (Zöller-Gummer/Heßler, a.a.O. m.w.N.), muss das erst recht für ein vollständiges Schweigen in der Berufungsbegründung gelten.

Hinzu kommt, dass im Hinblick auf die maßgebliche Bau- und Leistungsbeschreibung (Anlagen bd. K 5) ohnehin ganz erhebliche Zweifel daran bestehen, ob die Bauträgerin die von der Klägerin verlangte Ausführung der Isolierung der Versorgungs- und Wasserleitungen und den Einbau einer Dampfsperre im Dachgeschoss überhaupt vertraglich geschuldet hat.

Außerdem steht der Beklagten aufgrund der unstreitig nicht erfolgten Bezahlung der von der Bauträgerin für auftragsgemäß erbrachte Sonderleistungen in Höhe von 33.433.- DM gestellten Rechnung gemäß § 770 Abs. 2 BGB die Einrede der Aufrechenbarkeit und damit ein Leistungsverweigerungsrecht zu, von dem sie Gebrauch gemacht hat.

Entsprechendes gilt nach § 768 BGB sowohl für diese Sonderleistungen als auch den nicht gezahlten Restkaufpreis in Höhe von 25.775.- DM, was zusätzlich ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten begründet.

Danach konnten auch die Hilfsanträge der Klägerin keinen Erfolg haben.

Ob der von der Klägerin im Zusammenhang mit den streitigen Mängeln am Gemeinschaftseigentum erhobene Vorwurf zutrifft, das Landgericht habe durch eine Überraschungsentscheidung und die Nichterhebung der angebotenen Beweise für die Bevollmächtigung durch die übrigen Wohnungseigentümer gegen § 139 ZPO verstoßen, kann angesichts der obigen Darlegung dahingestellt bleiben.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 23.7.2006 enthält demgegenüber kein beachtliches neues Vorbringen und bot keine Veranlassung, die Wiedereröffnung der geschlossenen Verhandlung gemäß § 156 ZPO anzuordnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).