Zur Frage, ob die sog. "B-Ebenen" im Bereich der öffentlichen Verkehrsmittel in Frankfurt am Main befriedetes Besitztum im Sinne von § 123 StGB darstellen

Gründe

Mit Urteil vom 07.03.2005 hat das Amtsgericht Frankfurt am Main den Angeklagten wegen Diebstahls in 3 Fällen und Hausfriedensbruchs in 7 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 220 Tagessätzen zu je 8 Euro verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit Schriftsatz seines Pflichtverteidigers vom 07.03.2005 Revision eingelegt und die Verletzung materiellen Rechts gerügt.

Mit Schriftsatz vom 07.06.2005 hat sein Pflichtverteidiger erklärt, die Revision werde zurückgenommen, soweit eine Verurteilung wegen Diebstahls erfolgt sei.

Das Rechtsmittel des Angeklagten führt mit der ordnungsgemäß erhobenen allgemeinen Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

Die Teilrücknahme der Revision ist unwirksam, weil die Erklärung nur durch den Pflichtverteidiger des Angeklagten abgegeben und ein Nachweis der Ermächtigung nicht erbracht worden ist. Ein solcher Nachweis konnte vorliegend auch nicht aufgrund der zunächst vorgelegten Vollmachtsurkunde vom 23.06.2004 als geführt angesehen werden, weil der Verteidiger später – im Hauptverhandlungstermin vom 07.03.2005 – zum Pflichtverteidiger bestellt wurde und die Ermächtigung des Wahlverteidigers mit dem Mandat endet. Dies gilt auch bei einem Wechsel vom Wahlverteidiger zum Pflichtverteidiger (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., § 302, Rdnr. 36).

Die Feststellungen tragen weder den Schuldspruch wegen Diebstahls in 3 Fällen noch den Schuldspruch wegen Hausfriedensbruchs in 7 Fällen.

Soweit es den Schuldspruch wegen Diebstahls anbelangt, lassen die Urteilsausführungen nicht erkennen, ob das Amtsgericht zu Recht von einer nur verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen ist. Die Feststellungen zur eingeschränkten Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ermöglichen dem Senat keine entsprechende Nachprüfung.

Das Amtsgericht hat offensichtlich verkannt, daß die Anwendung des § 21 StGB nicht zugleich auf beide Alternativen gestützt werden kann (vgl. BGH, NStZ 1986, 254; 1982, 200, 201 m.w.N.). Da das Amtsgericht aber – auch – von einer eingeschränkten Einsichtsfähigkeit ausgegangen ist, kommt es darauf an, ob der Angeklagte das Unrecht seiner Taten – unbeschadet einer generell eingeschränkten Einsichtsfähigkeit – im konkreten Fall erkannte. War dies der Fall, so war er voll schuldfähig. In diesem Fall würde ihn die Anwendung des § 21 StGB zwar nicht beschweren.

Hat dem Angeklagten aber die Einsicht gefehlt, ohne daß ihm dies zum Vorwurf gemacht werden kann, so ist – auch bei an sich nur geminderter Einsichtsfähigkeit – nicht § 21 StGB, sondern § 20 StGB anzuwenden, mit der Folge, daß eine Bestrafung ausscheidet; die Vorschrift des § 21 StGB kann in den Fällen verminderter Einsichtsfähigkeit nur dann angewendet werden, wenn die Einsicht gefehlt hat, dies aber dem Täter vorzuwerfen ist (vgl. BGH, NStZ 1995, 183ff.; NStZ-RR 1999, 207; NStZ-RR 1998, 294).

Die Urteilsfeststellungen enthalten hierzu keine Ausführungen, so daß eine sachlich-rechtliche Lücke vorliegt, und dem Senat die Nachprüfung, ob § 20 StGB ausscheidet, nicht möglich ist.

Die Feststellungen tragen auch den Schuldspruch wegen Hausfriedensbruchs nicht.

Sie sind unvollständig und lückenhaft und erlauben dem Senat daher nicht die ihm obliegende Nachprüfung, ob das Amtsgericht das sachliche Recht zutreffend angewandt hat.

Das Amtsgericht hat bereits nur unzureichende Feststellungen zu den Örtlichkeiten der sog. B-Ebenen getroffen.

Zu den durch § 123 StGB geschützten – hier in Betracht kommenden – Örtlichkeiten gehören das befriedete Besitztum und abgeschlossene Räume, die zum öffentlichen Verkehr bestimmt sind. Ein „befriedetes Besitztum“ ist nach der seit der Entscheidung des Reichsgerichts (Urteil vom 12.12.1884, RGSt. 11, 293 f.) einhelligen Rechtsprechung und der übereinstimmenden Auffassung der Literatur immer dann gegeben, wenn ein Grundstück von dem Berechtigten in äußerlich erkennbarer Weise mittels zusammenhängender Schutzwehren gegen das beliebige Betreten durch andere – wobei insoweit auf die Gegebenheiten zum Tatzeitpunkt abzustellen ist (vgl. KG, Urteil vom 13.04.1927, JW 1927, 1713) – gesichert ist. Dabei besteht seit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 30. 10. 1903 (RGSt 36, 395 ff.) auch Einigkeit darüber, daß bei einem in solcher Weise „befriedigten“, eingehegten Grundstück die Anwendung der Vorschrift nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, es insbesondere nicht etwa noch zusätzlich eines Zusammenhangs des Besitztums mit einer unter dem Schutze des Hausfriedens stehenden Wohnung oder eines Geschäftsraumes bedarf. In der genannten Entscheidung hat das Reichsgericht unter Darlegung der Entstehungsgeschichte dieser den Bestimmungen des preußischen Strafgesetzbuches nachgebildeten Vorschrift und der dabei entstandenen Gesetzesmaterialien klargestellt, daß jedem befriedeten Besitztum - d.h. jedem „mit einer Einhegung, Einfriedung versehenen“ Besitztum unabhängig von einem etwaigen räumlichen oder sonstigen Zusammenhang mit einem anderen Grundstück - der Schutz des § 123 StGB zukommen solle und zwar „gerade deshalb, weil der Wille, jede Friedensstörung abzuwehren, kenntlich gemacht“ sei; die Vorschrift „verpöne gleicherweise die Verletzung des Rechtsfriedens in jeglicher Liegenschaft, die - sofern sie nicht schon zufolge ihres erkennbaren Zusammenhangs mit einer Wohnung oder einem Geschäftsraum als Teil dieser Räume den Schutz derselben mitgenieße -, vom Besitzer erkennbar zu einer befriedeten gemacht“ sei. Seither hat die in Rechtsprechung und Lehre herrschende Auffassung ein tatbestandsmäßiges befriedetes Besitztum immer dann für gegeben erachtet, wenn es entweder – ohne besondere Einfriedung – wegen seines engen räumlichen und funktionalen Zusammenhangs für jedermann erkennbar zu einer der sonst in § 123 StGB genannten Örtlichkeiten gehört, oder wenn es – ohne eine solche räumliche Verbindung – vom berechtigten Inhaber in äußerlich erkennbarer Weise mittels zusammenhängender Schutzwehren gegen das willkürliche Betreten durch andere gesichert ist, wobei eine lückenlose Abschließung oder eine tatsächlich wesentliche Erschwerung des Zugangs für nicht erforderlich erachtet wird (vgl. etwa Schäfer in MK StGB, § 123, Rdnr. 14, 15; Lenckner in Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl., § 123 Rdnr. 6; Lilie in LK StGB, 11. Aufl., § 123 Rdnr, 17; Tröndle/Fischer StGB, 52. Aufl., § 123, Rdnr. 8;Rudophi/Stein in SK StGB II, 53. Lieferung, 6. Aufl., § 123 Rdnr. 36 ff.). Jedoch darf durch etwa vorhandene Lücken oder Unterbrechungen der Charakter einer äußerlich erkennbar gewollten physischen Schutzwehr nicht verloren gehen (vgl. u.a. die Nachweise bei Lenckner, a.a.O.). Andererseits ist anerkannt, daß unter befriedetes Besitztum auch Gebäude fallen, die nicht Wohn- oder Geschäftszwecken oder dem öffentlichen Dienst oder Verkehr dienen und sich den anderen Tatbestandsalternativen nicht oder nicht ohne weiteres zuordnen lassen, und daß die die verschiedenen Räumlichkeiten beschreibenden, einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 123 StGB sich überdecken und überschneiden, also zum öffentlichen Verkehr bestimmte abgeschlossene Räume auch „befriedetes Besitztum“ sein können, es im Ergebnis dann auf eine exakte Abgrenzung nicht ankommt (vgl. Lenckner, a.a.O., § 123 Rdnr. 6 und 7).

Nach den bisherigen Feststellungen können die hier betroffenen B-Ebenen (Hauptwache, Dom/Römer und Konstablerwache) nicht als eine der vorgenannten, durch § 123 StGB geschützten Örtlichkeiten qualifiziert werden.

Das Amtsgericht hat zu den Örtlichkeiten folgendes ausgeführt (UA, Seite 4,5):

„Es handelt sich bei der B-Ebene einer U-Bahnstation gemäß § 123 Abs. 1 StGB um einen Teil eines abgeschlossenen Raumes, der zum öffentlichen Verkehr bestimmt ist. Das gesamte unter dem Straßenniveau liegende Bauwerk, das beginnt, wenn beim Betreten seitlich Wände vorhanden sind, was typischerweise ab den Roll- oder sonstigen Treppen der Fall ist, ist ein abgeschlossener Raum, der zum öffentlichen Verkehr bestimmt ist. Abgeschlossen bedeutet hier nicht abschließbar, wobei eine solche Eigenschaft der U-Bahnstation gegeben ist, denn spät nachts werden an ihren Ausgängen Eisengitter herunter gelassen. Es ist funktional zu sehen anhand des Schutzzwecks des § 123 StGB. Geschützt ist das Hausrecht, was bei einem betret- und beschreit- und abgrenzbaren Raum seitens der Eigentümerin oder Betreiberin besteht, hier der A mbH. Der Vergleich mit dem befriedeten Besitztum hält stand. Es muß ein abgrenzbarer Raum sein. Die Abgrenzung ergibt sich aus den Wänden.

Die B-Ebene, das heißt die erste unter Straßenniveau liegende Ebene, unter der eine oder mehrere Ebenen liegen, in denen Gleise verlaufen und die Züge verkehren, gehört zu diesem abgeschlossenen Raum. Bereits sie hat Wände. Anderes sagt auch nicht die Benutzungsordnung der A mbH nicht. Nach der Beschreibung der A liegen die öffentlichen Verkehrsflächen in dem unterirdischen Verkehrsbauwerk, Denn dieses Verkehrsbauwerk ist nach deren Ziffer 1 der gesamte unter Straßenniveau liegende Raum. Die öffentlichen Verkehrsflächen nach Ziffer 2 sind die B-Ebenen, denn das sind die Flächen, die ausschließlich dem Fußgängerverkehr als Straßenunterführung, als Zugang zu den Bahnstationen der öffentlichen Verkehrsmittel sowie zu den in den Gebäuden befindlichen Geschäften, Lokalen und sonstigen der Öffentlichkeit dienenden Einrichtungen dienen. Man kann durch die erste Ebene, die B-Ebene, bereits auf eine andere Straßenseite gelangen. Erst von der B-Ebene gelangt man nach tiefer zu den eigentlichen Bahnstationen im Sinne der Räume, in denen die Bahnen fahren und halten. In der B-Ebene sind Geschäfte, Lokale und andere der Öffentlichkeit dienende Einrichtungen. Auch die B-Ebenen liegen unter Straßenniveau und gehören deshalb zu den Verkehrsbauwerken. Die öffentlichen Verkehrsflächen sind nicht etwas anderes als die unterirdischen Verkehrsbauwerke, sondern ein Teil von ihnen“.

Diese Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die B-Ebenen gehörten zu einer der in § 123 StGB geschützten Örtlichkeiten. Ungeachtet des Umstandes, daß sich aus den – insoweit generalisierenden – Ausführungen bereits nicht entnehmen läßt, ob die Beschreibung der Örtlichkeit auf sämtliche der hier betroffenen B-Ebenen (Hauptwache, Dom/Römer und Konstablerwache) gleichermaßen zutrifft, belegen die Feststellungen nicht, daß es sich bei den jeweiligen B-Ebenen um befriedetes Besitztum, sei es in Form eines Gebäudes, eines abgeschlossenen, zum Verkehr bestimmten Raumes oder um befriedetes Besitztum, das – ohne selbst eingefriedet zu sein – wegen seines für Außenstehende erkennbaren räumlichen und funktionalen Zusammenhangs mit dem zum öffentlichen Verkehr bestimmten Raum als zu diesem gehörend erscheint.

Das Amtsgericht führt in diesem Zusammenhang – wie dargestellt – lediglich aus, daß das unter Straßenniveau liegende Bauwerk über Wände verfüge und mittels Roll- oder sonstige Treppen zu erreichen sei.

Ein Besitztum wird jedoch nicht bereits deshalb zu einem befriedeten Besitztum, weil es unter dem Straßeniveau liegt und damit naturgemäß über Abgrenzungen verfügt. Nach einhelliger Meinung im Schrifttum wird eine unterirdische Fußgängerpassage nicht als befriedetes Besitztum angesehen. (vgl. vgl. etwa Schäfer in MK StGB, § 123, Rdnr. 19; Lenckner in Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl., § 123 Rdnr. 9; Lilie in LK StGB, 11. Aufl., § 123 Rdnr, 17; Tröndle/Fischer StGB, 52. Aufl., § 123, Rdnr. 9;Rudophi/Stein in SK StGB II, 53. Lieferung, 6. Aufl., § 123 Rdnr. 35b ff ).

Diese Auffassung teilt der Senat. Eine Fußgängerpassage stellt weder ein Gebäude, noch einen abgeschlossenen Raum dar, der zum öffentlichen Verkehrt bestimmt ist. Wesentlich für den Begriff des Gebäudes als ein zumindest teilweise umschlossener Raum ist neben einer festen Verbindung mit Grund und Boden, daß das Bauwerk zum Schutz gegen äußere Einflüsse bestimmt und geeignet ist und auch den freien Zutritt Unbefugter zu verhindern vermag. Dazu gehören ein Dach und Seitenwände. Daß alle Seiten durch Wände gegrenzt sind, ist allerdings nicht erforderlich, sofern nur jene Zweckbestimmung noch gewahrt werden kann (vgl. RGSt 54, 153 ff.). Eine solche Zweckbestimmung kommt der durch die B-Ebene führenden Fußgängerpassage nach den Urteilsfeststellungen jedoch nicht zu. Danach dienen die Verkehrsflächen der B-Ebene als Fußgängerunterführung, als Zugang zu den dort befindlichen Geschäften und zu den darunter angelegten U-Bahnstationen. Fußgänger haben zu der Passage über Roll- oder andere Treppen ungehinderten Zutritt; das Bauwerk dient also gerade nicht – auch – dazu, den freien Zutritt Unbefugter zu verhindern.

Die B-Ebene dient nach den getroffenen Feststellungen auch nicht dem öffentlichen Verkehr. Zum öffentlichen Verkehr bestimmt sind nur solche Räumlichkeiten, die dem allgemein zugänglichen Personen- und Gütertransport – nicht dagegen einem Verkehr anderer Art - dienen (vgl. Lenckner, a.a.O., § 123 Rdnr. 9). Dies trifft nach den Urteilsfeststellungen auf die C-Ebene, in der sich die U-Bahnstationen befinden, zu, nicht aber auf die B-Ebene, in der nur Fußgängerverkehr stattfindet.

Die Urteilsfeststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme eines sonstigen befriedeten Besitztums. Daß die B-Ebenen in äußerlich erkennbarer Weise mittels zusammenhängender Schutzwehren gegen das willkürliche Betreten durch andere gesichert sind, wird durch die Urteilsfeststellungen nicht belegt. Das Amtsgericht teilt lediglich mit, daß die B-Ebenen über Roll- oder sonstige Treppen zu erreichen seien. Diese stellen jedoch kein psychisches Hindernis gegen ein willkürliches Eindringen dar. Eine nähere Beschreibung der Örtlichkeiten, Angaben zu der Anzahl, Größe und Ausgestaltung der Zugänge enthält das Urteil nicht. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, ob dem Bauwerk der Charakter einer äußerlich erkennbar gewollten physischen Schutzwehr zukommt, die das Amtsgericht allein in dem Vorhandensein von Wänden sieht, oder ob durch die vorhandenen Lücken oder Unterbrechungen (Zugänge zu der B-Ebene) dieser Charakter verloren geht.

Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, die Verkehrsflächen der B-Ebene gehörten wegen ihres engen räumlichen und funktionalen Zusammenhangs für jedermann erkennbar zu einem dem öffentlichen Verkehr dienenden abgeschlossenen Raum. Zum einen sind sie bereits nicht als zu den abgegrenzten, unterhalb der B-Ebenen liegenden U-Bahnstationen zugehörig anzusehen (vgl. auch BayOblG, Urteil vom 26.04.1990, VRS 79, 105 ff. ; Lilie a.a.O., § 123 Rdnr, 17). Das würde auch dann gelten, wenn sie nur über die Fußgängerpassagen der B-Ebenen zu erreichen wären. Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen auch nicht, daß die U-Bahnstationen selbst als abgeschlossener Raum anzusehen sind. In den Urteilsgründen wird zwar mitgeteilt, die U-Bahnstationen seien abschließbar, denn spät nachts würden an ihren Ausgängen Eisengitter herunter gelassen. Diese Feststellungen rechtfertigen jedoch noch nicht die Annahme eines abgeschlossenen Raumes. Dem Wortsinn nach sind abgeschlossene Räume solche, die als bauliche Einheit erscheinen und in einer dem befriedeten Besitztum entsprechenden Weise durch physische Hindernisse gegen beliebiges Betreten geschützt sind (vgl. Lenckner, a.a.O., § 123 Rdnr. 7). Das Tatbestandsmerkmal „abgeschlossener Raum“ ist nicht anders zu verstehen als das Merkmal des umschlossenen Raumes in § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB, in welchem der in Diebstahlsabsicht begangene Hausfriedensbruch gerade als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des Diebstahls typisiert ist (vgl. OLG Stuttgart, NStZ 1987, 121 f.). Umstritten ist lediglich, ob zumindest teilweise eine Überdachung vorhanden sein muß (vgl. Lenckner, a.a.O., § 123 Rdnr.7). Als für den Begriff des umschlossenen Raumes wesentlich angesehen hat das Reichsgericht in einer Entscheidung vom 02.12.1920 (RGSt 54, 153 f.) in Bezug auf eine Bahnhofshalle „ob die für den Schienenweg vorhandenen Durchlässe sich überhaupt noch als „Lücken“ der allgemeinen Umfriedung im Sinn des allgemeinen Sprachgebrauchs darstellen, oder ob umgekehrt die Hallenwände ihrer Gestaltung nach nicht viel anderes sind als gemauerte Einfassungen des durch die Halle hindurchführenden Teils des Bahndamms. Sind die Ausfahrtseiten, etwa wegen zahlreicher Gleisanlagen so breit, daß für die natürliche Auffassung von einem umschlossenen Raum nicht mehr gesprochen werden kann, so fehlt auch strafrechtlich das Merkmal des umschlossenen Raumes. Ist aber das Gesamtbild so beschaffen, daß die für die durchführenden Gleise offen gelassenen Teile im Verhältnis zur ganzen Umfriedung nur als Durchlässe, gewissermaßen als Einfahrtore, anzusehen sind, so steht der Annahme eines umschlossenen Raumes nichts entgegen.“

Diese Grundsätze sind – nur – auf die U-Bahnstationen der C-Ebene, in der sich die Gleisanlagen befinden, so daß eine Vergleichbarkeit mit einer Bahnhofshalle naheliegt, zu übertragen. Wie diese Örtlichkeiten im einzelnen beschaffen sind, wird in dem Urteil jedoch nicht mitgeteilt.

Die Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs könnte vorliegend aber auch dann keinen Bestand haben, wenn die Voraussetzungen eines befriedeten Besitztums mit den Urteilsfeststellungen ausreichend belegt wären.

Denn das Urteil enthält auch keine Feststellungen dazu, ob es sich bei den Wegeflächen der jeweiligen B –Ebene (Hauptwache, Dom/Römer und Konstablerwache) nur um tatsächlich öffentliche, dem Fußgängerverkehr zur Verfügung gestellte Verkehrsflächen handelt, oder ob die Flächen dem Gemeingebrauch unterstellt sind, wodurch die Erfüllung des Tatbestandes des Hausfriedensbruchs bei ihrer Benutzung ausgeschlossen wäre.

Geschütztes Rechtsgut des § 123 StGB ist das Hausrecht, die Freiheit der Entscheidung darüber, wer zur Wohnung, zu Geschäftsräumen oder zu einem befriedeten Besitztum Zutritt haben soll (Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 26.Aufl., § 123 Rdn.1; BayOLG VRS 79, 105ff.).

Im Gegensatz zum Hausrecht steht der Gemeingebrauch. Der Gemeingebrauch ist die jedermann gewährte Berechtigung, eine Sache ohne besondere Zulassung zu benutzen. Solange der Gemeingebrauch eröffnet ist, besteht ein subjektiv öffentliches Recht, die Straße ohne besondere Zulassung bestimmungsgemäß zu benutzen. Zum öffentlichen Verkehr gehört dabei auch der kommunikative Verkehr (vgl. auch Meyer/Stolleis, Hessisches Staats- und Verwaltungsrecht, S. 336).

Auf die Eigentumsverhältnisse kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die Eigenschaft einer Sache, öffentliche Sache zu sein, setzt nicht das Eigentum des Verwaltungsträgers voraus. Wird ein privates Grundstück dem öffentlichen Verkehr gewidmet, entsteht darüber eine besondere öffentliche Sachherrschaft ( Meyer/ Stolleis, Hessisches Staats- und Verwaltungsrecht, S. 336; OLG Karlsruhe, MDR 1979, S. 73), hinter der im Konkurrenzfall die Rechte aus Privatbesitz insoweit zurücktreten, als sie mit der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung unvereinbar sind (vgl. auch OLG Oldenburg, NJW 1985, 1352; OLG Karlsruhe, MDR 1979, 73).

Der Gemeingebrauch verdrängt insoweit die Eigentümerrechte und mit ihnen auch das Hausrecht. In den Grenzen des Gemeingebrauchs unterliegen daher Räumlichkeiten, die zu öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch gewidmet sind, nicht dem Schutzbereich des § 123 StGB (Rudolphi/Stein in SK StGB § 123 Rdnr. 37; Schäfer in MK StGB § 123, Rdnr. 42; BayOLG VRS 79, 105ff.; OLG Karlsruhe, MDR 1979, 73; LG Nürnberg-Fürth, Beschluß vom 16.11.1992, - 9 Qs 6/92).

Dies wäre vorliegend dann der Fall, wenn die Verkehrsflächen der B-Ebenen aufgrund einer Widmung, einer Widmungsfiktion oder nach bisherigem Recht die Eigenschaft von öffentlichen Straßen im Sinne des § 2 HStrG besitzen sollten, deren Nutzungsart der Gemeingebrauch ist (§ 14 HStrG). § 2 Abs. 1 Satz 1 HStrG stellt den Grundsatz auf, daß Wege die Eigenschaft einer öffentlichen Straße durch Widmung erhalten, d.h. durch Hoheitsakt für den öffentlichen Verkehr bestimmt werden. Satz 2 statuiert den Ausnahmefall, daß die Öffentlichkeit einer Straße auch ohne Widmungsverfügung begründet werden kann. Nach dieser Vorschrift gilt eine öffentliche Straße mit der Verkehrsübergabe als gewidmet, wenn sie aufgrund eines förmlichen Verfahrens nach einem anderen Gesetz gebaut worden ist; die Fiktionswirkung tritt mit der Indienststellung ein. Der Erlaß eines Bebauungsplans ist als förmliches Verfahren im Sinne dieser Bestimmung anzusehen (vgl. auch VGH Kassel, NVwZ-RR 1990, 457 und NVwZ-RR 1992, 5). Die Festsetzung als öffentliche Verkehrsfläche nach § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB führt dazu, daß der betreffende Weg oder die Straße mit der Übergabe an den Verkehr als gewidmet gilt. Schließlich läßt die Übergangsvorschrift des § 52 Abs. 2 Satz 2 HStrG es genügen, daß eine Straße nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzt; öffentliche Straßen nach altem Recht bedürfen also weder einer Widmung, noch der Fiktion einer Widmung.

Welche Eigenschaften die Verkehrsflächen der B-Ebenen besitzen, wird in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt.

Für den Fall, daß die B-Ebenen nicht dem Gemeingebrauch unterliegen und als befriedetes Besitztum anzusehen wären, ist aber auch die Annahme des Amtsgerichts, es habe ein wirksames Hausverbot bestanden, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht nachvollziehbar belegt.

Die Urteilsgründe belegen bereits die formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Hausverbote nicht hinreichend. In den Feststellungen wird lediglich mitgeteilt, die Hausverbote seien durch die A mbH schriftlich verfaßt und ausgesprochen worden. Es wird jedoch nicht mitgeteilt, wer die Verbote abgefaßt und ausgesprochen hat. Unter diesen Umständen ist für das Revisionsgericht nicht nachprüfbar, ob die die Hausverbote abfassenden und aussprechenden Personen vertretungsberechtigt waren, so daß auch insoweit eine sachlich-rechtlich zu beanstandende Lücke vorliegt.

Zudem reichen auch die tatrichterlichen Feststellungen zu den materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Hausverbote nicht aus.

Die A mbH kann ihr Hausrecht nicht uneingeschränkt ausüben, sondern unterliegt, wie alle privaten Hausrechtsinhaber, die ihre Räumlichkeiten der Allgemeinheit zugänglich machen, bei der Erteilung von Zutrittsverboten allgemeinen Beschränkungen. Die Verbote dürfen nicht gegen gesetzliche Gebote verstoßen (§ 134 BGB) und nicht sittenwidrig sein (§ 138 BGB); bestimmte Personen dürfen nicht diskriminiert werden und es ist ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Hausverbotes zu fordern (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, NStZ 2005, 276; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 26.Aufl., § 123 Rdnr. 19). Soweit es das Betreiben von öffentlichen Verkehrsmitteln anbelangt, ist das Hausrecht der A mbH aufgrund der gesetzlichen Bestimmung des § 22 PBefG beschränkt, weil eine Beförderungspflicht besteht. Das bedeutet, daß Personen, die die Beförderungsleistungen in Anspruch nehmen wollen, der Zutritt nicht verwehrt werden darf. Dem ist zwar in den schriftlich verfaßten Hausverboten Rechnung getragen worden, denn der Zugang zu den öffentlichen Verkehrsmitteln ist von dem Hausverbot ausdrücklich ausgenommen worden, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat. Soweit die Hausverbote allerdings nach den Urteilsfeststellungen vorsehen, daß das Betretensverbot nicht gelten soll, soweit sich der Reisewillige auf „kürzestem Wege unverzüglich zu den Zügen“ begibt, ist diese Beschränkung nicht zulässig. Einem Reisewilligen, der ein Hausverbot zu beachten hat, ist auch zu gestatten, sich angemessene Zeit vor Abfahrt der Züge bzw. U-Bahnen einzufinden, die Wartezeit an einer beliebigen, dem Publikum zugänglichen Stelle zu verbringen und dabei im Rahmen des üblichen die Einrichtungen (Toiletten, Ladengeschäfte etc.) zu benutzen; er ist für die Dauer einer angemessenen Wartezeit dann so zu behandeln wie jeder andere Reisende auch (vgl. auch OLG Köln, VRS 90, 115 ff.).

Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts kann dem Angeklagten zudem auch dann, wenn er keine Reiseabsichten hat, der Durchgang durch die B-Ebenen oder der Zugang zu den dort befindlichen Geschäften und Einrichtungen nicht verwehrt werden. Dem Amtsgericht ist zwar zuzustimmen, daß die A mbH insoweit keine öffentlichen Aufgaben, insbesondere keine Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt, indem sie Läden oder Verkaufsflächen an Dritte vermietet. Gleichwohl ist sie durch die Zweckbestimmungen, die sie den unterirdischen Verkehrsbauwerken gegeben und in der Benutzungsordnung niedergelegt hat, gebunden.

Nach dem Inhalt der im Urteil (UA, S.3) zitierten Benutzungsordnung der A mbH dienen die unterirdischen Verkehrsflächen für den Fußgängerverkehr als Straßenunterführung, als Zugang zu den Bahnstationen der öffentlichen Verkehrsmittel und als Zugang zu den in den Gebäuden befindlichen Geschäftslokalen und sonstigen der Öffentlichkeit dienenden Einrichtungen. Die A mbH gestattet damit generell und unter Verzicht auf die Prüfung im Einzelfall allen Personen den Zutritt zu den Verkehrsbauwerken, die sich im Rahmen des üblichen, den Zweckbestimmungen entsprechenden Verhaltens bewegen. Das Hausverbot muß daher auch den Durchgang durch die B-Ebene und den Zugang zu den dort befindlichen Geschäftslokalen und den sonstigen der Öffentlichkeit dienenden Einrichtungen ausnehmen( vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2006 -V ZR 134/05- zur Frage der Wirksamkeit eines Flughafenverbots; durch diese Entscheidung ist die ältere Rechtsprechung – BayOLG, JZ 1977, 311; OLG Düsseldorf, VRS 57, 281; insoweit auch OLG Köln, VRS 90, 115 – überholt). Die Zutrittsverbote könnten somit strafrechtlich erst dann Bedeutung erlangen, wenn dem Angeklagten eine sonstige unberechtigte Nutzung, insbesondere etwa der Aufenthalt zum Zweck der Durchführung von Drogengeschäften, konkret vorzuwerfen wäre. Zudem müßten sie aus anerkennenswerten Gründen ergangen sein. Nicht einmal das wird durch die Urteilsfeststellungen belegt, so daß dem Revisionsgericht die Nachprüfung, ob eine unzulässige Diskriminierung des Angeklagten auszuschließen ist und überhaupt ein berechtigtes Interesse an der Erteilung der Hausverbote bestand, nicht möglich ist. Entsprechende Tatsachenfeststellungen fehlen gänzlich. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat das Amtsgericht zwar ausgeführt, die Erteilung „des Hausverbotes“ an den Angeklagten habe auch einen sachlichen Grund; der sachliche Grund sei der, daß der Angeklagte im Rahmen von Drogengeschäften in den B-Ebenen angetroffen worden sei und aus diesem Grund die Hausverbote erteilt worden seien. Dies reicht jedoch nicht aus. Es bleibt bereits unklar, ob alle Hausverbote auf diesen Grund gestützt sind. Zudem läßt die pauschale Feststellung „ im Rahmen von Drogengeschäften“ nicht erkennen, ob und auf welche Weise der Angeklagte selbst in Drogengeschäfte verwickelt war. Auf eine bloße Vermutung kann jedoch kein Zutrittsverbot gestützt werden (vgl. auch Lenckner, a.a.O., § 123 Rdnr. 19).

Hinzu kommt, daß die Urteilsfeststellungen auch nicht belegen, daß sich der Angeklagte an den im Urteil genannten Tagen unberechtigt in den B-Ebenen aufgehalten hat. Es wird lediglich mitgeteilt, der Angeklagte habe sich jeweils ohne Reiseabsichten in der B-Ebene einer U-Bahnstation aufgehalten. Damit ist auf der Basis der vorstehenden Erwägungen eine unberechtigte Nutzung nicht dargetan.

Das angefochtene Urteil ist daher mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4; 353; 354 Abs. 2 StPO).