OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 09.06.2005 - 9 U 25/05
Fundstelle
openJur 2012, 26294
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Tenor

In dem Rechtsstreit

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weist der Senat darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Gründe

Die Berufung ist zwar zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Zwar ist die Begründung erst am 22.2.2005 und damit nach Ablauf der gesetzlichen Zweimonatsfrist, die mit der Zustellung des Urteils an die Kläger am 21.12.2004 begann und am 21.2.2005 endete, bei Gericht eingegangen, gegen die Versäumung dieser Frist ist den Klägern indes Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies erfolgt nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch ohne Antrag der Partei, wenn die Fristversäumung schuldlos erfolgte. Die Kläger haben vorgetragen und durch Vorlage der Sendeprotokolle glaubhaft gemacht, dass sie am Abend des 21.2.2005 zwischen 19.00 und 23.00 Uhr mehrfach versuchten, den Faxanschluss des Gerichts zu erreichen, dabei aber nur die Meldung „besetzt“ erhielten. Diese Meldung war falsch. Ausweislich des Empfangsprotokolls am Faxgerät des Gerichts gingen am 21.2.2005 nach 19.25 keine Faxe mehr ein. Ob die Fehlmeldung auf einer Leistungsstörung beruht, kann nicht festgestellt werden.

Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht (NJW 1996, 2857) und Bundesgerichtshof (NJW-RR 1997, 250; BGH-Report 2003, 1431) darf das Übermittlungsrisiko bei der Versendung von Schriftsätzen über Telefax nicht auf die Partei abgewälzt werden Die Partei hat alles Erforderliche getan, wenn sie auf einem funktionsfähigen Sendegerät die korrekte Empfängernummer eingibt und so rechtzeitig mit der Übertragung beginnt, dass mit einem Eingang bei Gericht vor Ablauf der Frist gerechnet werden kann. Scheitert die Faxversendung dann, so ist die Partei nicht verpflichtet, eine andere Übertragungsform zu wählen (BGH NJW 1997, 1311; BGH VersR 2002, 1045). Der Senat verkennt dabei nicht, dass damit durch die Bereitstellung von Faxgeräten auf Seiten der Justizverwaltung den Parteien faktisch eine Verlängerung der Rechtsmittelfristen eingeräumt wird (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. § 233 Rn. 23 „Telefax“), sieht im vorliegenden Fall indes keine Veranlassung, sich gegen die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung zu stellen.

Eine Glaubhaftmachung des vorgetragenen Geschehensablaufs war mit den Faxsendeprotokollen möglich. Auch wenn solchen Ausdrucken Beweiskraft grundsätzlich nur in beschränktem Umfang zukommen kann (BGH NJW 1995, 665; OLG Köln NJW 1995, 1228; KG NJW 1994, 3172), genügen sie für eine Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO wegen des dabei herabgesetzten Beweismaßes aus.

Dahin stehen kann, ob der von Rechtsanwalt A unterzeichnete Schriftsatz vom 23.2.2005 als schlüssiger Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die versäumte Begründungsfrist angesehen werden kann, woran Zweifel bestehen, nachdem Rechtsanwalt A weder auf dem Briefkopf des Prozessbevollmächtigten der Kläger aufgeführt noch beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main zugelassen ist und eine Zulassung bei einem anderen Oberlandesgericht nicht vorgetragen ist. Auch ohne Antrag kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht, weil innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist die Wiedereinsetzungsvoraussetzungen offenkundig geworden sind (BGHZ 62, 389; BGH VersR 1978, 825).

Die Berufung der Kläger hat in der Sache indes keine Aussicht auf Erfolg. Sie hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 II ZPO). Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass alle im vorliegenden Rechtsstreit anfallenden Rechtsfragen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vielfach entschieden und abschließend geklärt sind.

Die Kläger begehren Rückabwicklung eines Darlehens, das sie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung aufgenommen haben.

Ein dahingehender Anspruch steht den Klägers aus § 3 HTWG nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Darlehensvertrag in einer Haustürsituation i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HTWG abgeschlossen wurde, ob diese der Beklagten zuzurechnen ist und ob der Vertrag eine unzureichende Belehrung enthielt, so dass die Widerrufsfrist bislang nicht abgelaufen ist. Auch wenn man all diese Punkte zugunsten der Kläger als wahr unterstellt, folgt daraus kein Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte.

Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz ist die Pflicht beider Vertragsparteien zur Rückgewähr des aus dem Vertrag Erlangten. Zwar könnten die Kläger damit Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Raten verlangen, diesem eigenen Zahlungsanspruch stünde indes ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Verzinsung entgegen. Diesen eigenen Rückzahlungsanspruch kann die Beklagte dem Zahlungsanspruch der Kläger entgegenhalten (dolo-facit-Einrede).

Eine andere Form der Vertragsrückabwicklung ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts (§ 9 VerbrKrG). Danach wären die Darlehensverträge und der Kaufvertrag als Einheit zu betrachten, so dass die Kläger so zu stellen wären, als hätte sie aus dem Gesamtgeschäft nicht das Darlehen, sondern nur die Wohnung erlangt und wären damit auch nur zu deren Rückübereignung verpflichtet. § 9 VerbrKrG kann aber auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Abgesehen davon, dass beim Erwerb von Grundeigentum die tatsächlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG schon deswegen nicht vorliegen, weil auch geschäftlich und rechtlich unerfahrenen Käufern klar ist, dass es sich bei Kauf und Darlehen um zwei getrennte Geschäfte handelt, steht einer Anwendung von § 9 VerbrKrG in solchen Fällen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Danach findet § 9 VerbrKrG keine Anwendung auf Kreditverträge, nach denen der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wird. Diese Bereichsausnahme gilt für Realkredite ausnahmslos (BGH Urteil vom 15.7.2003 - XI ZR 162/00 -), soweit die neuere Rechtsprechung Ausnahmen zulässt, betreffen diese alleine Kredite zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds, nicht Kredite zum Erwerb des Grundeigentums selbst (BGH Urteil vom 21.3.2005 - II ZR 411/02 -).

Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegen vor: Mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 7,49 % hält sich der den Klägern gewährte Kredit im Rahmen der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Streubreitengrenze (BGH Urteil vom 18.3.2003 - XI ZR 422/01-). Unerheblich ist dabei, ob das Darlehen vollständig oder auch nur überwiegend durch den Verkehrswert der belasteten Immobilie gesichert ist, da auch eine bloße Teilabsicherung den Tatbestand dieser Norm erfüllt (BGH Urteil vom 15.7.2003 - XI ZR 162/00-).

Soweit der Kläger eine teleologische Reduktion des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG für erforderlich hält, ist dem nicht zu folgen. Sie ist weder nach nationalem Recht noch aufgrund dessen europarechtlicher Auslegung angezeigt. National handelt es sich um eine bewusste, abschließende Regelung des Gesetzgebers, die von der Rechtsprechung zu respektieren ist (BGH Urteile vom 23.9.2003 - XI ZR 135/02- und 12.11.2002 - XI ZR 25/00-). Hieran ändern die rechtlichen Rahmenbedingungen des Europarechts nichts. Deswegen ist weder eine eigene Vorlage an den EuGH noch ein Abwarten der Entscheidung des EuGH über die Vorlage des LG Bochum erforderlich. Nach deutschem Recht, dem die Haustürgeschäfterichtlinie die Regelung der Rechtsfolgen eines Widerrufs explizit überlässt, wäre es nicht möglich, eine Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, nach einem wirksamen Widerruf eines Darlehensvertrages sei der finanzierte Wohnungskaufvertrag auch bei Nichtvorliegen eines verbundenen Geschäfts in die Rückabwicklung einzubeziehen, im Wege richtlinienkonformer Auslegung umzusetzen (BGH Urteil vom 16.9.2003 - XI ZR 447/02 -). Entgegen der Ansicht des Klägers spricht auch nichts für eine abweichende Beurteilung des EuGH, nachdem der Generalanwalt in seiner Stellungnahme vom 28.9.2004 vorgeschlagen hat, die Vorlage des LG Bochum als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise festzustellen, dass die nationalen Regelungen der Bundesrepublik dem Gemeinschaftsrecht nicht widersprechen.

Ein verbundenes Geschäft kann auch aus § 242 BGB nicht angenommen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer Einheit verbundene Geschäfte anzusehen. Der Widerruf des Realkreditvertrags berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages (hier) über eine Eigentumswohnung daher grundsätzlich nicht (BGH Urteile vom 12.11.2002 - XI ZR 25/00 -; 15.7.2003 - XI ZR 162/00 -; 21.7.2003 - II ZR 387/02 -; 16.9.2003 - XI ZR 447/02 -; 23.9.2003 - XI ZR 135/02 -). Ist die Annahme eines verbundenen Geschäfts nach § 9 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, kommt jedenfalls im Anwendungsbereich des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über das verbundene Geschäft grundsätzlich nicht in Betracht (BGH Urteil vom 27.1.2004 - XI ZR 37/03 -).

Ein Anspruch steht den Klägern auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c., PFV, § 826 BGB) zu. Die Beklagte hat keine ihr als Nebenpflicht aus dem Darlehensvertrag obliegenden Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt.

Die Beklagte war nicht gehalten, die Kläger über Risiken aus der Verwendung des Kredits zum Erwerb der Eigentumswohnung aufzuklären. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine finanzierende Bank nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen (BGH NJW 2000, 3558; BGH NJW-RR 2000, 1576, beide m. w. Nw.). Das Verwendungsrisiko trägt grundsätzlich der Anleger selbst, dem es obliegt, sich über die damit verbundenen speziellen Gefahren zu informieren und die Entscheidung hierüber eigenverantwortlich zu treffen. Insbesondere bei finanzierten Kapitalanlagen darf die finanzierende Bank regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage, ggf. unter Einschaltung besonderer Fachberater, hinreichend geprüft hat. Dies gilt auch bei geschäftsunerfahrenen Kunden (OLG Stuttgart WM 2000, 292).

Eine Fallgestaltung, in der ausnahmsweise doch eine Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank angenommen werden kann, liegt nicht vor.

Eine solche ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte - für sie erkennbar - in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens den Klägern gegenüber einen besonderen Wissensvorsprung gehabt hätte.

Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung bestand insbesondere nicht im Hinblick auf die im Kaufpreis enthaltene Provision, selbst wenn diese - wie von den Klägern vorgetragen - 24,38 % betragen haben sollte. Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten vertraglich Aufklärung über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände schuldet, ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigentumswohnung enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Dies gilt auch dann, wenn diese Innenprovision 15 % übersteigt (BGH Urteile vom 12.11.2002 - XI ZR 3/01 - und vom 23.3.2004 - XI ZR 194/02 -).

Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung folgt auch nicht daraus, dass die von den Klägern erworbene Wohnung möglicherweise sittenwidrig überteuert war und die Beklagte dies wusste. Der erkennende Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des BGH, der eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise annimmt, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - m. w. Nw. und vom 18.11.2003 - XI ZR 322/01 -). Erforderlich dazu ist zum einen substantiierter Vortrag zum Wert der Wohnung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses, der - um als sittenwidrig überteuert angesehen werden zu können - nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs knapp doppelt so hoch sein muss wie der Wert der Wohnung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Urteil vom 20.5.2003 - XI ZR 248/02 -, jeweils m. w. Nw.). Dem haben die Kläger durch Vorlage des privat eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 19.2.2003 genügt, in dem der Sachverständige zu einem Wert von 70.400,- DM gekommen ist, was unter der Hälfte des Kaufpreises (179.776,- DM) zurückbleibt.

Erforderlich ist darüber hinaus aber auch die Kenntnis der Bank von der sittenwidrigen Überteuerung. Auf diese Kenntnis kann nicht im Wege einer tatsächlichen Vermutung allein aus der objektiven Überteuerung geschlossen werden. Eine solche Vermutung hat die Rechtsprechung auf Seiten des am Rechtsgeschäft unmittelbar beteiligten Geschäftspartners bejaht. Dies kann auf die das Geschäft finanzierende Bank nicht übernommen werden. Die Bank muss sich - anders als der Geschäftspartner selbst - über die Rentabilität des Geschäfts keine Gedanken machen, braucht keinen Vergleich des Werts von Leistung und Gegenleistung anzustellen. Wenn sie sich darauf beschränkt, den beantragten Kredit nach Prüfung der Bonitätsvoraussetzungen zu gewähren, begeht sie keine Pflichtverletzung. Eine solche kommt nur in Betracht, wenn sie trotz positiver Kenntnis von der sittenwidrigen Überteuerung von einem Hinweis an den Darlehensnehmer absieht.

Dahinstehen kann, ob die Kläger eine entsprechende Kenntnis der Beklagten substantiiert vorgetragen haben. In Betracht kommen hier kurze Passagen in den Schriftsätzen vom 13.7.2004 (Bl. 706), 21.9.2004 (Bl. 745 f.) und 13.10.2004 (Bl. 777).

Selbst wenn man diesen Vortrag ausreichen lassen will, ist er von der Beklagten zumindest bestritten, so dass die Kläger die Beweisführungslast trifft. Dieser sind sie nicht nachgekommen.

Zum Beweis für eine Kenntnis der Bank sind allein Vernehmung des Zeugen Z1 und Vorlage der bankinternen Finanzierungsakte angeboten. Eine ladungsfähige Anschrift des Zeugen Z1 haben die Kläger trotz einer ihnen hierfür gesetzten Frist weder erstinstanzlich noch in der Berufung beigebracht, so dass eine Ladung ausscheidet. Vorlage der Finanzierungsakte können sie nach §§ 421 f. ZPO nicht verlangen. Der Urkundsbeweis durch Antrag auf Vorlage einer Urkunde durch den Gegner ist zum einen nur bezüglich einer konkret bezeichneten Urkunde möglich, nicht jedoch bezüglich einer Urkundensammlung mit ungewissem Inhalt, wie sie eine komplette Akte darstellt. Insoweit stellt der Antrag der Kläger einen dem deutschen Recht fremden Ausforschungsantrag ins Blaue hinein dar. Zum anderen ist nicht ersichtlich, woraus sich der materielle Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Herausgabe ergeben sollte. Insoweit fehlt es an substantiiertem Vortrag von Tatsachen durch die Kläger. Diese sind lediglich der Ansicht, die materielle Vorlagepflicht ergebe sich „aus §§ 666 f. ZPO“ (Schriftsatz vom 13.10.2004, Bl. 778). Entsprechende Vorschriften gibt es nicht. Soweit der Herausgabeanspruch aus § 667 BGB sich überhaupt auf eigene Akten der Beklagten erstreckt (BGHZ 60, 275, 292), ist er vor Abwicklung des Darlehensvertrages jedenfalls nicht fällig.

Die Kläger erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen. Sie werden darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in erheblicher Höhe erspart werden können.