OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.03.2005 - 22 U 196/03
Fundstelle
openJur 2012, 25996
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Teilurteil des Landgerichts Darmstadt vom 27. August 2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte zu 2) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

Der Beklagten zu 2) bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das Urteil beschwert die Beklagte zu 2) mit mehr als 20.000,00 €.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) neben der rechtskräftig verurteilten  Beklagten zu 1) aus einer zwei Blatt umfassenden Gewinnzusage vom … 2002 gemäß  § 661 a BGB in Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den  Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Unter dem 23. Dezember 2002 gab  der damalige Geschäftsführer A der Berufungsklägerin eine schriftliche  Erklärung zu den Geschäftsbeziehungen der beklagten Parteien sowie der  Abrechnung der im Rahmen der Gewinnspiele angefallenen Telefongebühren ab  (Blatt 94 – 101 d. A.).

Das Landgericht hat die Berufungsklägerin mit der Begründung verurteilt, das  Schreiben an den Kläger stelle eine Gewinnzusage im Sinne des § 661 a BGB dar,  weil es seiner Aufmachung nach den Eindruck erwecke, dieser habe bereits  25.000,00 € gewonnen. Die Berufungsklägerin hafte als Versenderin im Sinne  dieser Vorschrift. Dieser Begriff sei nämlich in den Fällen weit auszulegen, in  welchen das primär nach außen in Erscheinung tretende Versenderunternehmen  nicht ohne weiteres greifbar sei, weil es den Sitz im Ausland habe und nur per  Postfach erreichbar sei. Nur so sei der Verbraucher- und Wettbewerbsschutz und  der Sanktionscharakter der Vorschrift gewährleistet. In derartigen Fällen sei  Versender auch der, der Hilfsdienste zur Durchführung des Gewinnspiels leiste  und dabei eigene wirtschaftliche Interessen verfolge. Entscheidend sei, dass  der Unternehmer bewusst einen Beitrag zur Durchführung des Gewinnspiels leiste.  Durch die angegebene Telefonnummer und die Abkürzung MCD sei die  Berufungsklägerin in Erscheinung getreten und der Eindruck erweckt worden, sie  sei organisatorisch in das Gewinnspiel eingebunden. Postadresse und das hinter  der Telefonnummer stehende Unternehmen stellten sich für den Empfänger als  Einheit dar.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Teilurteils (Blatt 115 – 117 d. A.) verwiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte zu 2) ihren Antrag auf Klageabweisung  weiter und rügt, das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass  der Kläger seinem eigenen Vorbringen zufolge erkannt habe, dass er lediglich  einen Anspruch auf einen Baranteilgewinn habe. Das Landgericht habe ferner den  Begriff des Versenders in § 661 a BGB zu weit ausgelegt. Sie sei weder  Initiator des Werbebriefs, noch organisatorisch in das Spiel eingebunden  gewesen, sondern habe lediglich die Telefonnummer an die Beklagte zu 1)  vermietet. Die der Telefonnummer beigefügte Abkürzung MCD habe keinen  Rechtsschein gesetzt und sie nach außen nicht als Versender in Erscheinung  treten lassen. Falsch sei die Annahme des Landgerichts, ihr früherer  Geschäftsführer sei auch Geschäftsführer der Firma B … GmbH, vielmehr sei er  lediglich deren Gesellschafter. Das Landgericht sei deshalb von falschen  Tatsachen ausgegangen.

Der Kläger verteidigt das Urteil und die Auslegung des Landgerichts. Er  verweist auf die Darlegung des damaligen Geschäftsführers der Berufungsklägerin  vom 23. Dezember 2002, aus welcher sich ergebe, dass die Beklagte nicht nur  Telefonanschlüsse vermietet, sondern auch Bandansagen, die Erfassung der  schriftlichen und telefonischen Teilnehmer sowie Druck, Papier, Porto und  Adressenmietung in Rechnung gestellt habe. Richtig sei zwar, dass der frühere  Geschäftsführer A der Berufungsklägerin nicht auch Geschäftsführer der B … GmbH  sei. Da dieser aber Gesellschafter dieser Firmen gemeinsam mit den Herren C und  D sei, welche zugleich Gesellschafter der Beklagten seien, sei die  Berufungsklägerin über den Inhalt des Gewinnspiels durchaus informiert gewesen,  zumal beide Firmen den gleichen Sitz hätten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Berufungsvorbringen der Parteien Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2) hat in der Sache keinen Erfolg.

Dabei steht für den Senat außer Frage, dass das zugesandte Schreiben vom 15.  November 2002 geeignet war, bei einem durchschnittlichen Empfänger den Eindruck  zu erwecken, er habe 25.000,00 € gewonnen. Entgegen der Ansicht der  Berufungsklägerin kommt es gerade nicht darauf an, wie der Kläger als  Rechtsanwalt die Zusage tatsächlich verstanden hat (vgl. z. B. BGH NJW 2004,  Seite 1652). Ebenso wenig bestehen Zweifel daran, dass ein durchschnittlicher  Empfänger nach dem Inhalt der Gewinnzusage den Eindruck gewinnen konnte, ihm  werde ein Gewinn in Höhe von 25.000,00 € ausgezahlt, sobald er sich unter der  angegebenen Nummer telefonisch melde. Dieser nach Ansicht des Senats nicht nur  mögliche, sondern gezielt hervorgerufene Eindruck des Empfängers der Zusage  wird insbesondere durch die Bilddarstellung auf Blatt 2 der  Gewinnbenachrichtigung (Blatt 6 d. A.) hervorgerufen, welche eingerahmt die  glücklichen Gewinner von 3.000,00 und 5.500,00 € zeigt, in deren Mitte sich ein  weiterer Bildrahmen mit folgendem Text befindet: „Ihr Foto! Ihr Name! Gewinner  von € 25.000,00. Hier fehlt nur noch ihr Name und ihr Bild. Sie sind auch ein  Gewinner! Melden Sie sich sofort!“ Hierin unterscheidet sich die dem Kläger  zugesandte Gewinnmitteilung im übrigen maßgeblich von derjenigen, welche das  Landgericht Koblenz in dem von der Berufungsklägerin in Bezug genommenen  Entscheidung vom 28. April 2004 (Blatt 306 – 310 d. A.) zu beurteilen hatte.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch die Berufungsklägerin als  Versender im Sinne des § 661 a BGB angesehen. Auch wenn die von ihm  vorgenommene Auslegung des Begriffs des Versenders, die schon bewusst  geleistete Hilfsdienste zur Durchführung des Gewinnspiels in eigenem  wirtschaftlichem Interesse, wie etwa die Vermietung eines Telefonanschlusses zu  dessen Durchführung, genügen lässt, zu weit geht (vgl. zum Begriff des  Versenders z. B. BGH NJW 2004, Seite 3555 sowie Urteil vom 7. Oktober 2004 Az.:  III ZR 158/04), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Richtig ist zwar, dass  ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers der hier in Rede  stehenden Gewinnzusage vom … 2002 als Versprechenden das hinter dem Namen E …,  Postfach …, A- … stehende Unternehmen ansah; das ist zum einen die Beklagte zu  1) als tatsächlich existierende Firma mit Sitz in Holland. Der der in der  Gewinnurkunde in Klammern angegebenen Telefonkontaktnummer beigefügte Zusatz  MCD 1,86 €/min. lies bei dem durchschnittlichen Verbraucher nicht den Eindruck  entstehen, auch die hinter dieser Abkürzung stehende Firma habe den Gewinn  zugesagt. Dennoch trifft die landgerichtliche Entscheidung im Ergebnis zu. Denn  zum anderen haftet auch die Berufungsklägerin dem Kläger deshalb nach § 661 a  BGB, weil nicht nur die Beklagte zu 1) allein, sondern tatsächlich sie mit  dieser zusammen unter dem Namen E … die Gewinnzusage versandt hat. Sie hat  nämlich entgegen ihrer Behauptung keineswegs nur die in der Gewinnmitteilung  angegebene Telefonnummer an die Beklagte zu 1) untervermietet. Sie war vielmehr  maßgeblich in die unter dem vorbezeichneten Namen verbreitete Gewinnmitteilung  in einer Weise eingebunden, die sie selbst zur Mitversenderin der Zusage im  unmittelbaren, möglicherweise sogar primären wirtschaftlichen Interesse macht.  Dies steht auf Grund der Angaben des damaligen Geschäftsführers A der  Berufungsklägerin vom 23. Dezember 2002 zur Überzeugung des Senats fest. Wie  dieser nämlich das Gesamtkonzept des Gewinnspiels erläuternd erklärte, überwies  die Firma F … GmbH, von welcher die Berufungsklägerin die in den Gewinnzusagen  angegebenen 190-er Telefonnummern anmietete, von den angefallenen  Telefongebühren in Höhe von 1,86 €/min. 1,145 € an die Berufungsklägerin auf  deren Konto bei der …-Bank in O1. Von diesem ihr zufließenden Gebührenanteil  behielt die Berufungsklägerin nicht nur eine 15 %-ige Agentur-Provision ein,  sondern verrechnete folgende von ihr erbrachte Leistungen:

 Erfassung Telefonteilnehmer 0,10 € pro Adresse, Erfassung schriftlicher Teilnehmer 0,47 € pro Adresse, Kosten für Papier, Druck und Porto 0,62 € je Brief.Darüber hinaus war die Berufungsklägerin auch diejenige, welche mit der Firma F  GmbH die Einrichtung der Bandansagen zu den jeweiligen Gewinnspielen  vereinbarte, wobei sie den Wortlaut per Skript vorgab, nach welchem die Firma F  die Audiofiles mit den von der Berufungsklägerin gewünschten Sprechern  produzierte, wie sich aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben der Firma F GmbH  vom 13. November 2002 an die Berufungsklägerin weiterhin erschließt (Blatt 436  ff.). Für die Produktion eines Audios durch die Firma F fielen zu deren Gunsten  weitere 900,00 €, sowie für dessen Einrichtung nochmals 750,00 € an. In  Ansehung dreier Gewinnspielaktionen in den Monaten August, September und  Oktober 2002 vereinnahmte die Berufungsklägerin bei einer durchschnittlichen  Gesprächsdauer von 5,9 Minuten, welche maßgeblich durch Umfang und Ablauf der  Bandansage verursacht ist, wie sich aus den vom Kläger vorgelegten beiden,  jeweils zweiseitigen Textmanuskripten erschließt (Blatt 440 ff), 95.285,76 € an  Telefongebühren, von welchen der Beklagten zu 1) lediglich 4.365,95 €  verblieben, während die Berufungsklägerin insgesamt 85.969,81 € für sich  beanspruchte; weitere 4.950,00 € berechnete die Berufungsklägerin als  Fremdkosten der Firma F GmbH für Produktion und Einrichtung des Audiotextes.

Soweit die Berufungsklägerin demgegenüber im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.  Februar 2005 vorgebracht hat, die fragliche Erklärung ihres damaligen  Geschäftsführers A vom 23. Dezember 2002 enthalte lediglich eine  Kostenaufstellung, welche über die Vermietung des Telefonanschlusses hinaus  eine von ihr entfaltete Tätigkeit nicht belege, vermag der Senat dem nicht zu  folgen. Dass die Berufungsklägerin eben nicht nur der Vermieter des  Telefonanschlusses, sondern in der zuvor beschriebenen Weise in die  Veranstaltung des Gewinnspiels eingebunden war, findet nicht nur in dem Angebot  „Mailing-Gewinnspiel … (…)“ der Firma F GmbH an die Berufungsklägerin vom …  2002 eine Bestätigung, in welchem es u. a. heißt: „Sie planen ein Gewinnspiel  unter Einsatz von zwanzig 190-er Mehrwertnummern... Laufzeit der Aktion: …  2002“. Insbesondere folgt dies auch gerade aus der Erklärung des damaligen  Geschäftsführers A vom 23. Dezember 2002, nach welcher die Berufungsklägerin  „die in der Vergangenheit geleistete Arbeit für LCD aus Rechtsgrundsicherheit  vorläufig einstellen“, und von ihren über 250 Mitarbeiter/innen, von welchen  „etwa 50 mit der Erfassung von schriftlichen Teilnehmern“ beschäftigt waren,  entlassen musste. Hiernach kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass  auch die weiteren von dem Geschäftsführer A genannten Leistungen von der  Berufungsklägerin erbracht und das genannte Entgelt von ihr vereinnahmt wurde.

Hieraus ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass die Berufungsklägerin  nicht nur aus dem unter dem Namen E am 15. November 2002 veranstalteten  Gewinnspiel wesentlichen wirtschaftlichen Vorteil zog, sondern sich auch  maßgeblich, wenn nicht sogar vorrangig, an dessen Durchführung unter  Herstellung und Versendung der hier in Rede stehenden Gewinnzusage in Kenntnis  aller Umstände beteiligte. In Ansehung der detaillierten Angaben ihres  damaligen Geschäftsführers A, deren Richtigkeit die Berufungsklägerin nicht in  Abrede gestellt hat, ist ihre Behauptung, sie habe über die Vermietung der  angegebenen Telefonnummer und die Inkassotätigkeit der Gebühren hinaus mit der  Abwicklung des Gewinnspiels nichts zu tun gehabt, nicht verständlich und ihre  weitere Behauptung im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, ihr sei bekannt  geworden, dass die vorgenannten weiteren Tätigkeiten von anderen Dienstleistern  erbracht worden seien, nämlich die Herstellung der Gewinnschreiben von einer  Firma G…, Kuvertierung und Versand von einer Firma H in O2 sowie die Erfassung  von telefonischen Teilnehmern von einer Firma in O3 durchgeführt worden,  unsubstantiiert und zudem von dem Kläger bestritten, ohne dass die  Berufungsklägerin Beweis angetreten hätte.

Die Beklagte zu 2) hat im Verhandlungstermin am 15. Februar 2005 eingeräumt,  der Beklagten zu 1) den Telefonanschluss bis Ende November 2002 zur Verfügung  gestellt zu haben, was tatsächlich aber auch die weitere zuvor aufgezeigte  Mitwirkung an Gewinnspielen einschloss. Selbst wenn aber die Zusammenarbeit  zwischen den Beklagten nur bis zum 20. oder 21. November 2002 angedauert hätte,  was nach den Angaben im Termin vom 15. Februar 2005 aber nicht konkret  behauptet ist, steht die Beteiligung der Berufungsklägerin an dem am 15.  November 2002 veranstalteten Gewinnspiel durch die dem Kläger zugegangene  Gewinnzusage fest. Denn es ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass  die von dem früheren Geschäftsführer A am 23. Dezember 2002 geschilderte  Abwicklung der Werbeaktionen seitens der Berufungsklägerin bis zu deren  Einstellung eine sachliche Änderung erfahren hätte; auch die Aussage des  damaligen Geschäftsführers A vom 23. Dezember 2002 bietet hierfür keinerlei  Anhalt.

Hat die Beklagte zu 2) danach aber in Abstimmung mit der Beklagten zu 1) den  wesentlichen Beitrag bei der Versendung der Gewinnzusage unter dem Namen E …  geleistet, so haftet sie dem Kläger auch selbst unmittelbar für deren Erfüllung  (vgl. Urteil des BGH vom 9. Dezember 2004, Az.: III ZR 112/04).

Ohne dass es für die vorstehende Beurteilung darauf ankäme, spiegelt sich die  Einbindung der Berufungsklägerin in das fragliche Gewinnspiel auch in der  wirtschaftlichen Verflechtung der beteiligten Gesellschaften sowie deren  Gesellschafter und Geschäftsführer wieder. Insoweit unbestritten hat der Kläger  hierzu unter Vorlage entsprechender Registerauszüge und unter Bezugnahme auf  die Zeugenvernehmung des früheren Mitgesellschafters I der Firma B … GmbH vom  16. September 2002 darauf verwiesen, dass Gesellschafter der Berufungsklägerin  ein Herr D und der damalige Geschäftsführer A seien, wobei auch ein Herr C „im  Auftrag“ für die Berufungsklägerin tätig gewesen sei. Die Beklagte zu 1) ist  wiederum eine Tochterfirma der Firma J … AG mit Sitz in O4, wie im übrigen auch  die vergleichbare Gewinnspiele veranstaltenden Versandhandelsfirmen X in  Österreich, Y in Frankreich und Z in der Schweiz. Aktionäre der IJ … AG waren  ab Mai 2002 die Herren A, C und D. Der von dem Kläger behauptete und von der  Beklagten zu 2) allein bestrittene Umfang ihrer Beteiligung ist in diesem  Zusammenhang von untergeordneter Bedeutung. Der frühere Geschäftsführer K der  Beklagten zu 1) war zugleich Geschäftsführer der Firma X. Unter gleicher  Anschrift wie die Berufungsklägerin agiert weiterhin eine Firma B … GmbH, deren  Gesellschafter ebenfalls die Herren A, C und D sind. Tätigkeitsbereich dieser  Firma ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Kommunikation,  Datenerfassung und Versendung sowie aller damit in Verbindung stehender  Tätigkeiten. Diese Firma hat nach der von der Berufungsklägerin in zweiter  Instanz nicht bestrittenen (Schriftsatz vom 29. Oktober 2003, Seite 4 III =  Blatt 167 d. A.) Behauptung der Klägerin die Antwortschreiben der Gewinner  gesammelt und weitergeleitet, welche in das im fraglichen Gewinnversprechen  angegebene Postfach … gelangten. Sie hat ferner als „beauftragter Versender“  Mahnschreiben der Beklagten zu 1) versandt (Bl. 58 d. A.).

Schließlich neigt der Senat auch weiterhin zu der im Termin am 15. Februar 2005  angedeuteten Ansicht, dass als Versender im Sinne des § 661 a BGB auch  derjenige anzusehen ist, der sich am Gewinnspiel eines Dritten in Kenntnis  dessen betrügerischer Vorgehensweise beteiligt. Wer um seines eigenen  wirtschaftlichen Vorteils willen an einem vom Versender begangenen Betrug  mitwirkt, muss sich die Versendung des Gewinnversprechens durch den Dritten als  eigenes Handeln zurechnen lassen. Nur bei diesem Verständnis kann der mit § 661  a BGB bezweckte Schutz des Verbrauchers und der damit einhergehende  Sanktionscharakter der Vorschrift gewährleistet werden. Die sachliche  Berechtigung einer derartigen Auslegung, welche als Versender die am Betrug  Mitwirkenden umfasst, leitet sich aus der Nähe der Regelung zum Deliktsrecht  und der dort bestehenden Zurechnung von Tatbeiträgen bei gemeinschaftlichem  Handeln (§ 25 Abs. 2 StGB) ab. Im Gegensatz zu dem Sachverhalt, welcher der  Entscheidung der Staatsanwaltschaft Offenburg in der Beschwerdeentscheidung vom  13. August 2002 zugrunde lag, zielte das hier in Rede stehende  Gewinnversprechen darauf ab, bei dem Empfänger den Eindruck zu erwecken, er  habe 25.000,00 € gewonnen; zumindest nahmen die Beklagten dies billigend in  Kauf, ansonsten hätten sie auf den diese Vorstellung auslösenden Teil der  Gewinnzusage mit Darstellungen glücklicher Gewinner und dem Zusatz „Ihr Name!  Gewinner von € 25.000,00“ verzichtet. Die Möglichkeit einer klageweisen  Verfolgung des Gewinnanspruchs steht dem Vorwurf des Betrugs nicht entgegen.  Denn der Empfänger des jeweiligen Versprechens wird in der Vorstellung zum  Anruf und der damit verbundenen Telefongebühren – nach der Erklärung A vom 23.  Dezember 2002 immerhin durchschnittlich 5,9 Minuten á 1,86 €/min. = 10,97 € pro  Anrufer – verleitet, er werde dadurch einen Gewinn von 25.000,00 € erhalten,  während die Bereitschaft zu dessen Auszahlung zu keiner Zeit besteht. Als  Vorteil hieraus erlangen die Beklagten den – überwiegenden – Gebührenanteil der  von den Teilnehmern aufgewandten Telefongebühren, so z. B. die Beklagte zu 2)  aus den in der Erklärung vom 23. Dezember 2002 genannten drei Gewinnspielen  beachtliche 85.969,81 €, während der Beklagten zu 1) noch 4.365,95 €  verblieben. Vorteil der Täuschenden und Schaden der Getäuschten entsprechen  somit einander. Dass dem jeweiligen Telefonteilnehmer am Gewinnspiel lediglich  ein Schaden in durchschnittlicher Höhe von 10,97 € entstanden ist, steht der  vom Senat für geboten und gerechtfertigt erachteten Auslegung der Reichweite  einer Haftung aus § 661 a BGB nicht entgegen.

Letzten Endes kommt es für die Haftung der Berufungsklägerin als Versenderin  aus den eingangs dargelegten Erwägungen, welche mit der Rechtsprechung des  Bundesgerichtshofs zur Haftung aus § 661 a BGB in Einklang stehen, aber nicht  entscheidend darauf an, ob auch die vom Senat angestellten Erwägungen unter dem  Aspekt gemeinsamen betrügerischen Verhaltens durchgreifen.

Deshalb sah der Senat auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision  gemäß § 543 Abs. 2 ZPO als nicht gegeben an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die  vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO