Hessischer VGH, Urteil vom 20.01.2005 - 3 UE 2553/04
Fundstelle
openJur 2012, 25851
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 25. November 2002 - 1 E 2698/02 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der mündlichen Verhandlung sowie der einen Beschluss gemäß § 130 a VwGO übersteigenden Kosten, die die Klägerin zu tragen hat.

Das Urteil ist wegen der außergerichtlichen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht zuvor der jeweilige Kostengläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines Bauvorbescheides.

Mit Schreiben vom 22. September 2001, bei der Beklagten eingegangen am 21. November 2001, stellte die Klägerin eine Bauvoranfrage zur Genehmigungsfähigkeit einer Erweiterung und Neuordnung der Verkaufsfläche ihres Verbrauchermarktes, Hofmannstraße 14 in Gießen, um 41,91 qm (vgl. die Baubeschreibung Blatt 17 der Verwaltungsakte). Es würden im Bereich der Zugänge Flächen für saisonalbedingte Produkte ausgewiesen, welche auf Rollcontainern temporär zum Verkauf angeboten würden. Das bestehende Getränkelager werde verkleinert und die entstehende Fläche der Verkaufsfläche angegliedert. Die geplante Erweiterung betrage 41,91 qm, womit sich aus den bereits vorhandenen und genehmigten 722,77 qm und den neuen Flächen eine Gesamtverkaufsfläche von 764,68 qm ergebe. Unter dem 21. Dezember 2001 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Versagung der Bauvoranfrage an, da das Bauvorhaben planungsrechtlich unzulässig sei. Die Erweiterung der vorhandenen Verkaufsfläche auf 764,68 qm lasse einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO entstehen, der nur in einem Kern- oder in einem dafür festgesetzten Sondergebiet, nicht aber in dem hier vorliegenden Mischgebiet zulässig sei. Im Übrigen sei das Vorhaben auch bauordnungsrechtlich unzulässig, da es der über § 53 HBO anzuwendenden Musterverkaufsstättenverordnung widerspreche.

Unter dem 28. Januar 2002 trug die Klägerin vor, ihr Bauvorhaben sei nicht großflächig. Großflächigkeit sei heute bei etwa 800 qm Verkaufsfläche anzunehmen, so dass die zur Erweiterungsgenehmigung gestellten 41,91 qm zusammen mit den vorhandenen 722,77 qm deutlich unter dieser Grenze blieben. Zudem sei die besondere Situation des Marktes zu berücksichtigen, bei dem die Frequenz durch Kunden mit PKW atypisch gering sei und nachweislich deutlich unter 50 % liege. Die Kunden, die das Geschäft fußläufig aufsuchten, zeichneten sich durch ein besonderes Einkaufsverhalten aus, da sie in hohem Umfang Tagesverzehr- sowie Krankenhausbesucherbedarf deckten. Das Artikelangebot sei wegen der Sondersituation von ca. 12.000 auf etwa 15.000 Artikel ausgedehnt worden. Der Markt erfülle eine wichtige Versorgungsfunktion für die Patienten, die Besucher und Bediensteten der Unikliniken neben der Versorgung der umliegenden Wohngebiete.

Mit Bescheid vom 2. Mai 2002, der Klägerin zugestellt am 6. Mai 2002, lehnte die Beklagte die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, das Baugrundstück liege innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils (§ 34 BauGB), dessen Gebietscharakter einem Mischgebiet gemäß § 6 BauNVO entspreche. Eine Erweiterung der vorhandenen Verkaufsfläche auf 764,68 qm lasse einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb entstehen, der nur in einem Kern- oder in einem dafür festgesetzten Sondergebiet zulässig sei.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 16. Mai 2002, bei der Beklagten eingegangen am 21. Mai 2002, Widerspruch ein, den die Beklagte am 14. August 2002 an das Regierungspräsidium Gießen mit dem Hinweis weiterleitete, am 18. Juni 2002 sei festgestellt worden, dass die mit Bauschein vom 28. Oktober 1998 (98/0737/00/63Ba) genehmigte Verkaufsfläche von 722,77 qm ohne die dafür erforderliche Baugenehmigung um insgesamt 76,51 qm vergrößert worden sei. Ausweislich der dem Senat vorliegenden Verwaltungsunterlagen ist über den Widerspruch der Klägerin durch das Regierungspräsidium Gießen bisher nicht entschieden worden.

Am 21. August 2002 hat die Klägerin Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht Gießen erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, für die Frage der Großflächigkeit eines Einzelhandelsbetriebes gelte die Grenze von 700 qm weder absolut, noch entspreche sie aus heutiger Sicht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. In den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 1987 werde diese Grenze mit "nicht wesentlich unter 700 qm, aber auch nicht wesentlich darüber" bezeichnet. Eine strikte Grenzziehung bezogen auf die 700 qm sei durch das Bundesverwaltungsgericht nie beabsichtigt gewesen. Tatsächlich hätten das Einkaufsverhalten der Bevölkerung und die seit 1987 stattgefundene Entwicklung im Handel eine ungewöhnliche Umgestaltung der Darbietungsformen insbesondere des Lebensmitteleinzelhandels erfahren. Ein ...-Markt biete heute als Einrichtung der Vollversorgung mindestens 12.000 Artikel an, der streitgegenständliche Markt müsse darüber hinaus noch weitere spezielle Artikel anbieten, die nicht im normalen Sortiment zu finden seien, um den besonderen Standortbedingungen gerecht zu werden, die sich aus der Lage in unmittelbarer Nähe des Klinikums ergäben. Der Markt in Gießen halte heute 18.000 Artikel vor, er werde monatlich von mehr als 60.000 Kunden aufgesucht, die tägliche Frequenz liege bei bis zu 3.000 Kunden. Der Umsatz pro Kunde sei aber deutlich geringer als in Märkten dieser Art üblich, er betrage im Schnitt pro Kunde sieben bis acht Euro pro Einkauf. Demgegenüber besuchten einen durchschnittlichen Markt der Lebensmittelvollversorgung nur etwa 20.000 bis 25.000 Kunden im Monat, dort würden aber pro Einkaufsbesuch etwa dreizehn bis fünfzehn Euro pro Einkauf umgesetzt. Daraus sei zu ersehen, dass ein Strukturmerkmal des streitbefangenen Marktes sei, dass er fußläufig aufgesucht werde. Zudem hätten im Mischgebiet andere Größenverhältnisse zu gelten als etwa in einem allgemeinen Wohngebiet. Zudem sei auf die Ergebnisse der beim Bundesbauministerium eingerichteten Arbeitsgruppe "Strukturwandel im Lebensmitteleinzelhandel" hinzuweisen, nach der Lebensmittelmärkte zwischen 700 und 900 qm Verkaufsfläche, die unter der gesetzlichen Regelvermutungsgrenze von 12.000 qm Geschossfläche lägen, regelmäßig keine Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO hätten. Die Vorschrift des § 11 Abs. 3 BauNVO lasse ohne weiteres den Gegenbeweis zu, dass die dort genannten unerwünschten Auswirkungen des großflächigen Einzelhandels vom betreibenden Antragsteller widerlegt werden könnten. Der streitgegenständliche Markt werde zu mehr als 50 % fußläufig von der Kundschaft aufgesucht, habe deshalb ganz andere Verkehrsverhältnisse als ein Markt auf der "grünen Wiese" und erfülle zudem eine wichtige Versorgungsaufgabe für Mitarbeiter, Patienten und Besucher des Klinikums, welches in unmittelbarer Nähe liege. Die Klägerin habe mit dem Nachweis, dass der Betrieb in einem erheblichen Umfang fußläufig aufgesucht werde, die Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 BauNVO widerlegt. Werde aber die Vermutungsregel widerlegt, müsse der großflächige Betrieb - dessen Existenz ohnehin in Abrede gestellt werde - nicht auf das Sonder- oder Kerngebiet verwiesen werden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 2. Mai 2002 zu verpflichten, ihre Bauvoranfrage vom 22. September 2001 positiv zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Untätigkeitsklage sei bereits unzulässig. Darüber hinaus sei sie jedoch auch unbegründet, da im Mischgebiet großflächige Einzelhandelsbetriebe gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO unzulässig seien. Bei dem Betrieb der Klägerin, die tatsächlich die Verkaufsfläche ungenehmigt um 76 qm vergrößert habe, handele es sich um einen großflächigen Betrieb. Die Verkaufsfläche werde mit der zusätzlichen Verkaufsfläche 763 qm, folge man den Bedenken des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 17. März 1999 - 4 TZ 4705/98 - und zähle die Bereiche hinter den Kassen zur Verkaufsfläche dazu, sogar 778 qm betragen. Das Verwaltungsgericht habe bei atypischen Sortimenten einen Toleranzrahmen von 10 % bei der Bestimmung der Großflächigkeit zugelassen, diesen Toleranzrahmen überschreite das Vorhaben, wenn man die Bereiche hinter den Kassen zur Verkaufsfläche zähle. Aber auch wenn dies nicht geschehe, sei nicht erkennbar, dass das Sortiment im Betrieb der Klägerin so atypisch sei, dass es die fast vollständige Inanspruchnahme des Toleranzrahmens rechtfertigen könne. Im Übrigen sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Grenze der Großflächigkeit nach wie vor einschlägig. Die Vermutungsgrenze liege bei 1.200 qm Geschossfläche, was nach Auffassung des Verordnungsgebers einer Verkaufsfläche von 800 qm entspreche. Also müsse die Grenze der Großflächigkeit unter 800 qm liegen, wenn § 11 Abs. 3 BauNVO in sich und im Verhältnis zu den übrigen Regeln zur Art der Nutzung stimmig bleiben solle. Im Übrigen bestimme sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Merkmal der Großflächigkeit nicht je nach den regionalen und örtlichen Verhältnissen. Die von der Klägerin vorgetragenen Argumente hinsichtlich des Sortiments seien - soweit sie belegt seien -, bei der Frage zu prüfen, ob der Betrieb Auswirkungen im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO habe. Im unbeplanten Innenbereich stelle sich diese Frage jedoch nicht. Im Übrigen mache die Argumentation der Klägerin deutlich, dass sie ihren Umsatz pro Kunden erhöhen wolle. Dies lasse sich mit der vorhandenen überwiegenden Fußkundschaft nicht machen, weil ihre Transportkapazitäten naturgemäß begrenzt seien. Ihr Ziel sei mithin, den Einzugsbereich des Marktes und damit den Anteil der motorisierten Kundschaft zu erhöhen. Bereits in dem Baugenehmigungsverfahren sei deutlich geworden, dass die Kapazitäten sowohl im Hinblick auf die Immissionen als auch die Verkehrsmenge in der Umgebung des Marktes begrenzt seien. Die Ausdehnung des Betriebes würde mithin zu Auswirkungen führen, denen § 11 Abs. 3 BauNVO dadurch begegnen wolle, dass er derartige Betriebe den Kern- und Sondergebieten zuweise.

Mit Urteil vom 25. November 2002 hat das Verwaltungsgericht Gießen die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Mai 2002 verpflichtet, die Bauvoranfrage der Klägerin vom 22. September 2001 positiv zu bescheiden. Zur Begründung bezog es sich zunächst auf den von ihm erlassenen Beschluss vom 7. Dezember 1998 - 1 G 2001/98 -, mit dem die Genehmigungsfähigkeit des bisherigen Umfangs des Einzelhandelsmarktes bestätigt worden war. Ergänzend führte es aus, dass der auf etwa 765 qm vergrößerte Lebensmittelmarkt noch keinen großflächigen Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO darstelle. Zur Beurteilung dieser Frage bedürfe es keiner weiteren Aufklärung des Sachverhaltes, insbesondere keiner gutachterlichen Klärung. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass die in dem Urteil vom 22. Mai 1987 gezogene Grenze von etwa 700 qm Verkaufsfläche keineswegs starr sei und für alle Zeiten und Standorte zu gelten habe. Aus ihm folge zudem, dass diese vom Bundesverwaltungsgericht 1987 für einen Lebensmittelmarkt im allgemeinen Wohngebiet gezogene Grenze zwischen der Versorgung des Gebiets dienenden Läden und großflächigen Einzelhandelsbetrieben für die Abgrenzung zwischen Einzelhandelsbetrieben in faktischen Mischgebieten und großflächigen Einzelhandelsbetrieben im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO deutlich oberhalb von 700 qm Verkaufsfläche anzusiedeln sei. Eine Überschreitung der Verkaufsfläche von etwa 700 qm im "faktischen" Mischgebiet von weniger als 10 % rechtfertige nicht bereits die Annahme, es handele sich um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO. Dies gelte hier zudem, weil nicht ersichtlich und auch von der Beklagten nicht nachvollziehbar dargetan und nicht durch gutachterliche Äußerungen gestützt nachgewiesen sei, dass der mit einer Verkaufsfläche von etwa 722 qm genehmigte Einzelhandelsbetrieb (...-Lebensmittelmarkt) auf Grund der Erweiterung der Verkaufsfläche um etwa 42 qm ein anderes Publikum als das für diesen Einzelhandelsbetrieb typische aus der näheren Umgebung anziehe, geschweige denn ein Publikum, das für einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb typisch sei und aus einem großen Einzugsbereich komme. Daran ändere sich auch nichts, wenn man der vorsichtigen Einschätzung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in dem Beschluss vom 17. März 1999 - 4 TZ 4705/98 - folge, wonach die etwa 15 qm große Fläche hinter den Kassen, auf der kein Verkauf stattfinde, noch als Kassenzone einzustufen und der Verkaufsfläche hinzuzurechnen sein dürfte, wodurch jedoch ebenfalls kein großflächiger Einkaufsmarkt entstehe.

Gegen das am 29. November 2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 16. Dezember 2002 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz die Zulassung der Berufung beantragt.

Mit Beschluss vom 3. August 2004 - 3 UZ 339/03 - hat der Senat die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, die Klägerin habe bereits kein Rechtsschutzbedürfnis an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens. Sie verfüge über eine genehmigte Verkaufsfläche von 722 qm. Zähle man entsprechend dem die Berufung zulassenden Beschluss auch die Kassenzonen zur genehmigten Verkaufsfläche hinzu, betrage die genehmigte Verkaufsfläche 737 qm. Die Klägerin nutze weitere 76 qm ungenehmigt als Verkaufsfläche, sodass die tatsächlich genutzte Verkaufsfläche 813 qm betrage. Beantragt habe die Klägerin lediglich eine zusätzliche Verkaufsfläche von 42 qm, obwohl sie keineswegs beabsichtige, den Verkauf auf den überschießenden Flächen einzustellen. Es sei nicht ersichtlich, welches rechtlich geschützte Interesse sie an einer Entscheidung haben könne, die ihr ein Recht einräume, dass sie in dieser Form eingestandenermaßen gar nicht nutzen wolle. Aus diesen Gründen habe die Klägerin auch kein Sachbescheidungsinteresse im Hinblick auf ihre Voranfrage. Die Beklagte sei daher befugt gewesen, die Voranfrage schon aus diesem Grunde abzulehnen. Die Klägerin habe auch aus bauplanungsrechtlichen Gründen keinen Anspruch auf einen positiven Vorbescheid. Im vorliegenden Fall liege die beantragte Verkaufsfläche wesentlich über 700 qm, sie betrage, da nach dem Zulassungsbeschluss des Senats die Kassenzonen der Verkaufsfläche hinzuzurechnen seien, 778 qm und liege damit sogar über dem vom Verwaltungsgericht selbst angenommenen Toleranzrahmen von 10 %. Das Verwaltungsgericht ziehe aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 1990 - 4 B 1.95 - den Schluss, dass es die besonderen Verhältnisse in einem Mischgebiet erlauben, den Toleranzrahmen von 10 % auszuschöpfen. Die Klägerin überschreite mit ihrer Voranfrage jedoch diesen Wert. Abgesehen davon habe die Beklagte nie in Frage gestellt, dass abweichende besondere Verhältnisse auch besonders zu beurteilen seien. Jedoch habe das Verwaltungsgericht abweichende besondere Verhältnisse nicht festgestellt. Es ziehe allein aus der Lage des Betriebes in einem Mischgebiet den Schluss, dass der Toleranzrahmen ausgeschöpft werden dürfe. Dies gebe der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 1995 jedoch nicht her. Der Beschluss betone lediglich, dass die Verkaufsflächengrenze nicht starr anzuwenden sei, und dass der Begriff des Nachbarschaftsladens im Mischgebiet nichts zur Abgrenzung großflächiger von anderen Einzelhandelsbetrieben beitrage. Dies leuchte ohne Weiteres ein, da § 6 Abs. 2 BauNVO den Begriff des Ladens nicht verwende. Damit sei aber nicht gesagt, dass in den Mischgebieten der Toleranzrahmen generell ausgeschöpft oder gar überschritten werden dürfe, ohne dass andere, in dem angefochtenen Urteil nicht festgestellte Besonderheiten hinzukämen. Die Klägerin verkenne zudem, dass es auf die Regelvermutungsgrenze des § 11 Abs. 3 Satz 3 und 4 BauNVO im unbeplanten Innenbereich nicht ankomme. Das Verwaltungsgericht gehe in dem angefochtenen Urteil von einer Relation zwischen Geschoss- und Verkaufsfläche von 4:3 aus und komme auf eine Regelvermutungsgrenze von 900 qm, die für die Bestimmung der Großflächigkeitsgrenze erheblich unterschritten werden müsse. Diese Annahme sei jedoch unrichtig. Der Verordnungsgeber sei von einer Relation von 3:2 ausgegangen, worin ihm die Rechtsprechung gefolgt sei. Also müsse zur Bestimmung der Großflächigkeitsgrenze die Verkaufsfläche von 800 qm deutlich unterschritten werden. Der klägerische Betrieb sei mit einer Verkaufsfläche von 778 qm großflächig. Der Vortrag der Klägerin zu dem besonderen Gegebenheiten ihres Betriebes treffe nicht zu. Es handele sich um einen klassischen Supermarkt im unbeplanten Innenbereich, der über ausreichende Parkplatzflächen verfüge und somit zu Fuß als auch mit Fahrzeugen angesteuert werde. Hinzu komme, dass die Erweiterungen im Wesentlichen dazu dienten, zusätzlich Kundschaft zu versorgen, die nicht darauf angewiesen sei, den Markt zu Fuß erreichen zu können. Zum ersten ergebe sich dies aus dem Vortrag der Klägerin selbst, wonach mit motorisierten Kunden deutlich höhere Umsätze zu erzielen seien. Zum zweiten gebe es angesichts des Strukturwandels im Lebensmitteleinzelhandel nicht mehr viele fußläufig zu erreichende Märkte, von denen Kundschaft gewonnen werden könne. Mithin diene die angestrebte Erweiterung gerade einer Angleichung des klägerischen Marktes an den nach seiner Aussage typischen Supermarkt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 25. November 2002 - 1 E 2698/02 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, sie habe ein Rechtschutzbedürfnis an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens, da sie mit der Untätigkeitsklage eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung dahin erstrebe (und in erster Instanz auch errungen habe), dass eine rechtlich verbindliche Beurteilung der von ihr angestrebten oder auch durchgeführten Erweiterung und Neuordnung der Verkaufsfläche erfolge. Die Verbesserung ihrer Rechtsposition habe allein zur Voraussetzung, dass das beabsichtigte Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig sei und allein anhand dieser Beurteilung werde der Vorbescheid in einem positiven oder negativen Sinne ergehen. Etwaige bauordnungsrechtliche Verstöße seien allein an bauordnungsrechtlichen Maßstäben zu messen. Somit sei der Einwand eines fehlenden Rechtsschutz- oder Sachbescheidungsinteresses nicht begründet.

Unabhängig davon, ob die Kassenzone vorliegend mit habe eingerechnet werden müssen oder nicht, stelle nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 22.07.2004, Az.: 4 B 29/04) die Grenze von 700 qm keine starre Grenze dar. Die Entscheidung lasse auch nicht den Schluss zu, dass eine Grenze bei 700 qm zuzüglich einer Art Toleranzaufschlag von 10 % der Verkaufsfläche bestehe. Vielmehr sei der Entscheidung zu entnehmen, dass je nach Lage des Einzelfalls auch eine Überschreitung des Richtwertes um mehr als 100 qm noch nicht zur Annahme der Großflächigkeit zwinge. Es gebe also Märkte, die bei einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm nicht großflächig seien. Der streitbefangene Markt gehöre aufgrund seiner Sondersituation dazu. Soweit die Berufungsbegründung darauf abstelle, dass das Verwaltungsgericht abweichende besondere Verhältnisse nicht festgestellt habe, ergebe sich daraus nicht schon zwingend die Begründetheit der Berufung. Unterstellt, die Auffassung der Beklagten, dass das Vorhaben allenfalls unter Würdigung abweichender besonderer Verhältnisse genehmigungsfähig sei, träfe zu, habe über den Klageantrag im erstinstanzlichen Verfahren nur dann zutreffend entschieden werden können, wenn

- das Gericht festgestellt habe, dass das Vorhaben außerhalb der tolerierbaren Grenzen läge (1. Schritt) und

- im zweiten Schritt das Vorhaben ausnahmsweise rechtfertigende besondere Verhältnisse nicht habe erkennen lassen.

Träfe die Berufungsbegründung insofern zu, sei die Klage nicht unbegründet gewesen. Griffe der so geltend gemachte Einwand durch, habe es noch weitergehender Tatsachenfeststellungen zur Frage des Vorliegens besonderer Verhältnisse bedurft. Diese Frage lasse sich jedoch nicht allein nach der Aktenlage entscheiden. Die Klägerin habe bereits mit Schriftsatz vom 12. Juli 2004 darauf aufmerksam gemacht, dass bei der Beklagten ein Gutachten aus dem März 2004 zu den städtebaulichen Auswirkungen der Ansiedlung eines Getränkemarktes in Gießen, Frankfurter Straße 52 d vorliege. Da es sich um eine Verpflichtungsklage handele, seien die Aussagen des Gutachtens auch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass unabhängig von der Frage der Großflächigkeit (es seien 1.125,56 qm Gesamtverkaufsfläche unterstellt worden) der Markt keine negativen Auswirkungen auf die in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO genannten Belange habe. Damit sei die gesetzlich vermutete Regel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO widerlegt. Das Vorhaben sei deshalb in der derzeitigen Größe (und größer) genehmigungsfähig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Gerichtsakte befindlichen Schriftstücke sowie den Verwaltungsvorgang der Beklagten (2 Aktenhefte, 2 Ordner) sowie auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 1999 - 4 TZ 4705/98 - Bezug genommen. Die Unterlagen sind insgesamt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gemacht worden.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nach den in der Berufungsverhandlung abgegebenen Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin unbegründet, da das Verwaltungsgericht danach im Ergebnis zu Recht von der planungsrechtlichen Zulässigkeit des beantragten Vorhabens ausgegangen ist und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Mai 2002 verpflichtet hat, die Bauvoranfrage der Klägerin vom 22. September 2001 positiv zu bescheiden. Hierbei geht der Senat davon aus, dass nach der von dem Geschäftsführer der Klägerin abgegebenen Erklärung in der Berufungsverhandlung von der Klägerin lediglich die bereits genehmigten 722, 77 qm zuzüglich der beantragten 41,91 qm, mithin insgesamt 764,68 qm als Verkaufsfläche genutzt werden sollen, wobei die darüber hinausgehenden tatsächlich belegten Flächen in einer Größenordnung von 49 qm (15 qm Kassenzone und 34 qm sonstige Verkaufsflächen) weder streitgegenständlich sind, noch als Verkaufsflächen weiter genutzt werden sollen. Ob und in welchem Umfang diese und ggfs. weitere Flächen - wie von der Beklagten angeboten - im Rahmen eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans einer Genehmigung zugeführt werden, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und zwingt den Senat insbesondere nicht zur Beurteilung der Frage, ob auch unter Berücksichtigung dieser Flächen die Großflächigkeit des Einzelhandelsbetriebes zu verneinen wäre.

Das Vorhaben der Klägerin befindet sich im unbeplanten Innenbereich, in dem gemäß § 34 Abs. 1 BauGB ein Vorhaben zulässig ist, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Gemäß § 34 Abs. 2 BauGB beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens, soweit die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der aufgrund des § 9 a BauGB erlassenen Verordnung bezeichnet sind, entspricht, nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre, wobei gemäß § 34 Abs. 3 BauGB von Vorhaben nach Abs. 1 oder 2 keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein dürfen.

Das Vorhaben der Klägerin ist nach § 34 Abs. 2 BauGB zu beurteilen, da nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die der Senat Bezug nimmt, das umliegende Gebiet als Mischgebiet gemäß § 6 Baunutzungsverordnung - BauNVO - zu qualifizieren ist. Insoweit nimmt der Senat auch Bezug auf die Ausführungen des 4. Senats in seinem Beschluss vom 17. März 1999 - 4 TZ 4705/98 - S. 4 unten ff., wobei die Charakterisierung der näheren Umgebung als Mischgebiet zwischen den Beteiligten im Übrigen unstreitig sein dürfte.

Die Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die geplante Erweiterung der Verkaufsfläche hinsichtlich der Art der Nutzung gemäß § 34 Abs. 2 BauGB allein danach beurteilt, ob sie in diesem Baugebiet zulässig wäre. Gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO dienen Mischgebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören, wobei gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO auch Einzelhandelsbetriebe zulässig sind. Gemäß § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sind jedoch großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig.

Die Absicht der Klägerin, den genehmigten Einzelhandelsbetrieb von 722,77 qm auf 764,68 qm zu erweitern, führt nicht zum Vorliegen eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 22. Juli 2004 - 4 B 29/04 - in juris-online - nochmals zum Begriff der Großflächigkeit und der Struktur des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO Stellung genommen und deutlich gemacht, dass grundsätzlich dem Begriff der Großflächigkeit eigenständige Bedeutung gegenüber der in § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO enthaltenen Vermutungsregelung zukommt. Es hat unter Bezugnahme auf die Urteile vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - BRS 47 Nr. 56 und - BVerwG 4 C 30.86 - Buchholz 310 § 75 VwGO Nr. 13 bestätigt, dass die Schwelle zur Großflächigkeit "nicht wesentlich unter 700 qm aber auch nicht wesentlich darüber liegt". Diese Aussage, die keine starre Grenzlinie bezeichne, sondern als bloße Orientierungshilfe diene, sei weiterhin geeignet, die ihr zugedachte Abgrenzungsfunktion zu erfüllen. Der genannte Richtwert lasse Raum für eine flexible Handhabung, die dem von der dortigen Klägerin beschriebenen Wandel ausreichend Rechnung trage. Weiter führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass es der Normgeber bei der Abgrenzung der nur in Kerngebieten und in Sondergebieten zulässigen Einzelhandelsbetriebe nicht habe damit bewenden lassen, auf die Auswirkungen abzustellen. Vielmehr messe er daneben dem Erfordernis der Großflächigkeit eigenständige Bedeutung bei. Anders als bei den in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO bezeichneten Auswirkungen hebe der Verordnungsgeber insoweit nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse und die individuellen Betriebsmerkmale (Art, Lage, Umfang) ab. Der Begriff der Großflächigkeit diene ihm dazu, in typisierender Weise unabhängig von regionalen oder lokalen Besonderheiten bundesweit den Betriebstyp festzuschreiben, der von den in den §§ 2 bis 9 BauNVO bezeichneten Baugebieten ferngehalten werden solle. Freilich sehe er davon ab, einen zahlenmäßig bestimmten Maßstab vorzugeben. Größenangaben mache er nur im Zusammenhang mit der von ihm in § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO aufgestellten Vermutungsregel. Danach seien insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen sowie Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr und auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der in § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO aufgeführten Einzelhandelsbetriebe in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche 1.200 qm überschreite. Nach der gesetzgeberischen Konzeption verbiete sich die Annahme, dass diese Grenze auch den Übergang zur Großflächigkeit markiere. Wie sich aus § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO ergebe, sei die Vermutungsregel des Satzes 3 widerleglich. Abweichungen kämen nicht nur nach oben, sondern auch nach unten in Betracht. Schon aus diesem Grund müsse das Tatbestandsmerkmal der Großflächigkeit, solle es nicht leerlaufen, eine niedrigere Schwelle bezeichnen. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber davon absehe, sich über die Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO hinaus auch im Rahmen der Bestimmung der Großflächigkeit der Geschossfläche als Maßstab zu bedienen, lege es ebenfalls nahe, insoweit einen anderen Anknüpfungspunkt zu wählen. Der Sinn der Regelung bestehe darin, Einzelhandelsbetriebe, die sich als Einrichtung der wohnungsnahen Versorgung in die Gebietstypik der ausschließlich überwiegend oder doch auch dem Wohnen dienenden Gebiete einpassen, von Einzelhandelsbetrieben abzugrenzen, die diesen Rahmen sprengen. Aus dieser Zweckbestimmung habe der Senat gefolgert, dass maßgeblich auf die Größe der Verkaufsfläche abzustellen sei, wobei er als Obergrenze für Einzelhandelsbetriebe der wohnungsnahen Versorgung unter Anerkennung einer gewissen Schwankungsbreite 700 qm angegeben habe. Mit dieser Größenannahme habe er die Grenze zur Großflächigkeit hin deutlich unterhalb der Verkaufsfläche gezogen, von der ab nach den Wertungen des Verordnungsgebers bei den damaligen Verhältnissen im Einzelhandel mit nachteiligen Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO zu rechnen gewesen sei, wobei zugleich zum Ausdruck gebracht worden sei, dass sich beim Merkmal der Großflächigkeit nicht "all zu starr" an den von ihm genannten Richtwert von 700 qm zu klammern sei. Überschreitungen des Richtwerts von 700 qm zwängen selbst dann, wenn sie eine Größenordnung bis zu 100 qm erreichen, nicht zu dem Schluss, dass das Merkmal der Großflächigkeit erfüllt sei. Zu einer weiteren Modifikation seiner Rechtsprechung sehe es, das Bundesverwaltungsgericht, keinen Anlass, solange der Verordnungsgeber an dem Konzept festhalte, das der Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zu Grunde liege. Eine Heraufsetzung der Richtgröße anstelle eines flexibleren Umgangs mit dem im Urteil vom 22. Mai 1987 genannten Wert von 700 qm würde der inneren Systematik des § 11 Abs. 3 BauNVO, die auf zwei Tatbestandspfeilern - Großflächigkeit und Vermutungsregelung - ruhe, zuwiderlaufen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2004, a.a.O.).

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Unter Zugrundelegung der genannten Merkmale stellt sich das Vorhaben der Klägerin, die Verkaufsfläche auf insgesamt 764, 68 qm zu erweitern - noch - nicht als großflächig dar, zumal sie sich noch deutlich von der für die Vermutungsregel maßgeblichen 800 qm-Grenze abhebt. Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Großflächigkeit als eigenständiges Tatbestandsmerkmal funktionslos würde, wenn die für sie maßgebliche Verkaufsfläche sich nicht mehr deutlich von der Verkaufsfläche unterscheidet, die als ein in der Geschossfläche enthaltenes wesentliches Flächenelement im Rahmen des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO für die Beurteilung der Frage eine Rolle spielt, ob negative Folgen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO zu besorgen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2004, a.a.O.). Dies bedeutet nach Auffassung des Senats jedoch gleichzeitig, dass eine flächenmäßig zu starke Annäherung an den Wert der Vermutungsregel den Rahmen überspannt, der bei der Beurteilung der Großflächigkeit flexibel anzuwenden ist. In dem vorliegenden Einzelfall, bei dem die Flächenerweiterung unterhalb einer 10-%igen Überschreitung der 700 qm-Grenze liegt, ist die Großflächigkeit auch aufgrund der geringfügigen Erweiterungen an unterschiedlichen Stellen des Einkaufsmarktes ( 21,35 qm, 6,15 qm, 9,97 qm und 4,44 qm )um insgesamt 41,91 qm zu verneinen. Dies bedeutet, dass das beantragte Vorhaben gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO als nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb in einem Mischgebiet planungsrechtlich zulässig ist und die Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 BauGB erfüllt sind.

Auf die Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO kommt es für die Beantwortung der Frage, ob sich der Einzelhandelsbetrieb im unbeplanten Innenbereich in die nähere Umgebung einfügt und die Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 BauGB erfüllt sind, darüber hinaus nicht an, da bereits die Großflächigkeit zu verneinen ist und §11 Abs. 3 BauNVO daher nicht zur Anwendung kommt. Im übrigen finden nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die in § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 BauNVO bezeichneten städtebaulichen Fernwirkungen nicht auf der Tatbestandsseite des § 34 Abs. 2 BauGB, wohl aber auf der Rechtsfolgeseite des § 11 Abs. 3 BauNVO Berücksichtigung (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand : Oktober 2003, § 11 BauNVO Rdn. 99; BVerwG , Urteil vom 3.2.1984 - 4 C 54/80 - BVerwGE 68, 342 ff.).

Bei dem streitgegenständlichen Vorhaben einer Erweiterung der Verkaufsfläche um 41,91 qm sind auch keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten (§ 34 Abs. 3 BauGB). Ausweislich Bl. 16 der Verwaltungsakte handelt es sich bei den beantragten Erweiterungsflächen um kleinere neugeordnete Verkaufsflächen in Größenordnungen von 21,35 qm, 6,15 qm, 9,97 qm und 4,44 qm. Dass von diesen Erweiterungsflächen , die unterhalb der derzeit ohne Genehmigung genutzten zusätzlichen Flächen liegen, schädliche Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB ausgehen, wird von den Beteiligten weder behauptet, noch ist dies für den Senat ersichtlich. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beklagtenvertreter der Klägerin im Rahmen der Berufungsverhandlung angeboten hat, im Zuge eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans auch über weitere Flächenerweiterungen verhandeln zu können und er im Übrigen zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Standort des Einkaufsmarktes für städtebaulich integriert hält, was der Senat im Hinblick auf den auf Bl. 302 der Überwachungsakte befindlichen Übersichtsplan mit Eintragung der umliegenden Nutzungen sowie den Vortrag der Beteiligten zum Einzugsbereich und der Versorgungsfunktion des Einkaufsmarktes ebenfalls annimmt, ergeben sich Anhaltspunkte für eine vertiefte Aufklärung von etwaigen Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB nicht.

Eventuelle bauordnungsrechtliche Anforderungen sind im Baugenehmigungsverfahren zu beurteilen.

Die Berufung der Beklagten ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 4 VwGO. Als unterliegende Beteiligte hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, allerdings mit Ausnahme der Kosten der mündlichen Verhandlung sowie der einen Beschluss gemäß § 130 a VwGO übersteigenden Kosten, die aus Billigkeitsgründen nach Auffassung des Senats der Klägerin aufzuerlegen sind. Gemäß § 155 Abs. 4 VwGO können die Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Voraussetzung der Haftung ist, dass ein Beteiligter unter Außerachtlassung der erforderlichen und ihm zumutbaren Sorgfalt durch eigenes Verhalten einen anderen Beteiligten oder das Gericht zu Prozesshandlungen oder Entscheidungen veranlasst hat, die an sich nicht erforderliche Kosten verursachen (vgl. Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2004, § 155 Rdnr. 5). Seit dem die Berufung zulassenden Beschluss des Senats vom 3. August 2004 - 3 UZ 339/03 - war der Klägerin bekannt, dass der Senat Bedenken am Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin hinsichtlich der positiven Bescheidung ihrer Bauvoranfrage hat, da sie ausweislich der dem Senat vorliegenden Unterlagen zusätzlich zu der genehmigten Fläche eine insgesamt 76 qm große Fläche als Verkaufsfläche nutzt, zu der die 15 qm hinter den Kassenzonen, die von ihr ebenfalls tatsächlich genutzt werden, hinzukommen, jedoch lediglich eine knapp 42 qm umfassende Fläche zur Genehmigung, und da s auch nur im Rahmen einer Bauvoranfrage, gestellt hat. Hätte die Klägerin im Berufungsverfahren die von ihr in der Berufungsverhandlung abgegebene Erklärung frühzeitiger abgegeben, lediglich die beantragten zusätzlichen Verkaufsflächen von ca. 42 qm nutzen und ihre Möglichkeiten aus dem Pachtvertrag gegenüber dem Marktbetreiber einsetzen zu wollen, diesen auf die beantragte Nettoverkaufsfläche zu beschränken, hätte der Senat durch Beschluss gemäß § 130 a VwGO über die Berufung entscheiden können. Die mündliche Verhandlung wurde indes auf Betreiben des Klägervertreters anberaumt, da über die Frage des Rechtsschutzinteresses an der begehrten Bescheidung des Bauvorbescheides bisher noch nicht mündlich verhandelt worden war. Hätte die Klägerin die in der Berufungsverhandlung abgegebene Verpflichtungserklärung nicht abgegeben, die für den Senat eine wesentliche Grundlage dieser Entscheidung ist, wäre der Berufung unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben gewesen, da die Klägerin bis zur Berufungsverhandlung eine schützenswerte Rechtsposition nicht dargelegt hatte.

Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist nämlich ein Bauantrag, der lediglich einen Teil eines nicht genehmigten Baubestandes nachträglich zur Genehmigung stellt, nicht genehmigungsfähig (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 06.04.1989 - 4 UE 3377/78 -; Hess. VGH, Urteil vom 15.11.1995 - 4 UE 239/92 -). Zwar ist diese Rechtsprechung zum einen zu Bauanträgen und nicht zu Bauvoranfragen und zum anderen zu Gebäudeteilen ergangen, die auf nicht genehmigtem vorhandenen Baubestand aufbauen und zur Genehmigung gestellt werden, während hier über die Erteilung eines Bauvorbescheids zur Umnutzung von - rückbaubaren - Verkaufsflächen gestritten wurde. Gleichwohl hätte auch im vorliegenden Fall nichts anderes zu gelten gehabt.

Grundsätzlich kann gemäß § 65 Abs. 1 HBO 93, § 66 HBO 2002 vor Einreichen des Bauantrages auf schriftlichen Antrag zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein schriftlicher Bescheid erteilt werden, wobei der Antragsteller den Umfang der Prüfung durch seinen Antrag bestimmen kann. Etwas anderes hat jedoch dann zu gelten, wenn sich die Beschränkung der Bauvoranfrage auf bestimmte Teilbereiche als rechtsmissbräuchlich darstellt, da der Antragsteller tatsächlich bereits weitere baugenehmigungspflichtige Nutzungen vornimmt, diese jedoch nicht vollständig zur Überprüfung stellt und die Beschränkung der Bauvoranfrage zu Irritationen im Rechtsverkehr führt, indem die Genehmigungsfähigkeit von Teilbereichen zur Überprüfung gestellt wird, die nach dem Willen des Antragstellers nicht das tatsächlich genutzte Gesamtvorhaben umfassen. Nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen nutzte die Klägerin zumindest bis zur Berufungsverhandlung insgesamt zusätzlich 76,51 qm als Verkaufsfläche, ohne hierfür die erforderliche Genehmigung zu haben, zum Gegenstand der Bauvoranfrage hat sie jedoch lediglich 41,91 qm gemacht. In Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin sich mit den von ihr genutzten Verkaufsflächen im Grenzbereich eines großflächigen Einzelhandelsbetrieb befindet, musste von ihr erwartet werden, dass, soweit sie zusätzlich zu den genehmigten 722 qm Verkaufsfläche, zu denen die 15 qm der Kassenzonen noch hinzuzurechnen sind, weitere Flächen als Verkaufsflächen belegt, auch im Rahmen einer Bauvoranfrage diese Flächen komplett zur Überprüfung stellt, es sei denn, sie gibt definitiv die darüber hinausgehende Nutzung auf. Von den 76,51 qm zusätzlich genutzter Verkaufsfläche hat die Klägerin nur einen Teil zur Überprüfung gestellt, obgleich sie ausweislich einer Überprüfung der Beklagten am 2. Juli 2004 weiterhin auch die darüber hinausgehenden Flächen schon als Verkaufsflächen nutzte (vgl. Bl. 542 - 549 der Behördenakte 202/0505/00/63 SB). Gerade im Grenzbereich unterschiedlich zulässiger Nutzungen wie im Grenzbereich großflächiger Einzelhandelsunternehmen muss von den Bauantragstellern und insoweit gehören zu diesen auch die Bauvorbescheidsantragsteller verlangt werden, dass die Bauantragsunterlagen zumindest dem Umfang der bereits erfolgten Umnutzungen entsprechen, soweit diese nicht aufgegeben werden sollen. Bezogen auf großflächige Einzelhandelsbetriebe kann nicht hingenommen werden, dass die Baubehörden durch nicht mit der Realität in Einklang stehende Bauanträge oder Bauvorbescheidsanträge darüber im Dunkeln gehalten werden, in welchem Umfang tatsächlich Verkaufsflächen genutzt werden und daher sinnvoll ihrer Aufgabe, großflächige Einzelhandelsbetriebe tatsächlich nur in den für sie vorgesehenen Gebieten zuzulassen, nachkommen zu können. Es gibt kein Recht auf Teillegalisierung genutzter Verkaufsflächen, wenn im Ganzen schon mindestens wegen formeller Illegalität der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllt wird und sich daran nichts ändern soll.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Verkaufsflächen ohne großen Aufwand wieder zurückgebaut werden Können und durch die illegale Nutzung keine unwiederbringlichen oder nur schwer zu beseitigenden Tatsachen geschaffen wurden. Dass Verkaufsflächen eines Einzelhandelsbetriebes ohne große Probleme umgenutzt werden können, ist diesen eigen, besagt jedoch nichts darüber, dass der Bauantragsteller keinen gleichsam gutachterlichen Anspruch auf Bescheidung eines nicht mit der Realität übereinstimmenden Baugesuchs hat und der Behörde nicht zuzumuten ist, "scheibchenweise" über die Genehmigungsfähigkeit einzelner Teilflächen zu befinden, obgleich diese Flächen bereits seit langem insgesamt als Verkaufsflächen genutzt werden und auch weiterhin genutzt werden sollten, wobei die Klägerin mit Schriftsatz vom 22. März 2004 zudem zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie neue Erweiterungen der Marktflächen ins Auge fasst.

Die Klägerin hat mithin die Kosten der mündlichen Verhandlung sowie die einen Beschluss gemäß § 130 a VwGO übersteigenden Kosten schuldhaft verursacht, da bei rechtzeitiger Abgabe der von ihr erst in der mündlichen Verhandlung erfolgten wesentlichen Klärung eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich gewesen wäre.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO entsprechend.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO).

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