VG Gießen, Beschluss vom 14.10.2004 - 8 G 3009/04
Fundstelle
openJur 2012, 25580
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Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Der Streitwert wird auf 114.986,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine Kommanditgesellschaft, die Entsorgungsdienstleistungen anbietet. Durch Vertrag vom 16.06./24.06.1994 übernahm sie für den Bereich der Beigeladenen, der Gemeinde E-Stadt, die Aufgabe des Einsammelns und Beförderns von Abfällen (Haus- und Sperrmüll, Altpapier, Bioabfällen) zur Entsorgungsstelle. Dieser Vertrag wurde auf die Dauer von 10 Jahren, beginnend ab 01.04.1994 abgeschlossen.

Unter dem 07.04./28.04./05.05.1995 schlossen die Antragstellerin und die Beigeladene einen weiteren Vertrag, nach dem die Antragstellerin ab 01.05.1995 die Einsammlung und die Beförderung des Bioabfalls aus dem Bereich der Beigeladenen zur Entsorgungsstelle übernahm. Dieser Vertrag lief am 31.03.2004 aus und wurde nicht verlängert.

Mit einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung über die Übertragung von Aufgaben der Abfalleinsammlung vom 31.03.2004 verpflichtete sich die Antragsgegnerin, die Stadt C-Stadt, ab 01.04.2004 die Entsorgung des Hausmülls auf dem Gebiet der Beigeladenen zu übernehmen. Namentlich wurden der Antragsgegnerin von der Beigeladenen folgende Zuständigkeiten übertragen: Jährliche Erstellung eines Abfuhrplans, Einsammlung und Transport der Fraktionen „Restmüll“, „Biomüll“, „Altpapier“ und „Sperrmüll“. Ein Entgelt soll die Antragsgegnerin danach ausschließlich auf Basis der Selbstkostenerstattung erhalten.

Am 27.07.2004 hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Sie ist der Ansicht, ihr stehe ein Anspruch gegen die Antragsgegnerin zu, einen Wettbewerb im Bereich des Abfallrechts zu unterlassen, der das Gebiet der Antragsgegnerin überschreite. Die Antragsgegnerin betreibe mittels eines Eigenbetriebs die Entsorgungsleistungen für ihr Gemeindegebiet. Insoweit sei sie privilegiert, da dies kommunalrechtlich nicht als Betreiben eines wirtschaftlichen Unternehmens gelte. Dies bedeute aber nur, dass die Antragsgegnerin die Aufgaben der Abfallentsorgung nicht kostendeckend erfüllen müsse. Die dargestellte Privilegierung könne jedoch nicht gelten, wenn die Antragsgegnerin außerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs tätig werde und als Leistungserbringerin einen Markt betrete, auf dem sich auch Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft in einem entwickelten Wettbewerb um öffentliche Aufträge bewürben. Eine die Grenze des eigenen Gemeindegebiets überschreitende Abfallentsorgungstätigkeit der Gemeinde sei nur dann zulässig, wenn diese mit der gebietsbezogenen Erfüllung des öffentlichen Zwecks, zu dem die handelnde Einrichtung gegründet worden sei, zumindest in einem fördernden Zusammenhang stehe. Dies sei zu verneinen. Insbesondere könne die Antragsgegnerin einen ordnungsgemäßen Betrieb der Entsorgungsleistungen für die Beigeladene und die Antragsgegnerin selbst nur dann gewährleisten, wenn sie, die Antragsgegnerin, zusätzliche Investitionen tätige. Ein Verstoß gegen kommunalrechtliche Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen setze auch nicht voraus, dass die Gemeinde, mit der die kommunale Zusammenarbeit betrieben werde, dieser nicht zustimme. Zudem sei die Antragsgegnerin immer von einer Beauftragung durch die Beigeladene im zivilrechtlichen Sinne ausgegangen. Nach der von der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen geschlossenen Vereinbarung liege gerade keine Zuständigkeitsübertragung vor. Die Antragsgegnerin solle hiernach nämlich nicht die alleinige Verantwortung für die Entsorgungsdienstleistungen übernehmen. Die Letztverantwortung hierfür liege vielmehr bei der Beigeladenen. Eine Zuständigkeitsübertragung könne ferner nur wirksam erfolgen, wenn sie von der Aufsichtsbehörde genehmigt werde. Dies sei ebenfalls nicht geschehen. Überdies falle die Wahrnehmung einer kommunalen Pflichtaufgabe anderer Kommunen nicht in den Pflichtaufgabenbereich der Antragsgegnerin. Die Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden hätten auch drittschützenden Charakter. Der Antragstellerin könne es des Weiteren wegen der bereits vorliegenden und fortwährenden Verletzung ihrer Rechte durch die Erbringung von Entsorgungsleistungen seitens der Antragsgegnerin letztlich auch nicht zugemutet werden, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, mit der Beigeladenen hinsichtlich der Abfallentsorgung weiterhin zusammenzuarbeiten, insbesondere für die Beigeladene jährlich einen Abfuhrplan zu erstellen und die Einsammlung und den Transport der Fraktionen „Restmüll“, „Biomüll“, „Altpapier“ und „Sperrmüll“ vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

festzustellen, dass der Verwaltungsrechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist,

hilfsweise,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Sie ist der Ansicht, eine Erledigung sei eingetreten, da die Anträge der Antragstellerin ausschließlich darauf abzielten, die Zusammenarbeit der Beigeladenen mit ihr, der Antragsgegnerin, auf der Grundlage der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 31.03.2004 auf dem Gebiet der Abfallentsorgung zu untersagen. Diese Vereinbarung sei durch das OLG Frankfurt für nichtig erklärt worden. Sollte keine Erledigung in der Hauptsache eingetreten sein, sei der Antrag der Antragstellerin als zu unbestimmt abzulehnen.

Die Beigeladene beantragt sinngemäß,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen,

hilfsweise festzustellen,

dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Sie ist der Ansicht, der Verwaltungsrechtsweg sei vorliegend nicht gegeben. Es gebe ferner keinen Anspruch der Antragstellerin, der Antragsgegnerin eine Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Abfallentsorgung mit ihr, der Beigeladenen, zu untersagen. Überdies sei eine Erledigung eingetreten, da das OLG Frankfurt die öffentlich-rechtliche Vereinbarung vom 31.03.2004 für nichtig erklärt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem Verfahren (2 Bände) und den der beigezogenen Behördenakten (2 Hefter) Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der Beratung gewesen sind.

II.

Der Antrag ist zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist hier gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben, da sich die Antragstellerin kommunalverfassungsrechtlicher Ansprüche berühmt und insoweit der Antragsgegnerin auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage nichtverfassungsrechtlicher Art die Abfallentsorgung im Bereich der Beigeladenen untersagen möchte.

Eine Erledigung des Rechtsstreits ist nicht eingetreten. Denn durch ihren Antrag geht es der Antragstellerin darum, der Antragsgegnerin umfassend die Zusammenarbeit mit der Beigeladenen hinsichtlich der Abfallentsorgung zu untersagen.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt demgemäß das Vorliegen eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs voraus. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch jedoch nicht glaubhaft gemacht. Sie kann sich nicht auf ein subjektives öffentliches Recht berufen, der Antragsgegnerin zu untersagen, mit der Beigeladenen hinsichtlich der Abfallentsorgung weiterhin zusammenzuarbeiten, insbesondere für die Beigeladene jährlich einen Abfuhrplan zu erstellen und die Einsammlung und den Transport der Fraktionen „Restmüll“, „Biomüll“, „Altpapier“ und „Sperrmüll“ vorzunehmen. Ein solches Recht steht ihr nicht zur Seite. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin folgt ein entsprechendes subjektiv-öffentliches Recht insbesondere nicht aus § 121 Abs. 1 Hessische Gemeindeordnung - HGO -.

Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift darf eine Gemeinde „wirtschaftliche Unternehmen errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn

1.   der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt und dieser Zweck durch das Unternehmen wirtschaftlich erfüllt werden kann und2.   das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht.“Das Fehlen eines Anordnungsanspruchs der Antragstellerin ergibt sich noch nicht aus der Art des von der Antragsgegnerin unterhaltenen Betriebs. Zwar gelten gemäß § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO dabei Einrichtungen der Abfallbeseitigung nicht als wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde im Sinne der §§ 121 ff. HGO. Die dort aufgeführten Betriebe werden vom Gesetzgeber nämlich für besonders förderungswürdig gehalten und sollen nur mit Einschränkungen unter die §§ 121 ff. HGO fallen (vgl. Cosson, DVBl. 1999, 891, 893). Ob vorliegend der Tatbestand dieser Ausnahmeregelung gegeben ist, kann aber offen bleiben. Denn auf jeden Fall steht der Antragstellerin ein subjektives Recht hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsbegehrens nicht zur Seite, weil die Vorschrift des § 121 Abs. 1 HGO nämlich keinen Drittschutz entfaltet.

Die drittschützende Wirkung einer Vorschrift des öffentlichen Rechts beurteilt sich danach, ob diese ausschließlich objektiv-rechtlichen Charakter hat und nur dem öffentlichen Interesse dient oder ob sie - zumindest auch - dem Schutz von Individualinteressen dienen soll (vgl. BVerwG, B. v. 20.07.1998 - 9 B 10.98 -, DVBl. 1999, 100, 102). Die Norm des § 121 Abs. 1 HGO dient ausschließlich öffentlichen Interessen und nicht Interessen Einzelner. Bereits seinem Wortlaut nach ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit § 121 Abs. 1 HGO Rechtspositionen Einzelner oder einzelner Unternehmen zu schützen beabsichtigte. Denn solche privaten Unternehmen werden in dieser Vorschrift noch nicht einmal als Schutzobjekt aufgeführt oder mittelbar benannt. Damit fehlt es normativ an individualisierenden Tatbestandsmerkmalen, denen sich - als notwendige Voraussetzung für die Gewährung von Drittschutz - überhaupt ein einschlägiger, sich von der Allgemeinheit unterscheidender Personenkreis entnehmen ließe (vgl. dazu BVerwG, U. v. 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93, 99; U. v. 16.09.1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151, 158; Kopp, VwGO, 13. Aufl., 2003, § 42 Rdnr. 84), der wettbewerbsbezogen geschützt werden soll.

Auch bei einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung ist der Vorschrift ein Drittschutz nicht zu entnehmen. Bei solchen Normen, die die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen regeln, handelt es sich um einen Teil des objektiven Verhaltensrechts für die Gemeinden, aus dem der von der öffentlichen Konkurrenz betroffene Private grundsätzlich keine Abwehr- oder Unterlassungsansprüche herleiten kann (vgl. Meyer, Der Landkreis, 2003, 29). Die Kommunalrechtsordnungen der einzelnen Bundesländer - und damit auch die hessische Gemeindeordnung - sind in Bezug auf die Frage, ob ihre jeweiligen Normen über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde Drittschutz vermitteln, zunächst danach zu unterscheiden, ob und inwieweit sie eine Subsidiaritätsklausel enthalten (vgl. F., NZBau 2003, 475, 476). Dabei hat der jeweilige Kommunalverfassungsgeber Raum für unterschiedliche Regelungen. Für die Frage, ob eine Vorschrift des Gemeindewirtschaftsrechts Drittschutz vermittelt, ist folglich an den Inhalt der spezifischen Norm selbst anzuknüpfen (vgl. Schlacke, JA 2002, 48, 50). Enthält eine (landesrechtliche) Kommunalrechtsordnung eine solche Subsidiaritätsklausel - und damit ein Nachrangigkeitsprinzip für gewerbliches wirtschaftliches Tätigwerden - wird von einer in der Literatur im Vordringen begriffene Ansicht ein subjektives Recht eines privaten Konkurrenten bejaht (vgl. etwa Schliesky, JA 1998, 930, 932 m. w. N.), wobei allerdings differenziert wird, ob eine echte oder eine unechte Subsidiaritätsklausel normiert wurde (vgl. Schmid, ZKF 2001, 242, 244 f.). Bei einer echten Subsidiaritätsklausel ist die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune nur dann statthaft, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen Privaten erfüllt werden kann, während eine unechte Subsidiaritätsklausel eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dagegen auch dann zulässt, wenn der öffentliche Zweck durch den Dritten besser und wirtschaftlicher erbracht werden kann.

Der hessische Kommunalverfassungsgeber hat bislang jedoch davon abgesehen, das Subsidiaritätsprinzip in der Gemeindeordnung zu verankern, so dass bereits deshalb kein Drittschutz abgeleitet werden kann. Vielmehr hat es der Hessische Gesetzgeber bei einer Regelung belassen, die lediglich die Zulässigkeit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde normiert und damit bewusst auf die Einführung eines solchen Nachrangigkeitsprinzips verzichtet (vgl. Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, Komm., Stand: Dez. 2003, § 121, Rdnr. 6, S. 11). Hierfür lassen sich auch rechtspolitische Gründe anführen. Ansonsten blieben der Gemeinde nämlich nur die unrentierlichen Aufgaben übrig, die keinen Gewinn abwürfen und deshalb nicht das Interesse von Privatunternehmen weckten (vgl. Hess. VGH, B. v. 12.08.2004 - 8 TG 3522/03 -, S. 9 BA).

Nach einer Mindermeinung soll das Subsidiaritätsprinzip aber auch in solchen Fällen gelten, in denen es nicht ausdrücklich in dem entsprechenden Gesetz normiert wurde, da ein kommunales Wirtschaften, dessen Ergebnis besser und effizienter durch einen Privaten erreicht werden könne, nicht geeignet sei, das Wohl der Gemeindeeinwohner zu fördern und somit nicht durch einen öffentlichen Zweck zu legitimieren sei (vgl. Pünder, DVBl. 1997, 1353, 1359). Die ausdrückliche Normierung des Subsidiaritätsprinzips in der Kommunalverfassung sei deshalb nicht erforderlich, weil das Merkmal der Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck auch dem Schutz der privaten Konkurrenz diene (vgl. Faber, DVBl. 2003, 761, 764).

Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Zwecks dient nicht den Interessen der Privatwirtschaft, sondern dem Selbstschutz der Kommunen vor wirtschaftlicher Überforderung. Die Bedeutung der Regelung über die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen besteht ausschließlich darin, öffentliche Belange zu wahren und einer Konfliktsituation vorzubeugen, wie sie aus einem ungehemmten Wettbewerb mit der privaten Wirtschaft entstehen könnte (vgl. VGH Bad.-Württ., U. v. 15.08.1994 - 1 S 1613/93 -, GewArch 1994, 464, 465). Hierdurch wird aber gerade kein individualisierter Personenkreis begünstigt (vgl. auch Köhler, BayVBl. 2000, 1, 10). Überdies besteht für die Frage, ob und inwieweit eine Gemeinde wirtschaftlich tätig werden möchte, eine Einschätzungsprärogative der Kommune, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann und sich auch deshalb nicht als drittschützend erweist (vgl. Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 180, der von einem „Prognose- und Beurteilungsspielraum der Gemeinde“ spricht).

Die Normen über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden sind ferner nicht deswegen per se drittschützend, weil der private Konkurrent durch die ordentliche Gerichtsbarkeit keinen hinreichenden Rechtsschutz erreichen könnte. So vermögen private Mitbewerber wettbewerbsrechtlich Rechtsschutz gegen kommunale Unternehmen zu suchen (vgl. hierzu auch Püttner (Hrsg.), in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 5, 1984, S. 50, 69 f.). Auch im vorliegenden Fall zeigt sich, dass die Antragstellerin insoweit Rechtsschutz zu finden vermochte. Denn durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 07.09.2004 - 11 Verg 11 und 12/04 -, wurde (zu Gunsten der Antragstellerin) festgestellt, dass die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung vom 31.03.2004 über die Übertragung von Aufgaben der Abfalleinsammlung nichtig ist.

Das Subsidiaritätsprinzip ergibt sich überdies nicht aus einem ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz (vgl. Hess. VGH, B. v. 12.08.2004 - 8 TG 3522/03 -, S. 9 BA; Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, Komm., Stand: 2003, § 121, Rdnr. 6, S. 11 m.w.N.). Denn das Grundgesetz ist durch eine wirtschaftspolitische Neutralität gekennzeichnet, der sich kein Bekenntnis zu einem bestimmten Wirtschaftssystem entnehmen lässt (BVerwG, U. v. 22.02.1972 - I C 24.69 -, GewArch 1972, 201, 203; Faber, DVBl 2003, 761, 763). Schon deswegen kann der Verfassung nicht entnommen werden, dass einfach-gesetzliche Regelungen über die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Kommunen restriktiv auszulegen sind.

Etwas anderes folgt auch nicht aus Nr. 30 des Gesetzentwurfs der Landesregierung für ein Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 06.07.2004 (Landtagsdrucksache 16/2463, S.16), der in Bezug auf § 121 HGO die Einführung einer Subsidiaritätsklausel vorschlägt, selbst wenn in der Begründung des Gesetzentwurfs (a.a.O., S. 15) offensichtlich darauf abgestellt wird, mittels dieser Neuregelung solle diese Vorschrift als Schutznorm ausgestaltet werden und Drittschutz vermitteln. Durch diesen Gesetzentwurf ergibt sich keine normative Vorwirkung zu Gunsten der Antragstellerin, da er im Zeitpunkt der Entscheidung in dieser Sache noch nicht in Kraft getreten ist.

Allerdings ist einzuräumen, dass sich die wirtschaftlichen Unternehmen der Städte und Gemeinden in der jüngsten Vergangenheit immer neue Betätigungsfelder erschließen (vgl. AJ., HSGZ 2004, 50; Schink, NVwZ 2002, 129), und es damit private Konkurrenz immer schwieriger haben könnte zu bestehen. Daraus lässt sich - mangels normativer Vorgaben - aber ebenfalls nicht der Schluss ziehen, der Landesgesetzgeber habe von dieser Entwicklung betroffenen privaten Unternehmen durch die Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in der Kommunalverfassung automatisch einen öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch vermittelt.

Die Antragstellerin kann sich zur Begründung ihres Begehrens schließlich nicht mit Erfolg auf die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 14 GG berufen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG schützt nämlich nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor dem Wettbewerb der öffentlichen Hand. Durch dieses Grundrecht wird der Privatwirtschaft nicht die Ausschließlichkeit des wirtschaftlichen Handelns garantiert (vgl. BVerwG, B. v. 21.03.1995 - 1 B 211.94 -, GewArch 1995, 329, 330; BVerwG, U. v. 22.02.1972 - 1 C 24/69 -, GewArch 1972, 201, 203). Das Eigentumsgrundrecht nach Art. 14 GG schützt ebenfalls nicht vor dem Auftreten neuer Konkurrenz, es sei denn, diese erlange durch behördliches Handeln eine Monopolstellung (vgl. BVerwG, B. v. 21.03.1995 - 1 B 211.94 -, GewArch 1995, 329, 330; BVerwG, U. v. 22.02.1972 - 1 C 24/69 -, GewArch 1972, 201, 203; Hess. VGH, B. v. 17.01.1996 - 6 TG 4316/95 -, GewArch 1996, 233; VGH Bad.-Württ., U. v. 15.08.1994 - 1 S 1613/93 -, VBlBW 1995, 99). Dass die Antragsgegnerin vorliegend durch eine behördliche Maßnahme eine Monopolstellung erlangt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kosten hat die Antragstellerin als unterliegende Beteiligte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Dies gilt auch gemäß §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Insoweit entsprach es der Billigkeit, diese der unterliegenden Beteiligten, also der Antragstellerin, aufzuerlegen. Die Beigeladene hat nämlich selbst einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Prozesskostenrisiko ausgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG und entspricht der Höhe nach dem von den Beteiligten mitgeteilten Auftragswert für ein Jahr. Diesen Betrag hält die Kammer für angemessen.