OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.08.2004 - 23 U 170/03
Fundstelle openJur 2012, 25381
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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 23.06.2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar, sofern der Kläger nicht in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten als ehemaligen Vorstand der Gemeinschuldnerin auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen in seiner Amtsführung in Anspruch.

Der Beklagte ist Diplom-Bankbetriebswirt und als Bankkaufmann tätig. Bis Ende 1996 arbeitete er im Vorstand der ...Bank O1/O2. Im April 1997 bewarb sich der Beklagte für die in einer Tageszeitung ausgeschriebene Tätigkeit als Vorstand einer Bank. Daraufhin meldete sich die X-Gruppe, zu der auch die Gemeinschuldnerin gehört. Ende Juli 1997 kam es zu einem Vorstellungsgespräch. Statt der Tätigkeit als Vorstand einer Bank, die angeblich erst erworben bzw. durch Umstrukturierung gegründet werden sollte, wurde dem Beklagten zunächst die Tätigkeit als Vorstand der Firma X Y AG (Fa. Z) und für eine Übergangszeit die Tätigkeit als Vorstand der Gemeinschuldnerin angeboten. Bei der Gemeinschuldnerin handelt es sich um eine 1990 gegründete Aktiengesellschaft mit einem Stammkapital von 1.000.000,00 DM, deren Unternehmensgegenstand die Konzeption und der Vertrieb von Vermögensanlagen sowie unter Ausnahme von Bankgeschäften die Verwaltung und Vermittlung von stillen Beteiligungen zur Kapitalbeschaffung war. Hierbei war die Gemeinschuldnerin im Wesentlichen in den Vertrieb stiller Beteiligungen der Fa. Z eingebunden, an deren Grundkapital sie mehrheitlich mit 85,6 % beteiligt war. Mit einer Tätigkeit für beide Gesellschaften war der Beklagte einverstanden. In den am 11.08.1997 stattfindenden Sitzungen des Aufsichtsrats beider Gesellschaften wurde der bis dahin amtierende alleinige Vorstand, Herr A B, abberufen und der Beklagte, befristet bis zum 30.09.1998, zum alleinigen Vorstand der Fa. Z und der Gemeinschuldnerin bestellt. Dennoch gab es nur einen Anstellungsvertrag zwischen der Fa. Z und dem Beklagten. Die Tätigkeit des Beklagten für die Gemeinschuldnerin wurde auch nicht gesondert vergütet.

Als neuer Vorstand der Gemeinschuldnerin wurde der Beklagte am 28.08.1997 im Handelsregister eingetragen und nahm daraufhin seine Tätigkeit auf. Als Herr A B gegenüber der Gemeinschuldnerin nicht unerheblich hohe Ansprüche aus einem Auseinandersetzungsvertrag geltend machte, äußerte der Beklagte ihm gegenüber in einem Telefax vom 17.09.1997 den Verdacht, die Gemeinschuldnerin könne überschuldet sein. Herr A B wies dies mit Telefax vom 20.09.1997 zurück. Daraufhin veranlasste der Beklagte die Erstellung eines Zwischenabschlusses zum 31.08.1997. Die hiermit beauftragte C... mbH teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 01.10.1997, dass zahlreiche Posten weiter aufgeklärt werden müssten. Unter anderem heißt es dort:

„Erst nach Erledigung dieser Punkte sehen wird uns in der Lage, Ihnen einen Zwischenabschluss zu unterbreiten, der es Ihnen ermöglicht, sich einen angemessenen Überblick über die Vermögens-, Kapital- und Ertragssituation der Gesellschaft zu verschaffen.”

Im Laufe des Monats Oktober 1997 erhielt der Beklagte von dem am 07.10.1997 erstellten, vorläufigen Zwischenabschluss zum 31.08.1997 Kenntnis. Dieser wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 8.940.977,07 DM auf. Deshalb wandte sich der Beklagte an den Wirtschaftsprüfer und Steuerberater D, der mit einer Analyse der wirtschaftlichen Situation beauftragt wurde. Bereits am 08.10.1997 kam es zu einer Krisensitzung, an der neben dem Beklagten auch der Wirtschaftsprüfer D sowie die Steuerberater von der C... mbH teilgenommen haben. In dem Einladungsschreiben vom 15.10.1997 zu der am 24.10.1997 stattfindenden außerordentlichen Hauptversammlung der Aktionäre der Gemeinschuldnerin heißt es u.a.:

„1. Es wurde in einem Gespräch am 13.10.1997 mit dem Wirtschaftsprüfer E, O3/O4, aufgrund der Werte des vorläufigen Zwischenabschlusses per 31.08.1997, der am 7.10.1997 erstellt wurde, festgestellt, dass eine rechnerische Überschuldung der Gesellschaft entsteht. Ein Verlust der Hälfte des Grundkapitals besteht. Eine Kopie der Zwischenbilanz haben wir beigelegt.

Aufgrund der vorliegenden Umstände kann zum jetzigen Zeitpunkt auch keine positive Fortbestehungsprognose abgegeben werden.

Dies hat zur Folge, dass wir der Möglichkeit eines Konkursantrages bzw. der Eröffnung eines Vergleichsverfahrens über das Vermögen der X X1 AG näher treten müssen.

2. Ein Konkursantrag bzw. Antrag auf Durchführung eines Vergleichsverfahrens kann nach unserer Einschätzung nur abgewendet werden, wenn der Gesellschaft neue Eigenkapitalmittel zugeführt werden. Dies müsste im Umfang von etwa 9,5 bis 10 Millionen Deutschen Mark erfolgen."

Mit Schreiben vom 16.10.1997 teilte der Wirtschaftsprüfer D dem Beklagten mit, dass in Ermangelung einer umfassenden Prüfung keine abschließende Aussage zur Vollständigkeit der Abschlüsse, zum Wertansatz sowie zum Ausweis der Aktiva und Passiva gemacht werden könne. Weiterhin regte der eingeschaltete Wirtschaftsprüfer eine Überschuldungsprüfung an, da

„von der vorliegenden Unterbilanz grundsätzlich nicht zwangsläufig auf eine Überschuldung zu schließen ist.”

In einem Rundschreiben vom 17.10.1997 teilte der Beklagte dann allen Vertriebspartnern mit, dass derzeit keine Neugeschäfte mehr getätigt werden. Im Rahmen eines Fortschreibens der Gewinn- und Verlustrechnung der Gemeinschuldnerin vom 20.10.1997 errechnete er einen Jahresfehlbetrag von 14.802.713,09 DM. In der außerordentlichen Hauptversammlung vom 24.10.1997 eröffnete der Beklagte dann den Aktionären, dass er sich verpflichtet sehe, Konkursantrag zu stellen. Durch Beschluss des Aufsichtsrates vom gleichen Tag wurde dem Beklagten die Befugnis, die Gemeinschuldnerin allein zu vertreten, entzogen. Seine Abberufung als Vorstand erfolgte sodann am 26.10.1997.

Am 10.02.1998 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet. Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen Herrn A B erstellte das Landeskriminalamt Hessen am 13.11.1998 ein Behördengutachten zur Feststellung einer eventuellen Überschuldung der Gemeinschuldnerin, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 56 bis 119 d. A). Nach den dort getroffenen Feststellungen der Sachverständigen war die Gemeinschuldnerin bereits zum 31.12.1991 bilanziell überschuldet.

Der Kläger hat vorgetragen, durch den vorläufigen Zwischenabschluss zum 31.08.1997, die Gewinn- und Verlustrechnung vom 20.10.1997 sowie die bis 1995 vorliegenden Bilanzen sei dem Beklagten die Überschuldung der Gemeinschuldnerin positiv bekannt gewesen. Daher habe er die Verpflichtung gehabt, sämtliche Zahlungen der Gemeinschuldnerin einzustellen. Statt dessen habe er es aber zugelassen, dass über die Konten der Gemeinschuldnerin bei der ...bank 1 O5-O6 eG, Konto-Nr. ... und Konto-Nr. ... in der Zeit vom 16.10. bis 21.10.1997 Zahlungen in Höhe von insgesamt 586.726,55 DM (299.988,53 €) vorgenommen worden seien. Um diesen Betrag sei die Vermögensmasse der Gemeinschuldnerin geschmälert worden, wofür der Beklagte Ersatz zu leisten habe.

Der Beklagte hat vorgetragen, die Gemeinschuldnerin sei während seiner Vorstandstätigkeit nicht überschuldet gewesen; zumindest habe er hiervon keine positive Kenntnis gehabt. Auf den Konten der Gemeinschuldnerin sei bis Oktober 1997 ein Guthaben von 24.000.000,00 DM und damit ausreichende Liquidität vorhanden gewesen. Außerdem hat der Beklagte die Einrede der Verjährung und der Verwirkung erhoben.

Mit dem am 23.06.2003 verkündeten und dem Kläger am 14.07.2003 zugestellten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat einen Schadensersatzanspruch verneint, weil es an den hierfür erforderlichen subjektiven Voraussetzungen, der positiven Kenntnis des Beklagten von der Überschuldung bzw. der böswilligen Unkenntnis von der Überschuldung, fehlt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die am 23.07.2003 bei Gericht eingegangene und am 11.09.2003 begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger ist der Ansicht, das Urteil sei unzutreffend. Die Beurteilung des Landgerichts, wonach der Beklagte weder seine Pflichten aus § 92 Abs. 2 AktG noch seine Pflichten aus § 92 Abs. 3 AktG verletzt habe, sei fehlerhaft. Der Beklagte habe so rechtzeitig von der Überschuldung der Gemeinschuldnerin Kenntnis gehabt, dass die dreiwöchige Antragsfrist spätestens am 16.10.1997 abgelaufen gewesen sei. Außerdem habe er aufgrund seiner Kenntnisse bezüglich der bestehenden Überschuldung das gesetzliche Zahlungsverbot des § 92 Abs. 3 AktG beachten müssen. Zudem habe der Beklagte nicht dargelegt, warum die in der Zeit vom 16.10. bis zum 21.10.1997 erfolgten Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar waren.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 23.06.2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az.: 2 O 461/02, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 299.988,45 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere wurde sie fristgerecht eingelegt und begründet. Der Sache nach hat sie aber keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht der mit der Klage verfolgte Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Aspekt zu.

1. Ein Anspruch des Klägers gemäß §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 2 AktG wegen Verstoßes des Beklagten gegen seine Verpflichtung als Vorstand bei Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Gesellschaft ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung, die Eröffnung des Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens zu beantragen, besteht nicht.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang zunächst Anhaltspunkte anführt, wonach eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin vermeintlich zu befürchten war, ist sein diesbezügliches Vorbringen bereits nicht geeignet, eine Insolvenzantragspflicht des Beklagten während seiner Zeit als Vorstand zu begründen. Bei Inanspruchnahme eines Vorstands wegen verspäteter Insolvenzantragsstellung (§§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 2 AktG) ist nämlich zu unterscheiden, ob die Verpflichtung zur Antragstellung auf Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft beruht.

Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsunfähigkeit bestand eine Konkursantragspflicht für den Beklagten nicht. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass eine Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht vorgelegen hat. Zahlungsunfähigkeit ist nämlich nur dann gegeben, wenn für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar geworden ist, dass der Schuldner wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen und vom jeweiligen Gläubiger ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann (MünchKommAktG/Kalss/Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 AktG Rn. 20). Dass die Gemeinschuldnerin in dem maßgeblichen Zeitraum noch Zahlungen leisten und ihre Verbindlichkeiten erfüllen konnte, zeigt letztlich der von dem Kläger behauptete Geldabfluss von den Konten der Gemeinschuldnerin sowie der zum 24.10.1997 allein auf dem Konto der Gemeinschuldnerin bei der ...bank … ausgewiesene Habenstand in Höhe von 669.893,28 DM. Auf das Vorbringen des Beklagten in der Berufungserwiderung, wonach die Gemeinschuldnerin in den Monaten August, September und Oktober 1997 bei verschiedenen Geldinstituten über ein Guthaben in Höhe von 3.000.000,00 DM verfügt habe, kommt es daher nicht mehr an.

Mit dem Landgericht ist aber von einer Überschuldung der Gemeinschuldnerin im maßgeblichen Zeitraum auszugehen. Eine Überschuldung liegt regelmäßig dann vor, wenn nach Aufstellung einer Überschuldungsbilanz das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die bestehenden Verbindlichkeiten deckt (MünchKommAktG/Kalss/Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 Rn. 23). Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Erstellung einer derartigen Überschuldungsbilanz grundsätzlich nicht verzichtet werden kann (vgl. BGH, WM 2001, 317, 318), ist die Insolvenzreife der Gemeinschuldnerin durch das von dem Kläger zu den Akten gereichte Behördengutachten vom 13.11.1998 für den fraglichen Zeitraum nachvollziehbar festgestellt. Dabei entspricht das Gutachten, das ausweislich des Prüfungsauftrages der Staatsanwaltschaft Gießen ausdrücklich zur Feststellung einer eventuellen Überschuldung der X X2 AG erstellt worden ist, den Anforderungen an eine Überschuldungsbilanz. Insbesondere wird in dem eingeholten Behördengutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das bilanzierte Vermögen der Gemeinschuldnerin keine stillen Reserven enthält. Vielmehr seien die unter dem immateriellen Vermögen bilanzierten Kundenrechte, Beteiligungen, Forderungen und Aktien ebenso wie die als Vorräte ausgewiesenen Grundstücke „eher niedriger” zu bilanzieren gewesen. Insoweit geht das Gutachten ausdrücklich über den Inhalt einer Jahresbilanz hinaus, die regelmäßig zur Feststellung einer Überschuldung als nicht ausreichend angesehen wird (vgl. BGH, WM 2001, 317, 318; 959, 960), weil die Jahresbilanz Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquiditätswerten nicht erfasst und insoweit stille Reserven enthält (vgl. BGH, WM 2001, 317, 318).

Aus diesen Gründen erfüllt die von dem Landgericht in Bezug genommene, am 31.08.1998 zum 11.08.1997 von der G ...Gesellschaft erstellte Unterbilanz nicht die Anforderungen an eine Überschuldungsbilanz, auch wenn sich aus ihr gegebenenfalls Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben. Zu Recht weist der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ausweislich der Unterbilanz die gesellschaftseigenen Immobilien in ... lediglich mit den Anschaffungskosten einschließlich Nebenkosten bilanziert worden sind. Offen bleibt dabei, ob dieser Betrag dem aktuellen Verkehrs- bzw. Liquidationswert entspricht oder die Unterbilanz insoweit stille Reserven enthält. Ausführungen hierzu lassen sich der Unterbilanz, im Gegensatz zu dem zu den Akten gereichten Behördengutachten, nicht entnehmen.

Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit dem Behördengutachten die Auffassung vertritt, dieses erbringe keinen Beweis für eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Sinne einer Überschuldungsbilanz, da in dem Gutachten lediglich eine rechnerische Überschuldung festgestellt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Feststellung einer rechnerischen Überschuldung im Hinblick auf § 19 Abs. 2 S. 1 InsO als ausreichend anzusehen ist (vgl. MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 AktG Rn. 24). Selbst wenn im Hinblick auf das Inkrafttreten der Insolvenzordnung gemäß Art. 110 Abs. 1 EGInsO zum 01.09.1999 § 19 InsO für das am 19.11.1998 erstellte Behördengutachten keine Anwendung findet und insoweit ein „zweistufiger Überschuldungsbegriff” zugrunde zu legen ist, wonach zusätzlich eine negative Fortbestehensprognose zu fordern ist, liegt nach dem Gutachten eine Überschuldung vor. Eine positive Ertragsprognose wird wegen der Abhängigkeit der Gemeinschuldnerin von der X Y AG als zu keinem Zeitpunkt gegeben festgestellt. Soweit der Beklagte darauf hinweist, die negative Fortbestehensprognose beziehe sich auf den Ermittlungsstand am 13.11.1998, und er hieraus ersichtlich den Schluss zieht, das Gutachten sei nicht geeignet, eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin für die Zeit seiner Vorstandstätigkeit vom 11.08. bis 24.10.1997 auch in materieller Hinsicht zu belegen, greift dieser Einwand nicht durch. Ausgehend von der in dem Gutachten dargestellten Überschuldungssituation, die bereits zum 31.12.1991 in Höhe von 623.000,00 DM vorgelegen hat und sich in der Folgezeit kontinuierlich ausdehnte, fehlt es an konkreten Anhaltspunkten dafür, worauf im fraglichen Zeitraum eine positive Fortbestehensprognose hätte gestützt werden sollen. Auch der Umstand, dass das Behördengutachten hinsichtlich des Umfangs der Überschuldung von dem Gutachten der G ...Gesellschaft abweicht, ist letztlich schon deshalb nicht geeignet, die festgestellte Überschuldung mit Erfolg in Zweifel zu ziehen, da beide Gutachten von einer erheblichen Überschuldungssituation der Gemeinschuldnerin für die fragliche Zeit ausgehen, wobei der Beklagte ersichtlich nur hinsichtlich des Gutachtens der G ...Gesellschaft darauf hinweist, dass ihm die Unterlagen, auf denen das Gutachten basiere, nicht vorgelegen hätten, weshalb er die Überschuldung mit Nichtwissen bestreitet. Selbst wenn sich dieses Bestreiten auch auf das Behördengutachten beziehen sollte, ist dies im Hinblick darauf, dass es sich hierbei um kein Parteigutachten, sondern um ein von der Staatsanwaltschaft Gießen eingeholtes Gutachten handelt, nicht geeignet, die darin getroffenen Feststellungen in erheblicher Weise in Frage zu stellen. Dies gilt unabhängig davon, dass der Kläger das Gutachten zu den Akten gereicht hat; die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Gutachtens zur Überschuldungssituation der Gemeinschuldnerin für die fragliche Zeit besteht nicht.

Ist nach den vorstehenden Ausführungen von einer Überschuldung der Gemeinschuldnerin jedenfalls zum 31.08.1997 auszugehen, war der Beklagte als Vorstand verpflichtet, gemäß § 92 Abs. 2 AktG spätestens binnen einer Frist von 3 Wochen Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dabei ist für die Antragspflicht allein die Tatsache der Überschuldung maßgebend, auf die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz kommt es nicht an (vgl. nur Hüffer, Aktiengesetz, 5. Aufl. 2002, § 92 AktG Rn. 13 m. w. N.).

Soweit umstritten ist, ob die Drei-Wochen-Frist schon mit dem Eintritt der objektiven Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung beginnt oder erst mit der Kenntnis oder böswilligen Unkenntnis vom Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, ist jedenfalls hinsichtlich § 92 Abs. 2 AktG von der Notwendigkeit positiver Kenntnis auszugehen (vgl. BGHZ 75, 96, 110 f.; Mertens in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. Stand: 1988, § 92 AktG, Rn. 33; Schulze-Osterloh, AG 1984, 141 ff., 143). Denn nur so kann die Vorschrift ihren Zweck erfüllen, Sanierungsversuche zu ermöglichen, zumal sich der objektive Eintritt des Konkursgrundes der Überschuldung kaum jemals zeitlich genau festlegen lässt und die Geschäftsleitung in einer Krisenlage „besseres zu tun hat”, als über diese Frage Untersuchungen anzustellen (vgl. BGH, a.a.O., 111). Auch die Verpflichtung des Vorstandes in § 92 Abs. 2 AktG, wonach dieser „ohne schuldhaftes Zögern” die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu betragen hat, geht ersichtlich von einer positiven Kenntnis aus. Schuldhaft kann der Vorstand nur dann zögern, wenn er positiv Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung der Gesellschaft hat (vgl. MünchKommAktG/Kalss/Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 AktG Rn. 29, m. w. N.).

Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29.11.1999 (vgl. BGHZ 143, 184 ff) ausführt, für den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 1 und 2 GmbHG genüge, dass dem Geschäftsführer die Konkursreife erkennbar gewesen sei, wobei ein entsprechendes Verschulden vermutet werde (vgl. BGH, a.a.O., 185), geht er hierbei - trotz vergleichbaren Wortlauts von § 64 Abs. 1 GmbHG und § 92 Abs. 2 AktG - weder auf seine vorstehend zitierte Rechtsprechung zu § 92 Abs. 2 AktG ein, noch setzt er sich darin mit der Problematik des „schuldhaften Zögerns” auseinander. Deshalb kann diese Rechtsprechung nicht auf die subjektiven Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 AktG übertragen werden (so aber offensichtlich MünchKommAktG/Kalss/Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 AktG Rn. 29; Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, § 92 Rn. 9 a.E.).

Durch die hier geforderte positive Kenntnis der Überschuldung läuft die Vorschrift des § 92 Abs. 2 AktG im Gegensatz zur Auffassung des Klägers auch nicht ins Leere, da der positiven Kenntnis die „böswillige Unkenntnis” gleichzusetzen ist (vgl. nur MünchKommAktG/Kalss/Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 AktG Rn. 29). Die Gefahr, dass sich ein Vorstand „jederzeit und beliebig lange darauf berufen” könnte, dass er noch keine Kenntnis von der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit habe, besteht letztlich nicht.

Ist danach hinsichtlich der Antragsfrist des § 92 Abs. 2 AktG eine positive Kenntnis von der Überschuldung zu fordern, so liegt eine solche Kenntnis in der Person des Beklagten nicht vor. Insbesondere ergibt sich eine positive Kenntnis des Beklagten von der Überschuldung der Gesellschaft nicht aus dem Jahresabschluss der Gemeinschuldnerin zum 31.12.1995. Insoweit stellt der Jahresabschluss keine Überschuldungsbilanz dar (vgl. BGH, WM 2001, 317, 318). So sind die Grundstücke der Gemeinschuldnerin darin teilweise gar nicht, jedenfalls aber nicht mit den für die Feststellung einer Überschuldung erforderlichen Verkehrs- oder Liquidationswerten erfasst. Auch der Hinweis des Klägers, der Ingangsetzungsaufwand sei darin ebenso fehlerhaft bilanziert wie im Jahresabschluss zum 31.12.1996, begründet eine Haftung des Beklagten nicht. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf abstellt, der Beklagte habe erkennen müssen, dass eine Bilanzierung des Ingangsetzungsaufwandes lediglich in den ersten vier Jahren des Bestehens einer Gesellschaft zulässig ist, verkennt er, dass es sich bei den diesbezüglichen Aufwendungen – entsprechend § 269 HGB – um Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung handelt, weshalb die Abschreibedauer nicht einseitig von der Gründung der Gesellschaft an zu berechnen ist, diese sich vielmehr ausgehend von dem Jahr der erstmaligen Aktivierung (Zugangsjahr) bestimmt, wobei gemäß § 282 HGB das Zugangsjahr nicht mitzurechnen ist (vgl. Münch-Komm-HGB/Lange, 2001, § 282 HGB Rn. 7 u. 9). Der Auffassung des Klägers, die Bilanzierung in den Jahren 1995 und 1996 diene allein dazu, eine bestehende Überschuldung zu verdecken, kann nicht gefolgt werden, wobei dem Jahresabschluss zum 31.12.1996 auch deshalb keine entscheidungserhebliche Aussagekraft zukommt, weil es sich hierbei lediglich um einen vorläufigen Jahresabschluss handelt. Eine positive Kenntnis des Beklagten von der Überschuldung besteht jedenfalls nicht.

Auch der Inhalt des Protokolls vom 08.10.1997 ist nicht geeignet, eine Haftung des Beklagten im Hinblick auf § 92 Abs. 2 AktG zu begründen. Selbst wenn dem Protokoll eine Überschuldung entnommen werden könnte, war die von diesem Zeitpunkt an zu berechnende Drei-Wochen-Frist erst mit dem 28.10. 1997 abgelaufen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte aber bereits als Vorstand abberufen, weshalb eine Verpflichtung, die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen, nicht mehr bestand. Entgegen der Auffassung des Klägers stand dem Beklagten auch die vollständige Frist von drei Wochen für die Antragstellung zur Verfügung. Zwar handelt es sich hierbei, worauf der Kläger zu Recht hinweist, um eine Höchstfrist, die dann nicht ausgeschöpft werden darf, wenn von Anfang an feststeht oder sich vor Ablauf von drei Wochen herausstellt, dass eine rechtzeitige Sanierung nicht ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGHZ 75, 96, 111). Die durch die Abberufung des Beklagten als Vorstand am 26.10.1997 ohnehin eingeschränkte Frist, die sich faktisch noch dadurch verkürzte, dass dem Beklagten bereits am 24.10.1997 die Befugnis entzogen wurde, die Gemeinschuldnerin allein zu vertreten, stand dem Beklagten jedenfalls in diesem verkürzten Umfang zur Verfügung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte erst am 11.08.1997 als Externer zum Vorstand bestellt worden war und nachfolgend eine schwer durchschaubare kumulierte Beteiligungsbuchhaltung vorfand, worauf auch in dem vorgelegten Behördengutachten ausdrücklich hingewiesen wird. Danach war es nur sehr schwer und mit großem Aufwand möglich gewesen, sich aus den Buchführungen einen Überblick über die tatsächliche Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft zu verschaffen. Hinzu kommt, dass es sich bei dem Beratungsgegenstand am 08.10.1997 um eine vorläufige Zwischenbilanz handelte und hinsichtlich eines möglichen Rettungsszenarios nach dem Protokoll Diskussionsbedarf bestand. Soll die Drei-Wochen-Frist dem Vorstand die Möglichkeit geben, „jede nicht allzu entfernt liegende Rettungschance zu ergreifen oder diese jedenfalls mit Sorgfalt und ohne übertriebene Hast zu prüfen" (vgl. BGHZ 75, 96, 112), erscheint die dem Beklagten eingeräumte Frist von weniger als drei Wochen bis zu seinem Ausscheiden als nicht zu beanstanden.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in dem Verfahren gegen die früheren Aufsichtsräte der Gemeinschuldnerin H, I und J (16 U 194/2001) sowie unter Hinweis auf das Faxschreiben des Beklagten an den vormaligen Vorstand, Herrn A B, vom 17.09.1997 die Auffassung vertritt, die Frist des § 92 Abs. 2 AktG habe bereits mit dem Tag dieses Schreibens zu laufen begonnen, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, da sich jedenfalls eine positive Kenntnis des Beklagten von der Überschuldung der Gemeinschuldnerin aus dem Schreiben nicht ergibt, unabhängig davon, welche Verpflichtungen den genannten Aufsichtsratsmitgliedern nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts im Hinblick auf die Konkursreife der Gemeinschuldnerin oblagen. Zwar weist der Beklagte den Empfänger in ihm auf eine mögliche Überschuldung hin, die insoweit bestehende Unsicherheit konnte jedoch erst durch ein einzuholendes Testat ausgeräumt werden.

2. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers besteht aber auch gemäß §§ 92 Abs. 3 i.V.m. 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG wegen Verstoßes des Beklagten gegen das Zahlungsverbot trotz Konkursreife der Gemeinschuldnerin nicht.

Nach § 92 Abs. 3 S. 1 AktG darf der Vorstand keine Zahlungen mehr leisten, nachdem sich die Überschuldung der Gesellschaft bzw. deren Zahlungsunfähigkeit ergeben hat. Auch hier setzt die Pflichtverletzung, so wie das Landgericht es angenommen hat, positive Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung voraus, die - wie oben schon näher ausgeführt - nicht gegeben war. Aus dem gesamten Vorgehen des Beklagten während seiner Tätigkeit als Vorstand ist zu entnehmen, dass er keine positive Kenntnis von der Überschuldung hatte. Vielmehr hat er nacheinander und aufeinander aufbauend alle Schritte eingeleitet, um sich hierüber Gewissheit zu verschaffen, was nach den Äußerungen in dem bereits mehrfach erwähnten Behördengutachten auf Seite 6 und 7 selbst für sachverständige Dritte außerordentlich schwer und nur mit erheblichem Zeitaufwand möglich war. Selbst wenn der Beklagte in den zwei Monaten seiner Vorstandstätigkeit immer wieder einmal von Überschuldung gesprochen hat, so kann es sich hierbei nur um einen sich verdichtenden Verdacht gehandelt haben. Gewissheit war es jedenfalls nicht, weil er danach immer noch suchte. Im Hinblick auf die kurze Vorstandstätigkeit von nur zwei Monaten, die von dem Beklagten eingeleiteten Maßnahmen zur Klärung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und dem Umstand, dass dem Beklagten das Unternehmen bzw. die X-Gruppe völlig unbekannt war, ist auch eine böswillige Unkenntnis ausgeschlossen.

Anderer Ansicht nach soll es genügen, wenn der Vorstand die Konkurs- bzw. Insolvenzreife erkennen konnte, wobei dem Vorstand die Beweislast für das Gegenteil zukommen soll (vgl. Hüffer, a.a.O., § 92 AktG Rn. 14 a; MünchKomm-AktG/Kalss/-Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 AktG Rn. 45). Ebenso soll er zu beweisen haben, dass die unter die Voraussetzungen des gesetzlichen Zahlungsverbots fallenden Zahlungen der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entsprochen haben (vgl. Hüffer, a.a.O., § 92 AktG Rn. 14 a; MünchKomm-AktG/Kalss/Hefermehl/Spindler, § 92 Rn. 45), sofern er sich hierauf beruft.

Diese Rechtsauffassung überzeugt aber nicht. Die subjektiven Voraussetzungen für schadenersatzbegründende Verletzungen der Pflichten aus § 92 Abs. 2 AktG sowie aus § 92 Abs. 3 AktG können nicht unterschiedlich sein. Es bedarf hinsichtlich ihrer subjektiven Voraussetzungen einer einheitlichen Interpretation des § 92 Abs. 2 und 3 AktG, weil es dem Vorstand unter einer Haftungsandrohung für Zahlungen kaum möglich wäre, mit allen Mitteln die eingeräumte Drei-Wochen-Frist für das Stellen des Konkursantrags zur Abwendung der Krise zu nutzen (vgl. MünchKommAktG/Kalss/Hefermehl/Spindler, a.a.O., § 92 AktG Rn. 44; Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 92 AktG Rn. 62).

Die hiergegen angeführten Argumente rechtfertigen auch im Hinblick auf die Erfordernisses der Gesetzessystematik keine unterschiedlichen subjektiven Voraussetzungen für § 92 Abs. 2 und 3 AktG. Der Umstand, dass von dem Zahlungsverbot in § 92 Abs. 3 AktG die Zahlungen nicht erfasst werden, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, ist keineswegs geeignet, den Vorstand zur Sanierung mit alle Mitteln zu animieren. Zum einen ist der Begriff der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters sehr dehnbar und hält von risikoreicheren Sanierungsmaßnahmen ab, weil die Gefahr besteht, dass vorgenommene Zahlungen im Falle des Misslingens der Sanierung als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar angesehen werden.

Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf (§ 543 Abs. 1 und 2 ZPO).

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.