OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.07.2004 - 23 U 233/03
Fundstelle
openJur 2012, 25312
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.8.2003 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtschuldner 27.758,97 € nebst 4 % Zinsen seit dem 6.9.1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 79 % und die Beklagte 21 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger und die Beklagte dürfen jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweils andere vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Gegen das am 25.8.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.9.2003 fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 27.10.2003, einem Montag, begründet.

Die Beklagte greift das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens an, hält die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit für unzulässig und verneint darüber hinaus nunmehr auch die Aktivlegitimation der beiden Kläger.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 24.10.2003 (Bl. 235-245 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung, wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und halten sowohl die Zulässigkeit der Klage als auch die Aktivlegitimation unter Verweis auf den Wortlaut der Bürgschaftsurkunden für gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Kläger wird auf die Schriftsätze vom 29.1.2004 (Bl. 263-267 d.A.) und vom 1.7.2004 (Bl. 280-285) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet und auch ansonsten zulässig. Sie hat zum überwiegenden Teil Erfolg, nämlich im Hinblick auf den erstinstanzlichen Klageantrag zu 1) bzw. a).

Soweit das Landgericht die Beklagte gemäß dem Klageantrag zu 1) bzw. a) zur Zahlung von 102.258,37 € (= 200.000,-- DM) aus der von dieser übernommenen Prozessbürgschaft vom 2.9.1998 (Bl. 6 d.A.) verurteilt hat, ist die Berufung der Beklagten begründet.

Indessen ist der Beklagten noch nicht zu folgen, wenn sie unter Hinweis auf die angeblich mangelnde Bestimmtheit der Klage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO deren Unzulässigkeit einwendet.

Es spricht zum einen einiges dafür, dass es sich vorliegend nicht um eine Teilklage im Rechtssinne handelt, sondern vielmehr um ein Hilfsvorbringen der Beklagten zur Stützung des Klagebegehrens.

Davon abgesehen bestehen zum anderen auch keine durchgreifende Bedenken gegen die vom Landgericht bejahte hinreichende Bestimmtheit des Antrags zu 1) bzw. a) als Teilklage im Sinne der Geltendmachung eines Teilbetrages aus der Prozessbürgschaft vom 2.9.1998. Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass ausweislich des Vorbringens der Kläger in der Klageschrift und der dortigen Bezugnahme auf das Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Vollstreckungsgläubigerin (und Hauptschuldnerin A GmbH & Co. KG (nachfolgend A)) vom 28.4.1999 (Bl. 7 und 8 d.A.) die dort als beigetrieben bezeichneten 200.000,-- DM, die mit Auftrag vom 7.1.1999 an den anwaltlichen Vertreter der Vollstreckungsgläubigerin (und Hauptschuldnerin A) überwiesen worden sind (Bl. 119 d.A.), den hier maßgeblichen Streitgegenstand bilden sollen. Damit ist den Anforderungen an die Zulässigkeit der Geltendmachung eines Teilbetrages genügt, wonach bei mehreren selbständigen Ansprüchen der Kläger angeben muss, mit welchem Anteil die einzelnen Ansprüche geprüft werden sollen (BGH NJW-RR 1997, 441).

Vorliegend ist die Klage daher wegen hinreichender Individualisierung des Streitgegenstandes auch hinsichtlich des Antrages zu 1) bzw. a) zulässig; für den Antrag zu 2) bzw. b) stellt sich diese Problematik erst gar nicht.

Auch der erstmalig in der Berufung erfolgte Angriff der Beklagten auf die Aktivlegitimation der Kläger greift nicht durch.

Zum einen ist dieses neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel bereits nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, denn die Beklagte hat einen Ausnahmetatbestand nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 3 ZPO nicht vorgetragen, und die Fallgruppe des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO des erkennbaren Übersehen eines Gesichtspunktes ist vorliegend auch nicht gegeben, weil es dabei um das versehentliche Übergehen von tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen geht, die zur Begründung eines Sachantrages oder zur Verteidigung gegen ihn vorgetragen werden (Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 531 Rdnr. 27); das ist bei dem Gesichtspunkt der Aktivlegitimation hier jedoch nicht der Fall.

Zum anderen werden die Kläger in der zweiten Bürgschaft der Beklagten vom 3.12.1999 (Bl. 11) ausdrücklich als Gesamtgläubiger im Hinblick auf den der Bürgschaft zugrunde liegenden Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Paderborn vom 11.11.1999 benannt mit der Folge, dass die Kläger jeweils einzeln als Gesamtgläubiger nach § 428 BGB die ganze Leistung zu fordern berechtigt sind. Im Hinblick auf die mit der Prozessbürgschaft vom 2.9.1998 (Bl. 6 d.A.) verbürgte Hauptverbindlichkeit der Hauptschuldnerin A, nämlich den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO, kann materiell nichts anderes gelten, zumal die Kläger dort neben der Firma B oHG als deren persönlich haftende Gesellschafter als Gesamtschuldner verurteilt worden sind und somit die Gesamtgläubigerschaft die Kehrseite bei der Geltendmachung des vorgenannten Schadensersatzanspruches ist.

Mit Erfolg kann die Beklagte jedoch nach § 768 Abs. 1 BGB gegen ihre Inanspruchnahme aus der Prozessbürgschaft vom 2.9.1998 als Bürgin die der Hauptschuldnerin A zustehende Einrede der Verjährung nach § 222 BGB a.F. geltend machen.

Der mit der Prozessbürgschaft der Beklagten vom 2.9.1998 verbürgte Schadensersatzanspruch der Kläger und der Firma B oHG gegen die Hauptschuldnerin A hat seine Grundlage in § 717 Abs. 2 ZPO.

Die Verjährung des Schadensersatzanspruches der Kläger gegen die Hauptschuldnerin aus § 717 Abs. 2 ZPO richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 EGBGB nach den bis zum 1.1.2002 geltenden Regeln, womit nach einhelliger Auffassung eine Verjährung dieses Anspruchs wie bei einem deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 852 BGB a.F. nach Ablauf von drei Jahren eintritt (BGHZ 9, 209 (212); OLG Karlsruhe, OLGZ 79, 370; Baumbach/Lauterbach/Albers-Hartmann, ZPO, 60. Aufl. 2002, § 717 Rdnr. 11; Zöller-Herget, ZPO, 22. Aufl. 2001 § 717 Rdnr. 14; Musielak ZPO, 3. Aufl. 2002, § 717 Rdnr. 13).

Mit der ganz herrschenden Meinung ist auch entgegen der Auffassung des Landgerichts davon auszugehen, dass der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. schon mit dem Erlass des aufhebenden Urteils und ohne Rücksicht auf dessen Rechtskraft beginnt (OLG Karlsruhe, a.a.O.; Baumbach/Lauterbach/Albers-Hartmann, a.a.O.; Zöller-Herget, a.a.O.).

Die vom Landgericht angeführte Entscheidung des BGH (NJW 1957, 1926), wonach die Verjährung „frühestens“ mit der Aufhebung oder Abänderung des vorläufig vollstreckbaren Urteils beginne, steht dem nicht entgegen. Ein Grund zum Abweichen von der herrschenden Meinung kann entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht in der Dauer des Revisionsverfahrens und der damit verbundenen Ungewissheit über den Bestand des Aufhebungsurteils gesehen werden, denn dieser Gesichtspunkt wurde bei der Entwicklung der dargelegten herrschenden Meinung bereits berücksichtigt und es wird ihm zudem hinreichend Rechnung getragen durch die erleichterte Möglichkeit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches nach § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO bereits in dem noch anhängigen Rechtsstreit durch einen Zwischenantrag. Dabei kann dieser Antrag nach allgemeiner Auffassung auch noch in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz gestellt werden (BGH NJW 1994, 2095 (2096); Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 21. Aufl. 1995, § 717 Rdnr. 38; Münchener Kommentar-Krüger, ZPO, 2. Aufl. 2000, § 717 Rdnr. 23).

Der Vollstreckungsschuldner hat darüber hinaus auch die Wahl, seinen Ersatzanspruch durch eine selbständige Klage oder Widerklage geltend zu machen.

Angesichts dessen erscheint es nicht als gerechtfertigt bzw. erforderlich, den Lauf der Verjährungsfrist erst mit der Rechtskraft des aufhebenden Urteils, vorliegend also mit dem Nichtannahmebeschluss des BGH vom 3.5.2001 beginnen zu lassen. Vielmehr ist im vorliegenden Fall vom Beginn der Verjährungsfrist mit Verkündung des aufhebenden Urteils des OLG Hamm vom 8.7.1999 auszugehen mit der Folge des Eintritts der Verjährung des Schadensersatzanspruches aus § 717 Abs. 2 ZPO nach § 852 BGB a.F. mit Ablauf des 8.7.2002.

Eine Hemmung der Verjährung nach § 852 Abs. 2 BGB a.F. kommt entgegen der Auffassung der Kläger schon deshalb nicht in Betracht, weil nach dieser Bestimmung Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen (A) und dem Ersatzberechtigten (Kläger) über den zu leistenden Schadensersatz erforderlich sind, die Kläger jedoch lediglich Verhandlungen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits und nicht mit der Ersatzpflichtigen A dargetan haben.

Damit ist im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) bzw. a) aufgrund der Klageerhebung und deren Zustellung nach § 253 Abs. 1 ZPO nach dem 8.7.2002 die Verjährung der Hauptschuld eingetreten, die als Einrede aus dem Rechtsverhältnis zwischen Hauptschuldnerin und Gläubiger nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich auch der Bürgin zusteht (Palandt-Sprau, BGB, 63. Aufl. 2004, § 768 Rdnr. 6).

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz mit der Folge, dass der Bürge diese Einrede des Hauptschuldners nicht erheben kann, ist nur dann gegeben, wenn die Geltendmachung dem der Bürgschaft im Verhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger zugrunde liegenden Sicherungszweck widerspricht (Palandt-Sprau, a.a.O. und § 765 Rdnr. 29 a). Im vorliegenden Fall folgt der Sicherungszweck der Bürgschaft vom 2.9.1998 aus ihrem Charakter als Prozessbürgschaft und erstreckt sich nach dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde auf alle Schadensersatzansprüche, die den dortigen Beklagten (und hiesigen Klägern) gegen die dortige Klägerin (und Hauptschuldnerin A) im Falle der Aufhebung oder Abänderung des Urteils des Landgerichts Paderborn vom 11.8.1998 durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstehen sollten. Damit besteht der Zweck der Bürgschaft zwar selbstverständlich in der Sicherung der Kläger als Vollstreckungsschuldner im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO gegen Vermögensverfall der Hauptschuldnerin A, jedoch angesichts der kurzen Verjährungsfrist nach § 852 BGB a.F. eben nicht ad infinitum, sondern von der Interessenlage der Beteiligten her beschränkt auf den Zeitraum, in dem der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO durchgesetzt werden kann und noch nicht der Einrede der Verjährung ausgesetzt ist. Eine darüber hinausgehende Durchbrechung der Akzessorietät der Bürgschaft erscheint bei Berücksichtigung der berechtigten Interessen von Bürgen, Bürgschaftsgläubiger und Hauptschuldner nicht als gerechtfertigt. Die Prozessbürgschaft bezweckt nämlich keine Verbesserung der Rechtsstellung des Vollstreckungsschuldners im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO, sondern soll die Realisierbarkeit dieses Anspruchs für den Zeitraum sicher stellen, solange nicht materielle Einreden wie etwa die der Verjährung erhoben werden können. Diese Beurteilung wird zusätzlich gestützt durch die erleichterte Möglichkeit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches des Vollstreckungsschuldners nach § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO, die dessen Schutzbedürfnis hinreichend zur Geltung kommen lässt.

Diese rechtliche Bewertung steht auch im Einklang mit den Maßstäben des BGH, wie er sie im Urteil vom 28.1.2003 (BGHZ 153, 337) entwickelt hat. Mit dieser Entscheidung hat der BGH festgestellt, dass der Bürge sich auch dann gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen kann, wenn die Hauptschuldnerin nach der Übernahme der Bürgschaft wegen Vermögenslosigkeit und/oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen weggefallen sind. Dies geht über den vorliegenden Fall der Insolvenz der Hauptschuldnerin sogar noch hinaus. Da Einreden nur kraft Vorbringens wirken, stellt die Vorschrift des § 768 BGB in Ausführung des Grundsatzes der allgemeinen Akzessorietät der Bürgschaft sicher, dass sie der Bürge auch dann geltend machen kann, wenn der Hauptschuldner sich nicht auf sie beruft (Palandt-Sprau, § 768 Rdnr. 1). Der BGH weist zur Begründung ebenfalls auf die in mehrfacher Hinsicht gegebene Akzessorietät der Bürgschaft hin, die nach § 765 BGB vom Entstehen und Erlöschen der gesicherten Forderung abhängt und sich gemäß den §§ 767, 768 BGB aber auch von Inhalt und Umfang sowie ihrer Durchsetzbarkeit her nach der Hauptschuld bestimmt. Der Vorschrift des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB liegt ebenso wie derjenigen des § 767 BGB der Gedanke zugrunde, dass der Gläubiger von dem Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten soll, als er vom Hauptschuldner hätte fordern können (BGH a.a.O. m.w.N.). Zu Recht stellt der BGH dann darauf ab, dass dies aber der Fall wäre, wenn der Bürge dem Gläubiger die für die Hauptschuld geltende kurze Verjährungsfrist nicht entgegenhalten könnte (ebenso Walther, NJW 1994, 2337 (2338)).

Weiter führt der BGH aus, dass der Bürge sich über § 768 Abs. 1 S. 2 BGB hinaus gegenüber dem Gläubiger zwar allgemein nicht auf solche Einreden des Hauptschuldners berufen kann, die ihren Grund in dessen Vermögenssituation haben, weil die Bürgschaft dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des Hauptschuldners zu geben, stellt aber sodann klar, dass die Einrede der Verjährung nicht eine solche Einrede ist, weil sie eben nicht auf dem Vermögensverfall des Hauptschuldners beruht, sondern unabhängig von diesem eintritt (a.a.O.; BGHZ 95, 375 (385)). Ferner legt der BGH dar, dass die Berufung des Bürgen auf die Verjährung der Hauptschuld selbst bei einem Wegfall der Hauptschuld infolge Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners den Wertungen und der Risikoverteilung des Gesetzes sowie den schutzwürdigen Interessen der Beteiligten und praktischen Bedürfnissen entspricht. Danach richtet sich der Bürge entsprechend auf eine kurzfristig verjährende Hauptschuld ein und darf darauf vertrauen, dass er nicht mehr erfolgreich in Anspruch genommen werden kann, wenn die Hauptforderung gegenüber dem Hauptschuldner nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist, wobei dieses Vertrauen auch als schutzwürdig angesehen werden muss.

Vorliegend sind schließlich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine von den Klägern eingewendete Unzulässigkeit der Rechtsausübung hinsichtlich der Verjährungseinrede gegeben; der bloße Umstand von Verhandlungen zwischen den Parteien reicht hierfür jedenfalls nicht aus.

Nach alledem kann im vorliegenden Fall des Eintritts der Verjährung der Hauptschuld noch vor dem Insolvenzantrag der Hauptschuldnerin vom 10.10.2002 (Bl. 265 d.A.) wertungsmäßig nichts anderes als im vom BGH entschiedenen Fall gelten, weshalb dem Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 717 Abs. 2 ZPO im Zusammenhang mit der Prozessbürgschaft vom 2.9.1998 die von der Beklagten als Bürgin geltend gemachte Einrede der Verjährung nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB entgegensteht und die Berufung in diesem Umfang begründet ist.

Soweit die Kläger mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen und nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 1.7.2004 erstmals auf einen anderen Schadensersatzanspruch abstellen wollen, handelt es sich – ganz abgesehen von erheblichen Zweifeln an dessen Berechtigung - um ein neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, das mangels Vorliegens eines der dort genannten Ausnahmetatbestände nicht zuzulassen ist.

Im Zusammenhang mit dem Klageantrag zu 1) bzw. a) kommt es danach auf die Berechtigung der weiteren, von der Beklagten erhobenen Einwendungen nicht mehr entscheidend an.

Insoweit gilt allerdings etwas anderes für den Klageantrag zu 2) bzw. b), der auf die Bürgschaft der Beklagten vom 3.12.1999 und den ihm zugrunde liegenden Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Paderborn vom 11.11.1999 gestützt und auf Zahlung von 54.291,83 DM (= 27.758,97 €) gerichtet ist. In dieser Hinsicht musste die Berufung der Beklagten ohne Erfolg bleiben.

Auch nach der bis zum 1.1.2002 geltenden Rechtslage verjähren Kostenerstattungsansprüche in 30 Jahren (OLG Hamm, MDR 1983, 60), wobei vorliegend zudem von der Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses des LG Paderborn vom 11.11.1999 über den vorgenannten Betrag auszugehen ist, was ebenfalls zur Anwendung des § 195 BGB a.F. führt. Eine Verjährung kommt hier mithin nicht in Betracht.

Nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 8.7.1999 war der dortigen Klägerin A gestattet, die Zwangsvollstreckung gegen eine Sicherheit in Höhe von 55.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung eine Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Diese Sicherheitsleistung wurde von der dortigen Klägerin A durch die Bürgschaft der Beklagten vom 3.12.1999 (Bl. 11 d.A.) erbracht "für sämtliche Ansprüche aus dem diesem Kostenfestsetzungsbeschluss zugrunde liegenden Titel sowie für etwaige Ansprüche aus der Abwendung der Zwangsvollstreckung". Es handelt sich insoweit um einen spezifischen Kostenerstattungsanspruch der dortigen Beklagten (und hiesigen Kläger) gegen die dortige Klägerin A, der sich zudem in einem rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 104 ZPO konkretisiert hat. Es geht damit auch nicht (mehr) um einen Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO, weshalb konsequenterweise die für diese entwickelten Grundsätze zu materiell-rechtlichen Einwendungen wie Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung keine Anwendung finden. Stattdessen gelten die für den Kostenerstattungsanspruch entwickelten Spezifika, die sich daran orientieren, dass das Festsetzungsverfahren nur den Zweck verfolgt, die Kostengrundentscheidung der Höhe nach zu beziffern, weshalb außerhalb dieser Zielsetzung liegende sonstige Streitigkeiten zwischen den Parteien nicht mit entschieden werden (OLG Köln JurBüro 1992, 819; Zöller-Herget, ZPO, 22. Aufl. 2001, § 104 Stichwort: materiell-rechtliche Einwendungen). Aus diesem Grunde sind materiell-rechtliche Einwendungen gegen den Erstattungsanspruch nicht zu berücksichtigen (OLG Hamm AnwBl 2000, 320; OLG Köln JurBüro 1992, 318; Zöller-Herget, a.a.O.). Hiernach steht für materiell-rechtliche Einwendungen und Einreden nur der Weg über § 775 Nr. 4, 5 ZPO oder die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO offen (OLG Hamburg JurBüro 1970, 1090; OLG Düsseldorf JurBüro 1978, 1569), wobei die Sperre des § 767 Abs. 2 ZPO nicht gilt (BGHZ 3, 382; OLG Nürnberg JurBüro 1965, 314; Zöller-Herget, a.a.O.).

Da das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB materiell-rechtliche Wirkung im vorgenannten Sinne hat (BGH NJW-RR 1986, 992), kann es nach den dargelegten Grundsätzen von der Beklagten dem mit der Bürgschaft vom 3.12.1999 zugrunde liegenden Kostenfestsetzungsbeschluss auch nicht nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB entgegengehalten werden.

Die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB kann der Beklagten gegenüber dem Klageantrag zu 2) bzw. b) bereits deshalb nicht zustehen, weil hier nach Wortlaut und Zweck der Regelung nur das Aufrechnungsrecht des Gläubigers (vorliegend der Kläger) gemeint und vorausgesetzt ist (Palandt-Sprau, § 770 Rdnr. 3 m.w.N.).

Die von der Hauptschuldnerin A mit Schreiben vom 17.9.2003 erklärte Aufrechnung (Bl. 246 d.A.) führt ungeachtet der streitigen Frage ihrer materiellen Wirksamkeit auch außerhalb von § 770 Abs. 2 BGB schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil sie nach § 533 ZPO mangels der kumulativen Voraussetzungen Einwilligung der Gegenseite bzw. Sachdienlichkeit (§ 533 Nr. 1 ZPO) sowie Tatsachengrundlage nach § 529 ZPO (§ 533 Nr. 2 ZPO) unzulässig ist. Von daher bleibt die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Klageantrags zu 2) bzw. b) und somit in Höhe von 27.758,97 € unbegründet.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Kläger vom 1.7.2004 gab keine Veranlassung für die Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO, denn es ist zum einen keiner der in § 156 Abs. 2 ZPO aufgeführten Tatbestände erfüllt und zum anderen aus den oben genannten Gründen keine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO angezeigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).