Der sinngemäß gestellte Antrag,
den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004 (11 TG 3060/03) abzuändern und den Antrag des Antragsgegners auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (2 E 828/04) gegen den Bescheid der Antragstellerin vom 19.09.2003 abzulehnen,
hat keinen Erfolg.
Nach § 80 Abs. 7 VwGO kann das Gericht der Hauptsache einen nach § 80 Abs. 5 VwGO - auch auf Beschwerde hin, wie vorliegend - ergangenen Beschluss jederzeit von Amts wegen ändern oder aufheben (Satz 1). Eine solche Änderung oder Aufhebung des Beschlusses durch das Gericht erfolgt jedenfalls dann, wenn das Gericht die Rechtslage jetzt anders beurteilt oder die Interessenabwägung korrekturbedürftig erscheint (Hess. VGH, Beschluss vom 12.06.1997 - 10 Q 1293/95 -, DVBl. 1997, 1320; Thür. OVG, Beschluss vom 12.12.1998 - 4 EO 1214/98 -, DVBl. 1999, 490; Kopp/Schenke, VwGO, 2003, § 80 Rdnr. 192 f.). Darüber hinaus kann jeder Beteiligte die Änderung des Beschlusses wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen (Satz 2). In diesem Fall ändert das Gericht den Beschluss oder hebt ihn auf, wenn aufgrund der veränderten Umstände eine andere Beurteilung geboten ist oder aufgrund von unverschuldet im ursprünglichen Verfahren nicht vorgetragener Umstände eine andere Entscheidung ergangen wäre (Kopp/Schenke, a. a. O., § 80 Rdnr. 197).
Dem Vortrag der Antragstellerin wie auch den dem Gericht unterbreiteten Unterlagen sind solche Gründe für eine solche von Amts wegen oder auf Antrag hin erfolgende Änderung oder Aufhebung des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004 nicht zu entnehmen. Im Einzelnen:
Der Umstand, dass nach dem Beschluss vom 09.02.2004 der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums A-Stadt vom 11.03.2004 ergangen ist, stellt für sich genommen keinen Umstand dar, der zur Änderung oder Aufhebung Anlass geben könnte. Denn die Tatsache des Ergehens eines Widerspruchsbescheides allein ändert an der Rechtslage nichts. Das gilt im Ergebnis auch, soweit in dem Widerspruchsbescheid und in der Antragsbegründung vorgetragen wird, dass die Firma M.-O. ihren Firmensitz nicht im Vereinigten Königreich Großbritannien, sondern auf der Insel Man hat und dass diese Firma und damit auch der Antragsgegner, der für diese Firma Sportwetten vermittelt, sich deshalb nicht auf das Gemeinschaftsrecht berufen kann. Dabei kann offen bleiben, ob dies ein Umstand ist, der im vorhergehenden Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemacht worden ist. Denn er wäre jedenfalls nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn sich dadurch die Rechtslage tatsächlich anders darstellen würde (Hess. VGH, Beschluss vom 12.06.1997, a. a. O.; Thür. OVG, Beschluss vom 12.12.1998, a. a. O.). Das ist aber nicht der Fall.
Allerdings geht das Gericht entgegen der dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004 zugrunde liegenden Annahme davon auszugehen, dass die Firma M.-O. und damit auch der Antragsgegner sich nicht auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit von Art. 43 f. bzw. Art. 49 f. EGV berufen kann. Denn die Insel Man, auf der diese Firma auch nach dem Vortrag des Antragsgegners ihren Firmensitz hat, liegt nicht im räumlichen Geltungsbereich des Gemeinschaftsvertrages, da sie nicht zum Hoheitsgebiet des Vereinigten Königsreichs Großbritannien gehört, und jedenfalls die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des EGV wird hierauf auch nicht erstreckt. In Art. 299 Abs. 6 c EGV ist für die Insel Man bestimmt, dass auf sie der EGV nur insoweit Anwendung findet, als dies erforderlich ist, um die Anwendung der Regelungen sicherzustellen, die in dem am 22.01.1972 unterzeichneten Vertrag über den Beitritt neuer Mitgliedsstaaten zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und zur Europäischen Atomgemeinschaft hierfür vorgesehen sind. Maßgeblich ist insoweit das Protokoll Nr. 3 betreffend die Anwendung der Verträge auf die Kanalinseln und die Insel Man (BGBl. II. 1972, 1338). Nach Art. 1 des Protokolls haben zwar die Regelungen über Zoll- und mengenmäßige Beschränkungen in der Gemeinschaft auf der Insel Man so wie für das Vereinigte Königreich Großbritannien Geltung, nach Art. 2 dieses Protokolls aber gelten die Regelungen des damaligen EUV über die Freizügigkeit und den freien Dienstleistungsverkehr dort nicht (Schwarze(Hrsg), EU-Kommentar, 2000, Art. 299 Rdnr. 10; Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 299 Rdnr. 27; ebenso für den insoweit gleichlautenden Art. 227 Abs. 5 EUV Grobnitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, Stand: 1994, Art. 227 Rdnr. 51; Groeben u. a., Kommentar zu EU-/EG-Vertrag, 1997, Art. 227 Rdnr. 36). Soweit der Antragsgegner mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 29.03.2004 Unterlagen vorgelegt hat, aus denen er die Anwendung des Gemeinschaftsrechts in vollem Umfang auch auf die Insel Man herleitet, kann das Gericht diese Schlussfolgerung nicht nachvollziehen. Denn die Erstreckung umsatzsteuerrechtlicher Bestimmungen auf die Insel Man oder Erklärungen zum Europarat zur Einbeziehung der Insel Man, auf die der Antragsgegner sich insoweit bezieht, haben keine Auswirkungen auf das Gemeinschaftsrecht oder dessen Auslegung.
Der Umstand, dass sich deshalb der Antragsgegner als Vermittler von Sportwetten nicht auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des Gemeinschaftsrechts berufen kann, weil er Sportwetten eines Veranstalters vermittelt, der seinen Sitz nicht im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts betreffend die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit hat, ändert aber gleichwohl nichts an der dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zugrundeliegenden Annahme, dass die Regelungen des § 1 Abs. 1 SpW/LottoG, wonach allein das Land Hessen befugt ist, innerhalb seines Staatsgebietes Sportwetten zu veranstalten, mit höherrangigem Recht nicht vereinbar ist und deshalb - im Zusammenhang mit § 284 StGB und § 11 HSOG - keine Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid darstellen kann. Denn nach Auffassung des Gerichts führen dieselben Gründe, die den Hessischen Verwaltungsgerichtshof dazu geführt haben, von einem Verstoß von § 1 Abs. 1 SpW/LottoG gegen das Gemeinschaftsrecht auszugehen, auch zu der Annahme, dass von einem Verstoß von § 1 Abs. 1 SpW/LottoG gegen die Gewährleistung der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG auszugehen ist.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat dies in seinem Beschluss vom 09.02.2004 zwar offen gelassen, da es von seinem Ausgangspunkt aus auf eine solche Feststellung nicht ankommt. Kann diese Frage aber nicht offen bleiben, weil Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar ist, so gilt vom Ausgangspunkt des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs aus für die Frage der Vereinbarkeit von § 1 Abs. 1 SpW/LottoG mit Art. 12 Abs. 1 GG nichts anderes als für die Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht. Denn in beiden Fällen können Einschränkungen der (Grund-) Rechte der Betroffenen zwar durch Berufung auf Gemeinwohlinteressen gerechtfertigt werden. Eine solche Rechtfertigung ist aber dann nicht mehr möglich, wenn die praktische Ausgestaltung des Sportwettengeschehens mit den Zwecken der Beschränkung der (Grund-)Rechte in einen unauflösbaren Widerspruch gerät.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof ist unter Berücksichtigung auch der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, insbesondere des Urteils vom 06.11.2003 (- C-234/04 - Gambelli, DVBl. 2000, 300) davon ausgegangen, dass die Einschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zwar durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden kann, dass eine solche Rechtfertigung aber dann nicht greift, wenn der jeweilige Mitgliedsstaat die Verbraucher dazu anreizt und ermuntert, an Glücksspielen teilzunehmen. Dies ist nach Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs bei der vom Lande Hessen veranstalteten Sportwette der Fall.
Nicht anders ist die Lage im Hinblick auf die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Auch hier kann die Einschränkung der Berufsfreiheit jedenfalls mit dem Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt werden. Allerdings entfällt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine solche Rechtfertigung dann, wenn die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels in unauflösbarem Widerspruch zum staatlichen Veranstalterverhalten gerät, indem das Spielangebot mit aggressiver Werbung extrem ausgeweitet wird (BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92).
Geht man, wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof dies in dem Beschluss vom 09.02.2004 tut, im Rahmen der summarischen Prüfung des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes davon aus, dass die gegenwärtige Praxis der Veranstaltung von und die Werbung für Oddset-Wetten in Hessen einen Umfang erreicht hat, der die Rechtfertigung der Einschränkung im Gemeinschaftsvertrag verbürgter Rechte durch die Errichtung eines staatlichen Monopols und seines strafrechtlichen Schutzes entfallen lässt, so trifft dies aus denselben Gründen auch auf die Rechtfertigung der Einschränkung der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG zu.
Das Gericht ist an einer solchen Beurteilung der Verfassungswidrigkeit der Regelungen des SpW/LottoG auch nicht im Hinblick auf Art. 100 Abs. 1 GG gehindert; für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gilt die Vorlagepflicht an das Bundesverfassungsgericht nämlich nicht (Kopp/Schenke, a. a. O., § 80 Rdnr. 161).
Auch durch den Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 26.04.2004 zu den tatsächlichen Umständen der Veranstaltung von Sportwetten durch das vom Land Hessen beauftragte Unternehmen und die Werbung hierfür sieht sich das Gericht nicht veranlasst, den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004 abzuändern oder aufzuheben. Zwar war das Gericht in seinem Beschluss vom 24.10.2003 (2 G 2399/03) davon ausgegangen, dass die tatsächlichen Umstände der Veranstaltung von Sportwetten durch das vom Land Hessen beauftragte Unternehmen weiterer Aufklärung im Hauptsacheverfahren bedarf, auch wenn gute Gründe dafür sprechen würden, dass die bisher geltend gemachten Gründe zur Rechtfertigung des staatlichen Monopols für Sportwetten entfallen sind (Bl. 4 und 5 des amtl. Abdrucks). Nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof aber auch aufgrund weiteren Vortrags des Antragsgegners hierzu im seinerzeitigen Beschwerdeverfahren bei der summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon ausgegangen ist, dass der Umfang der Werbung für solche Veranstaltungen das Maß übersteigt, dass in gemeinschaftsrechtlicher (und damit, wie dargelegt, auch verfassungsrechtlicher) Hinsicht anzusetzen ist, ist das Gericht nur dann zu einer Abänderung oder Aufhebung dieses Beschlusses veranlasst, wenn - ebenfalls bei summarischer Prüfung - hinreichend verlässlich festgestellt werden könnte, dass die dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zugrunde liegende Annahme unzutreffend ist. Das ist aber - auch im Hinblick auf den Vortrag des Antragsgegners im vorliegenden Verfahren etwa mit Schriftsatz vom 21.04.2004 mit weiteren Details zur Werbung für Sportwetten durch den durch das Land Hessen beauftragten Veranstalter - keineswegs der Fall.
Auch der übrige Vortrag der Antragstellerin, aufgrund dessen sie eine Abänderung des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004 für erforderlich hält, ist nicht geeignet, das Gericht zu einer Änderung oder Aufhebung des Beschlusses zu veranlassen.
Soweit die Antragstellerin eine Vielzahl von Entscheidungen vorgelegt hat, die jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes den Antrag des Betroffenen Sportwettenanbieters oder -vermittlers auch bei Anwendung des Gemeinschaftsrechts abgelehnt haben, insbesondere weil sie die Klärung der Frage, ob die Praxis der staatlichen Veranstaltung von Sportwetten der Rechtfertigung der Einschränkung der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit durch ein staatliches Monopol entgegensteht, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (z.B. OVG Münster, Beschluss vom 14.05.2004 - 4 B 858/03), ergibt sich daraus für das vorliegende Verfahrens nichts. Soweit diese nach dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004 ergangen sind, stellen diese Entscheidungen auch dann keine geänderten Umstände dar, wenn man davon ausgeht, dass unter veränderten Umständen im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO auch eine Änderung der Rechtsprechung zu verstehen ist. Das ist aber nur dann der Fall, wenn die entsprechende Rechtsfrage höchstrichterlich geklärt und dementsprechend nicht mehr umstritten ist (Kopp/Schenke, a. a. O., § 80 Rdnr. 197). Davon kann vorliegend aber keine Rede sein. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage, die nach dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004 ergangen wäre, gibt es nicht. Und die Beschlüsse, die bei vergleichbarer Sachlage ebenfalls die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe gegen für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügungen angeordnet haben (z.B. VG Karlsruhe vom 07.05.2004 - 3 K 145/04 - und vom 10.05.2004 - 11 K 160/04 -; VG Osnabrück vom 27.05.2004 - 2 B 60/03 -), zeigen, dass die entscheidenden Fragen nach wie vor umstritten sind.
Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf die von der Antragstellerin unter Hinweis auch auf neuere Entscheidungen (z.B. VG München, Beschluss vom 19.02.2004 - M 22 S 04.542) immer wieder vorgetragene Auffassung, unabhängig von der Frage, ob die staatliche Monopolisierung der Sportwetten gemeinschaftsrechtswidrig oder verfassungswidrig ist, sei die von einer bundesdeutschen Behörde nicht genehmigte Tätigkeit eines Sportwettenveranstalters oder -vermittlers verboten und nach § 284 StGB strafbar. Der Hessische Verwaltungsgerichtshofs teilt diese Auffassung in dem Beschluss vom 09.02.2004 erkennbar nicht (S. 7 f. des amtlichen Abdrucks). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, dies im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO zu korrigieren, soweit nicht zweifelsfrei feststeht, dass diese Auffassung aus Rechtsgründen nicht zu halten ist. Dies ist nicht der Fall. Insofern unterscheidet sich die Beurteilung der Rechtslage bei einer Entscheidung des Gerichts nach § 80 Abs. 5 VwGO von der im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO.
Auch die Auffassung der Antragstellerin, jedenfalls die Auflage in dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.02.2004, wonach der Antragsgegner bei ihr einen Antrag auf Zulassung der Vermittlung von Sportwetten zu stellen und sie diesen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zu bescheiden hat, sei, weil mit dem geltenden Recht nicht vereinbar, abzuändern, teilt das Gericht nicht. Die Antragstellerin übersieht nämlich, dass es sich bei der Auflage in dem Tenor des Beschlusses vom 09.02.2004 nicht um eine Nebenbestimmung zu einem Verwaltungsakt nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG handelt, mit der sichergestellt werden soll, dass die (Rechtmäßigkeits-) Voraussetzungen für einen Verwaltungsakt vorliegen, sondern um eine Auflage, die ihre Rechtsgrundlage in der sich allein aus § 80 Abs. 5 S. 4 VwGO ergebenden Ermächtigung des Gerichts hat, die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs mit einer Auflage oder Sicherheitsleistung zu verbinden. Diese Regelung verfolgt den Zweck, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen und im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes zwischen dem öffentlichen und privaten Interesse einen Ausgleich zu schaffen. Hierfür bedarf es keiner weiteren Stütze im materiellen Recht (Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 1998, Rdnr. 873 f.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rdnr. 169). Der Vortrag der Antragstellerin zur erforderlichen Beiladung des Landes Hessen oder der Verletzung rechtlichen Gehörs durch eine Überraschungsentscheidung liegt deshalb auch neben der Sache. Allerdings gibt der Vortrag der Antragstellerin dem Gericht Veranlassung, sein Befremden darüber Ausdruck zu verleihen, dass die Antragstellerin sich bislang nicht bemüßigt gefühlt hat, den Antrag des Antragsgegners, der offenbar alle in dem Beschluss vom 09.02 2004 genannten Auflagen erfüllt hat, zu bescheiden. Die Antragstellerin mag den Beschluss auch in diesem Punkt für verfehlt halten. Sie ist - wie sonst auch - an die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, gegen die ein Rechtsmittel nicht gegeben ist, gebunden.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 1 Abs. 1 b, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Bezüglich der Höhe folgt das Gericht den Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 09.02.2004 hierzu