Auf die Berufung der Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 5. Zivilkammer - vom 27.06.2002 bezüglich der Klägerin zu 1) teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) 36.949,12 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.08.2000 zu zahlen.
Die weitergehende Klage der Klägerin zu 1) wird abgewiesen.
Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last; jedoch hat die Streithelferin die durch die Streithilfe verursachten Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen eines Unfalls, der beim Betrieb eines Autokrans entstanden ist.
Die Klägerin zu 1), die sich mit der gewerblichen Vermietung von Autokränen befasst, und die Beklagte schlossen am 03.03.2000 einen Vertrag über die Gestellung von Autokränen. Die Kräne nebst von der Klägerin zu stellendem Bedienungspersonal waren für den Einsatz auf einer Baustelle der Beklagten bestimmt, die dort im Auftrag der M. (M. E.) ein Umspannwerk errichtete.
Gemäß der Auftragsbestätigung (Bl. 27/28 d.A.) hielt die Klägerin zu 1) die Kräne auf Abruf bereit. Die Vergütung für deren Einsatz sollte nach den darin vereinbarten Stundensätzen erfolgen.
Zur Ausführung der Arbeiten zur Errichtung des Umspannwerks bediente sich die Beklagte ihrer Streithelferin als Subunternehmerin, deren Baustellenleiter bei der Klägerin zu 1) am 25.05.2000 einen 80 t-Kran abrief, der unter anderem zum Anheben eines 8,6 t schweren "Portals" aus Stahlprofilen (vgl. Lichtbild Bl. 38 d.A.) benötigt wurde. Die Last wurde von Mitarbeitern der Streithelferin "angeschlagen", das heißt befestigt. Bei Anheben der Last rissen die Chemiefaserbänder, in die das Portal eingehängt war. Ursache hierfür war, dass die Kanten des Stahlträgers die Bänder (Rundschlingen) durchschnitten hatten, da keine Kantenschützer eingesetzt worden waren. Das Portal stürzte herab, wodurch erhebliche Schäden entstanden sind. Auch der Kranführer wurde verletzt und war für zwölf Tage arbeitsunfähig.
Die Klägerin zu 1) hat ihren Gesamtschaden auf 124.852,11 DM beziffert, von dem die Klägerin zu 2) als Maschinenbruchversicherer des Krans 50.000,-- DM (= 25.564,59 EUR) an sie gezahlt hat, deren Erstattung die Klägerin zu 2) von der Beklagten nach § 67 VVG fordert. Den Restbetrag von 74.852,11 DM (= 38.271,28 EUR) macht die Klägerin zu 1) gegen die Beklagte geltend.
Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, die Mitarbeiter der Beklagten und ihres Subunternehmers, für den die Beklagte nach § 278 BGB einzustehen habe, hätten es als die für den "Anschlag" der Last verantwortlichen Personen versäumt, das Portal mit einem Kantenschutz zu versehen, durch den die Durchtrennung der Chemiefaserbänder verhindert worden wäre. Der Kranführer der Klägerin zu 1), so hat diese behauptet, habe die Gefahr der Durchtrennung der Bänder von seinem Führerstand aus nicht bemerken können.
Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, der Kranführer habe auf die Frage des Baustellenleiters ihrer Streithelferin, ob man beim Anheben der Last nicht Schutzhüllen verwenden solle, erklärt, so etwas habe er nicht dabei.
Widerklagend hat die Beklagte von der Klägerin zu 1) Ersatz der Kosten begehrt, die sie zur Schadensbeseitigung an die M. gezahlt und mit 14.445,70 DM (= 7.385,97 EUR) beziffert hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und des Streithelfers der Beklagten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 306 - 309 d.A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 27.06.2002 hat das Landgericht nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat den Vertrag über die Krangestellung nebst Bedienungspersonal als "kombinierten" Miet- und Dienstverschaffungsvertrag angesehen. Die Haftung der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie ihre mietvertragliche Verpflichtung zur unbeschädigten Rückgabe des Krans verletzt habe. Mängel des Krans und seiner Ausrüstung seien nicht schadensursächlich gewesen. Ob der Kranführer der Klägerin zu 1) durch falsche Informationen zu Anschlagmitteln oder andere Fehler den Unfall verursacht habe, könne dahinstehen, da die Beklagte sich dessen Verschulden nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Denn der Kranführer sei als "entliehener" Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des Kranmieters eingegliedert gewesen. Ein Auswahlverschulden der Klägerin zu 1) bezüglich des Kranführers, für welches sie nach §§ 831, 823 BGB zu haften hätte, sei nicht ersichtlich, da dieser über die erforderlichen Befähigungsnachweise zum Führen von Autokränen verfüge und auch eine Einweisung in den hier in Rede stehenden Kran sowie in die maßgeblichen Unfallverhütungsvorschriften erfolgt sei. Aus diesem Grund sei auch die Widerklage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 299 - 304 d.A.) Bezug genommen.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung erstrebt die Streithelferin der Beklagten auch weiterhin die Abweisung der Klage sowie auf die Widerklage die Verurteilung der Klägerin zu 1).
Sie rügt insbesondere, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kranführer der Klägerin zu 1) nur Verrichtungsgehilfe der Beklagten gewesen sei. Sie meint, er habe auch weiterhin der Weisungsbefugnis der Klägerin zu 1) unterstanden. Diese müsse sich daher dessen Verschulden zurechnen lassen, das darin liege, dass er die Last angehoben habe, obwohl er ungeachtet der von ihren - der Streithelferin - Mitarbeitern geäußerten Bedenken die Last ohne den erforderlichen Kantenschutz angehoben habe.
Demgegenüber verteidigen die Klägerinnen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Die Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 26.09.2002 (Bl. 347/348 d.A.) dem zweitinstanzlichen Vortrag ihrer Streithelferin in vollem Umfang angeschlossen und sich im Senatstermin vom 07.02.2003 die Anträge der Streithelferin zu eigen gemacht.
In diesem Termin hat der Senat im Einvernehmen der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und als Zeitpunkt, zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, den 21.03.2003 bestimmt.
Mit am 20.03.2003 eingegangenen Schriftsatz vom 19.03.2003 (Bl. 380 - 382 d.A.) hat die Klägerin zu 1) erklärt, dass sie ihre Klage bezüglich des Anspruchs auf Ersatz der Entgeltfortzahlung für ihren bei dem Unfallereignis verletzten Kranführer in Höhe von 1.695,17 DM zurücknehme.
Die zulässige Berufung der auf Seiten der Beklagten beigetretenen Streithelferin ist nur in geringem Umfang begründet, da das Landgericht der Klage jedenfalls ganz überwiegend zu Recht stattgegeben und die Widerklage zutreffend in vollem Umfang abgewiesen hat.
I. Klage:
Der Anspruch der Klägerin zu 1) auf Ersatz des ihr durch die Beschädigung des Krans entstandenen Schäden und der hierdurch verursachten Folgeschäden ist - mit Ausnahme des wegen des infolge verletzungsbedingten Ausfalls ihres Kranführers geltend gemachten Schadens - unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung begründet, weil die Beklagte die Beschädigung des Krans zu vertreten hat.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei dem Vertrag der Parteien über die entgeltliche Überlassung des Krans bei gleichzeitiger Gestellung eines Kranführers um einen Dienstverschaffungsvertrag verbunden mit einem Mietvertrag. Die für diese rechtliche Qualifizierung des Vertragsverhältnisses der Parteien nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen (vgl. BGHZ 93, 64 unter 1 und WM 96, 1785 unter II 2 a) sind im Streitfall gegeben.
Die Frage, ob die entgeltliche Überlassung eines Krans bei gleichzeitiger Gestellung eines Kranführers als Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag (oder umgekehrt) oder ob sie in vollem Umfang als Mietvertrag, Dienstvertrag oder Werkvertrag anzusehen ist, hängt von der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen im einzelnen, insbesondere davon ab, welche der Leistungen dem Vertrag das Gepräge gibt (BGH, jeweils a.a.O.). Wird nur die Gestellung eines gebrauchsfähigen Krans und eines geeigneten Kranführers geschuldet und obliegt die Sorge für den Einsatz des Krans und dessen Obhut dem Auftraggeber, so ist der Vertrag als Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag anzusehen, während dann, wenn nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlassen wird, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet wird, ein Werkvertrag vorliegt (BGH, jeweils a.a.O.).
Unter Beachtung dieser Grundsätze ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien rechtlich als Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag zu qualifizieren ist. Denn nach dem Vertrag der Parteien (vgl. die Auftragsbestätigung Bl. 27/28 d.A.) schuldete die Klägerin zu 1) lediglich die Zurverfügungstellung der Kräne, und zwar jeweils "nach Abruf", wobei die Vergütung vereinbarungsgemäß nicht nach dem geleisteten Arbeitserfolg, sondern nach Arbeitsstunden zu berechnen war, was klar und eindeutig daraus hervorgeht, dass das Entgelt für die Überlassung der Kräne als "Miete/Std." angegeben worden ist (vgl. hierzu OLG Celle, OLGR 96, 183).
Handelte es sich aber um einen Mietvertrag, hat die Beklagte als Mieterin der Klägerin zu 1) den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Beschädigung des Krans entstanden ist. Die Frage, ob der Kranführer der Klägerin zu 1) diesen Schaden - etwa deswegen, weil er vor dem Anheben des Portals nicht auf einem ausreichenden Kantenschutz bestanden hat - (mit-) verursacht hat, kann dahinstehen. Denn bei einem Dienstverschaffungsvertrag haftet die Klägerin zu 1) nicht für eine Schlechtleistung ihres Kranführers, da dieser bei der Erbringung seiner Dienste nicht ihr Erfüllungsgehilfe war. Dessen möglicher Verursachungsbeitrag fällt daher nicht in ihren Verantwortungsbereich, sondern in den der Beklagten (BGH WM 96, 1785 unter III 1 b aa; OLG Celle, OLGR 96, 183; OLG Koblenz, Transportrecht 98, 424; Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 278 BGB, Rn. 16).
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) könnte allerdings dann - ganz oder teilweise - ausgeschlossen sein, wenn sie der Beklagten ein den vertraglich vorausgesetzten Anforderungen nicht entsprechendes Hebewerkzeug zur Verfügung gestellt hätte (§ 254 BGB). Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen L. (Bl. 244/245 d.A.), deren Richtigkeit von der Beklagten und der berufungsführenden Streithelferin in zweiter Instanz nicht mehr in Frage gestellt werden, beruhte die Durchtrennung der Chemiefaserbänder, die zum Herabstürzen des Portals geführt haben, nicht auf mangelhafter Beschaffenheit dieser Bänder, sondern allein darauf, dass keine Kantenschützer eingesetzt waren. Ob der Kranführer dieses Risiko hätte erkennen müssen, kann insoweit dahinstehen, da die Klägerin zu 1), wie dargelegt, bei einem Dienstverschaffungsvertrag für das Verschulden des zur Dienstleistung Bestellten nicht einzustehen braucht.
Die Klägerin zu 1) haftet für ein mögliches Fehlverhalten ihres Kranführers auch nicht nach § 831 BGB.
Allerdings hat das BAG (DB 98, 131 unter I 2) in einem ähnlich gelagerten Fall bei Vorliegen eines Leiharbeitsverhältnisses angenommen, dass der Arbeitnehmer, der den Schaden verursacht hat, nicht nur Verrichtungsgehilfe des Unternehmens sei, das ihn "ausgeliehen" habe, sondern auch Verrichtungsgehilfe des Unternehmens geblieben sei, das ihn "verliehen" habe, da Letzteres durch die Verleihung ihr Aufsichts- und Weisungsrecht gegenüber ihrem Arbeitnehmer nicht verloren habe. Dem ist das OLG Celle (OLGR 96, 184 = NJW-RR 97, 469) gefolgt, aus dessen Entscheidung die Streithelferin in ihrer Berufungsbegründung eine alleinige Haftung der Klägerin zu 1) für den Unfallschaden nach § 831 BGB herleiten will.
Der zitierten Rechtsprechung vermag der Senat in diesem Punkt jedoch nicht zu folgen.
Die nur allgemeine Weisungsbefugnis des verleihenden Unternehmens gegenüber dem verliehenen Arbeitnehmer genügt nach Ansicht des Senats nicht, es auch als Geschäftsherrn bezüglich der Tätigkeit anzusehen, die der verliehene Arbeitnehmer in dem fremden Betrieb ausübt. Bei jedem Leiharbeitsverhältnis (Dienstverschaffungsvertrag) hat der Arbeitgeber die Befugnis, die Tätigkeit des verliehenen Arbeitnehmers aufgrund seiner Stellung als Arbeitgeber allgemein zu beschränken, zu untersagen oder ihm Weisungen zu erteilen. Sieht man den verliehenen Arbeitnehmer aus diesem Grund gleichwohl (auch) noch als Verrichtungsgehilfen des verleihenden Arbeitgebers an, würde der - von der ganz überwiegenden Rechtsprechung und Literatur vertretene - Grundsatz der Verlagerung des Haftungsrisikos auf das entleihende Unternehmen praktisch ausgehöhlt. Nach Auffassung des Senats ist es vielmehr entscheidend, ob der verleihende Arbeitgeber vor Ort tatsächlich Einfluss auf die konkrete Verrichtung nehmen kann und dies nach der Ausgestaltung des Leiharbeitsverhältnisses auch vorgesehen ist (so zutreffend OLG Celle, OLGR 98, 50). Da dies hier nicht der Fall war, entfällt somit schon aus diesem Grund eine Haftung der Klägerin zu 1) aus § 831 BGB.
Diese Frage kann indessen letztlich dahinstehen, da die Klägerin zu 1) den ihr nach § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegenden Entlastungsbeweis geführt hat. Denn ihr Kranführer hatte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist und was auch aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils hervorgeht, die zur Führung eines Krans der fraglichen Art erforderliche Befähigung.
Die von der Klägerin zu 1) geltend gemachten Ausfallkosten für den verletzten Kranführer (12 Arbeitstage = 3.360,-- DM) stellen sich allerdings nicht als ein durch die Beschädigung des Krans verursachter Sachfolgeschaden dar. Dieser Anspruch kann nur nach § 3 Abs. 1 EFZG begründet sein. Nach entsprechendem Hinweis des Senats im Termin vom 07.03.2003 hat die Klägerin innerhalb der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Schriftsatzfrist mit Schriftsatz vom 19.03.2003 die ihr durch die Entgeltfortzahlung entstandenen Aufwendungen auf lediglich 1.664,83 DM (statt der ursprünglich geltend gemachten 3.360,-- DM) beziffert und im übrigen insoweit die Rücknahme der Klage erklärt. Allerdings hat die Streithelferin der teilweisen Klagerücknahme nicht zugestimmt, so dass sie keine Wirksamkeit erlangt hat. Daher steht dieser Anspruch in vollem Umfang zur Entscheidung durch den Senat.
Auszugehen ist dabei zunächst davon, dass die Klägerin zu 1) ihren Anspruch auf 1.664,83 DM reduziert hat. Dass sie in dieser Höhe Entgeltfortzahlung geleistet hat, hat die Streithelferin nicht bestritten, da sie sich zu dem Vortrag der Klägerin zu 1) in dem Schriftsatz vom 19.03.2003 nicht geäußert hat.
Begründet ist dieser Anspruch allerdings nur in Höhe der Hälfte dieses Betrags (= 832,42 DM). Denn den Kranführer trifft ein Mitverschulden an der Entstehung seiner Verletzungen, das den Ersatzanspruch der Klägerin zu 1) gegen die Beklagte mindert (§ 254 BGB). Er hätte sich nämlich vor dem Anheben des Portals davon überzeugen müssen, ob ein Kantenschützer erforderlich war. Es gehört zu den Sorgfaltspflichten eines Kranführers, zu prüfen, ob die Hebewerkzeuge nach der Beschaffenheit und den Eigenschaften der Last geeignet sind, den Hebevorgang gefahrlos durchzuführen. Darauf, ob der Kranführer nicht in der Lage war, die Gefahr der Durchtrennung der Bänder von seinem Führerstand aus zu erkennen, kommt es entgegen der Ansicht der Klägerin zu 1) nicht an. Denn er hätte sich vorher von der Beschaffenheit des Hebeguts überzeugen müssen. Dabei hätte er festgestellt, dass wegen der Scharfkantigkeit der Profilstahlkonstruktion des Portals das Risiko einer Durchtrennung der Rundschlingen bestand, und von einer Anhebung ohne Kantenschutz absehen müssen.
Allerdings trifft auch die Mitarbeiter der Beklagten bzw. die ihrer Subunternehmerin, der Streithelferin, ein Mitverschulden, da diesen nach ihrem eigenen Vortrag die Problematik des fehlenden Kantenschutzes durchaus bekannt war und sie deswegen das Anheben des Portals ohne diese Schutzvorrichtung hätten ablehnen müssen.
Unter diesen Umständen erscheint eine hälftige Schadenstragung angemessen.
Damit ergibt sich, dass der Ersatzanspruch der Klägerin zu 1) nur in Höhe von 72.266,20 DM (= 36.949,12 EUR) begründet ist.
Dabei ist zur Schadenshöhe noch festzustellen, dass der von der Klägerin zu 1) geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch von 74.852,11 DM in dieser Höhe nicht nachvollziehbar ist. Da die Addition der Schadenspositionen, wie sie die Klägerin zu 1) auf Seite 10 ihrer Klage selbst - rechnerisch richtig - vorgenommen hat, einen Betrag von 124.793,78 DM ergibt, beläuft sich die Ersatzforderung - nach Abzug der von der Klägerin zu 2) gezahlten 50.000,-- DM - nur auf 74.793,78 DM, was abzüglich des unbegründeten Teilanspruchs auf Ersatz der Lohnfortzahlungskosten von 2.527,58 DM (3.360,-- DM abzüglich 832,42 DM) nur zu einem begründeten Ersatzanspruch in Höhe von 72.266,20 DM führt.
Die auf übergegangenes Recht (§ 67 VVG) gestützte Klage der Klägerin zu 2) ist in vollem Umfang begründet, da die Haftung für den von ihr regulierten Sachschaden allein die Beklagte trifft.
II. Widerklage:
Mit ihrer Widerklage verfolgt die Beklagte Ersatz der Kosten, die zur Reparatur der durch das Herabfallen des Portals beschädigten Einrichtungen ihrer Auftraggeberin, der Firma M., erforderlich waren (14.445,70 DM = 7.385,97 EUR).
Dieser Anspruch ist aus den bereits dargelegten Gründen unbegründet, da ein Ersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin zu 1) mangels eines ihr zurechenbaren Verschuldens ihres Kranführers an dem Schadensereignis fehlt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 101 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, während der Streithelferin die durch die Streithilfe verursachten Kosten aufzuerlegen sind. Zwar war die Beklagte nicht selbst Berufungsführerin. Ihre Kostenlast folgt aber daraus, dass sie sich am Berufungsverfahren beteiligt hat (BGHZ 49, 183, 195 f). Als Beteiligung reicht es bereits aus, dass sie sich in der Berufungsverhandlung durch einen postulationsfähigen Anwalt hat vertreten lassen, sich dem Vortrag der Streithelferin in vollem Umfang angeschlossen und sich dessen Berufungsanträge zu eigen gemacht hat (vgl. BGHZ, a.a.O.).
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. V. nicht zuzulassen.