VG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.05.2003 - 9 E 5193/02
Fundstelle
openJur 2012, 24185
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Berufung und Revision werden zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Ablehnung seiner Bewerbung für die im April 2002 ausgeschriebene Stelle eines Entschärfers, zugleich als Technische Fachkraft beim Bundesgrenzschutzamt Flughafen-Hannover.

Der Kläger wohnt in V. und ist im Status eines Polizeimeisters (Besoldungsgruppe A7) als Kontroll-/Streifenbeamter beim Bundesgrenzschutzamt Flughafen Frankfurt/Main, BGS-Inspektion 4 tätig. Unter dem 18. April 2002 schrieb das Grenzschutzpräsidium Nord unter anderem mehrere Stellen für Entschärfer bei den BGS-Ämtern Hannover mit dem Dienstort Flughafen Hannover aus, ausgewiesen nach den Besoldungsgruppen A 8 bis A 9 mit Amtszulage (Bundesbesoldungsordnung). Die Ausschreibung benannte verschiedene obligatorische Anforderungen und daneben auch eine Reihe fakultativer Anforderungen (Bl. 7 d. A.). Als obligatorische Anforderungen werden aufgeführt:

Laufbahnbefähigung für den mittleren Polizeivollzugsdienst im BGS,ausgeprägte Belastbarkeit,ausgeprägte Konzentrations- und Merkfähigkeit,ausgeprägte Teamfähigkeit,mehrjährige praktische Einsatzerfahrung im BGS,Bereitschaft zur regelmäßigen Fortbildung.Abschießend wird darauf hingewiesen, die endgültige Dienstpostenübertragung setze die Erfüllung der obligatorischen Anforderungen und den erfolgreichen Abschluss der Verwendungsfortbildung zum Entschärfer von unkonventionellen Spreng- oder Brandvorrichtungen voraus. Die Ausschreibung wurde an alle Grenzschutzpräsidien zur weiteren Veranlassung verteilt.

Der Ausschreibung war ein Erlass des Bundesministers des Innern vom 19. Februar 2002 vorausgegangen. Dort wird für die Besetzung vakanter Dienstposten als Grundsatz eine Stellenausschreibung zur Ermittlung der Bewerber verlangt. Dabei solle davon abgesehen werden, im Rahmen eines obligatorischen Anforderungsprofils ein Merkmal "Zugehörigkeit zum Bereich eines BGS-Präsidiums" aufzunehmen. Bei nicht BGS-weiten Ausschreibungen gelte weiterhin,

es könne sich jeder bewerben,Bewerbungen seien auf dem Dienstweg abzugeben,im Rahmen des Dienstweges hätten die vorgesetzten Dienststellen Gelegenheit, zur Frage der Abkömmlichkeit des Bewerbers Stellung zu nehmen,in eine Auswahlentscheidung seien stets alle vorliegenden Bewerbungen einzubeziehen, die ausschreibende Stelle solle jedoch die Stellungnahme zur Frage der Abkömmlichkeit des Bewerbers berücksichtigen.Mit Erlass vom 27. Mai 2002 nahm das Bundesministerium des Innern hinsichtlich des vorausgegangen Erlasses einige Klarstellungen vor. Danach müsse die ausschreibende Dienststelle unter anderem entscheiden, ob regional bzw. präsidiumsweit oder BGS-weit ausgeschrieben werde. Soweit sich die Dienststelle für eine Ausschreibung entscheide, wird auf die im Erlass vom Februar 2002 einzuhaltenden Maßgaben hingewiesen. Weiter heißt es, die vorgesetzten Dienststellen hätten durch Einhaltung des Dienstweges Gelegenheit, zur Abkömmlichkeit eines Bewerbers Stellung zu nehmen; sie müsse im Einzelfall geprüft werden. Werde Unabkömmlichkeit festgestellt, so sei dies personen- und dienststellenbezogen zu begründen, mit dem Bewerber sei ein entsprechendes Personalgespräch zu führen. In die Auswahlentscheidung seien stets alle vorliegenden Bewerbungen einzubeziehen.

Am 29. April 2002 reichte der Kläger beim Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Main-Flughafen seine an das Bundesgrenzschutzpräsidium Nord adressierte Bewerbung für die Stelle eines Entschärfers beim Flughafen Hannover ein und machte geltend, folgende Anforderungsvoraussetzungen würden erfüllt, abgeschlossene Berufsausbildung als Energieelektroniker, sechs Jahre Zeitsoldat im Instandsetzungszug/Gruppenführer.

Unter dem 4. Juni 2002 fasste das Grenzschutzpräsidium Nord seine für die Stellenbesetzung maßgeblichen Auswahlerwägungen zusammen. Dabei nahm es den Kläger wie zahlreiche andere Beamte aus der weiteren Besetzungsentscheidung aus, da die erfolgte Einzelfallprüfung zur Feststellung der dienstlichen Unabkömmlichkeit von dem für den Beamten personalwirtschaftlich zuständigen Grenzschutzpräsidium ergeben habe, dass er aus dienstlichen Gründen unabkömmlich sei. Aufgrund dessen komme eine Versetzung durch das jeweilige Grenzschutzpräsidium nicht in Betracht, sodass eine Auswahlentscheidung unter Einschluss dieser Beamten, also auch des Klägers nicht möglich sei. Für die anderen Beamten ging das Grenzschutzpräsidium Nord davon aus, sie erfüllten alle das obligatorische Anforderungsprofil. Im Anschluss daran führte das Präsidium eine Unterscheidung nach Maßgabe der Gesamtnote in der aktuellen Anlassbeurteilung aus dem Jahr 2002 durch. Für den Kläger lag lediglich die zum Stichtag 1. Mai 2001 erstellte und Ende August, Anfang September von den Beurteilern unterzeichnete Regelbeurteilung vor. Eine Anlassbeurteilung war für den Kläger nicht erstellt worden.

Die Gleichstellungsbeauftragte des Grenzschutzpräsidiums Nord zeichnete den Auswahlvermerk und -vorschlag des Präsidiums vom 4. Juni 2002 am 10. Juni 2002 ab, ohne Einwände zu erheben. Mit Schreiben vom 5. und 10. Juni 2002 beantragte das Grenzschutzpräsidium Nord die Zustimmung des bei ihm bestehenden Bezirkspersonalrats. Dieser erklärte mit Schreiben vom 28. Juni 2002 seine Zustimmung.

Unter dem 12. Juli 2002 teilte das Grenzschutzpräsidium Nord dem Kläger die Ablehnung seiner Bewerbung mit (Bl. 9 f. d. A.). In der Begründung heißt es, das für ihn personalwirtschaftlich zuständige Grenzschutzpräsidium Mitte habe nach erfolgter Einzelfallprüfung die Abkömmlichkeit des Klägers nicht feststellen können. Mit Blick auf seine dortige Verwendung sei es nicht möglich gewesen, seine Bewerbung zur Verwendung als Entschärfer zu berücksichtigen. Das mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Schreiben wurde dem Kläger am 3. September 2002 gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt.

Am 18. September 2002 erhob der Kläger Widerspruch und rügte die mangelnde Glaubhaftigkeit des Ablehnungsgrundes der Unabkömmlichkeit. Er übe am Flughafen Frankfurt/Main keine Spezialfunktion aus, da er lediglich im normalen Streifen- und Kontrolldienst eingesetzt worden sei. Zudem seien die Entschärferlehrgänge bereits abgeschlossen. Weiter habe er von der Ausschreibung nur zufällig Kenntnis erhalten, da sie im BGS-Amt Flughafen Frankfurt/Main nicht veröffentlich worden sei.

Bereits mit Schreiben vom 3. September 2002 hatte das Grenzschutzpräsidium Nord das Grenzschutzpräsidium Mitte aufgefordert, die dienstliche Unabkömmlichkeit auch des Klägers näher zu begründen, da der bloße Hinweis auf die angespannte Personalsituation nicht geeignet sei, die Unabkömmlichkeit gerichtsfest zu belegen. Anlass für die Anfrage war ein von einem anderen Beamten aus dem Bereich des Grenzschutzpräsidiums Mitte bereits erhobener Widerspruch. Das Grenzschutzpräsidium Mitte antwortete unter dem 19. September 2002 wie folgt:

"Unter Bezug auf das vorgenannte Schreiben teilt das BGSP Mitte mit, dass die dienstliche Abkömmlichkeit im Einzelfall geprüft wurde. Ausschlaggebend für das negative Votum ist die Personalsituation beim BGSAMT Frankfurt/Main Flughafen. Mit Stand vom 31.08.2002 weist das Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Main Flughafen ein Personalfehl von insgesamt 343 PVB auf. Hinzukommt noch ein strukturelles Fehl durch Abordnungen vom BGSAMT Frankfurt/Main Flughafen in Höhe von 88 PVB.

In diesem Zusammenhang verweise ich auch auf TOP 4 der Tagung der Mittelbehörden am 02.07.2002 in Berlin. Danach wurde die mit Erlass vom 27.05.2002 geöffneten bundesweiten Ausschreibungen wieder eingeschränkt. Ausnahmen gelten nur für Sonderfunktionen wie Flugsicherheitsbegleiter, GSG 9 Flieger, Entschärfer sowie die Flughäfen. Da der Flughafen Frankfurt/Main somit zu den prioritären Bereichen zählt, halte ich meine Entscheidung hinsichtlich der Unabkömmlichkeit der - 3 - Beamten aufrecht."

Anschließend gewährte das Grenzschutzpräsidium Nord dem Bevollmächtigten des Klägers Akteneinsicht.

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2002 wies das Grenzschutzpräsidium Nord den Widerspruch des Klägers zurück (Bl. 17-21 d. A.). Unter anderem verweist dieser Bescheid auf die Verantwortung des Grenzschutzpräsidiums Mitte für die Beurteilung der Unabkömmlichkeit des Klägers, sodass es grundsätzlich Sache dieser Stelle sei, die tatsächlichen Gründe für ein entsprechendes Urteil zu ermitteln. Zudem seien die im Schreiben vom 19. September 2002 genannten Gründe plausibel und nachvollziehbar. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass aufgrund der nach dem 11. September 2001 eingetretenen erhöhten Sicherheitslage eine erhebliche zusätzliche Belastung der Kräfte zu verzeichnen sei. Der Flughafen Frankfurt/Main sei eine besonders gefährdete bzw. sicherheitsrelevante Einrichtung. Daher komme ein Leistungsabgleich des Klägers mit anderen Bewerbern nicht in Betracht.

Der Widerspruchsbescheid wurde dem Bevollmächtigen des Klägers am 17. Oktober 2002 zugestellt.

Am 17. November 2002 hat der Kläger Klage erhoben. Er rügt das Fehlen einer tatsächlich personen- und dienststellenbezogenen Prüfung der Unabkömmlichkeit und des durch Erlass des Bundesministers des Innern ebenfalls vorgeschriebenen Personalführungsgesprächs. Zwar habe am 11. August 2002 ein Personalführungsgespräch stattgefunden, in dem - unstreitig - der Kläger als sehr engagierter, interessierter Kontrollbeamter mit überdurchschnittlichen Leistungen beschrieben wurde (Bl. 82 d. A.). Dieses Gespräch habe aber nur seine Leistungen, nicht jedoch - unstreitig - die Unabkömmlichkeit betroffen. Sein Vorabausschluss aus dem Auswahlverfahren sei mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar. Dieses Grundrecht gelte in allen Fällen, in denen der Zugang zu einem öffentlichen Amt eröffnet werde. Daher habe die Beklagte ihn, den Kläger, in den Leistungsvergleich einbeziehen müssen. Im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung sei noch gar kein Versetzungsantrag gestellt worden. Mit Art. 33 Abs. 2 GG sei es unvereinbar, ihn, den Kläger, aus nichteignungsbezogenen personalpolitischen Gründen vom Auswahlverfahren völlig auszuschließen. Soweit eine nachträgliche Einschränkung der Zugangskriterien in Abkehr vom Erlass des Bundesministers des Innern vom 27. Mai 2002 erfolgt sei oder durch das Grenzschutzpräsidium Mitte geltend gemacht werde, verstoße dies gegen den Grundsatz, dass ein Anforderungsprofil für das jeweilige Auswahlverfahren bindend sei und für den Bewerberkreis der entsprechenden Ausschreibung keiner nachträglichen Änderung zugänglich sei. Zudem sei davon auszugehen, dass zunächst die Stellenbesetzung abgewartet worden sei, bevor der Ablehnungsbescheid erlassen wurde, was die Rechtsschutzmöglichkeiten des Klägers erheblich eingeschränkt habe.

Für den eignungsmäßig dem Kläger am nächsten stehenden Beamten Reußwig habe eine aktuelle Anlassbeurteilung vom 1. Mai 2002 vorgelegen, während für ihn, den Kläger, nur die ein Jahr ältere Note vorgelegen habe. Damit könne die Beklagte im Gerichtsverfahren nicht geltend machen, der Kläger wäre auch bei einer Auswahl nach Leistungsgesichtspunkten erfolglos geblieben.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Grenzschutzpräsidiums Nord vom 12. Juli 2002 und seines Widerspruchsbescheides vom 14. Oktober 2002 zu verpflichten, die Bewerbung des Klägers vom 29. April 2002 für eine Stelle als Entschärfer beim Amt Hannover Flughafen, Bundesgrenzschutz neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug. Zudem wäre der Kläger bei einer Auswahl nach Maßgabe des Leistungsprinzips ebenfalls erfolglos geblieben.

Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf seinen Inhalt wie den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Gründe

Das Begehren des Klägers ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft und auch ansonsten zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg, da die Ablehnung der Bewerbung des Klägers rechtmäßig ist und ihm daher kein Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung vom 29. April 2002 zusteht (§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO).

Das Verwaltungsverfahren zur Behandlung der Bewerbung des Klägers begegnet keinen Bedenken in formeller Hinsicht. Entsprechend den Vorgaben des § 6 Abs. 2 BGleiG wurde die Stelle ausgeschrieben. Soweit der Kläger rügt, in seiner Beschäftigungsdienststelle sei die Ausschreibung nicht bekannt gemacht worden, ist dies deshalb ohne Bedeutung, weil der Kläger die Ausschreibung offensichtlich rechtzeitig in Erfahrung gebracht und sich im Hinblick auf sie auch beworben hat. Damit hat ein eventueller Publikationsmangel keine Folgen geäußert.

Die Ausschreibung genügt auch den Anforderungen des § 6 Abs. 3 BGleiG, da sie ausdrücklich ein Anforderungsprofil für die verschiedenen Dienstposten aufführt, untergliedert nach zwingenden und fakultativen Anforderungsmerkmalen. Daran konnte sich der Kläger bei seiner Bewerbung orientieren. Er hat dies auch getan, wie der Wortlaut seines Bewerbungsschreibens ausweist.

Die Gleichstellungsbeauftragte ist zur Wahrung ihres Mitwirkungsrechtes nach § 19 Abs. 1 S. 2, 3 Nr. 1 BGleiG beteiligt worden und hat keine Einwände gegen die Entscheidung der Beklagten erhoben, die Bewerbung des Klägers wegen seiner Unabkömmlichkeit beim Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Main Flughafen nicht weiter in die Auswahl einzubeziehen.

Ebenso ist der Bezirkspersonalrat beteiligt worden, da ihm der Auswahlvorschlag der Beklagten nebst Gründen ebenfalls zugeleitet wurde. Er hat ausdrücklich seine Zustimmung erklärt, sodass es nicht weiter darauf ankommt, zu welchem Mitbestimmungstatbestand in § 76 Abs. 1 BPersVG seine Beteiligung erfolgt ist, notwendig war. Jedenfalls hat er mit der Übermittlung des Auswahlvorschlags auch Kenntnis davon erhalten, dass der Kläger wie viele andere Bewerber wegen Unabkömmlichkeit bei ihren Dienststellen nicht weiter in die Auswahl nach Leistungsaspekten einbezogen wurden. Zwar lässt der Auswahlvermerk vom 4. Juni 2002 nicht näher erkennen, worauf die Unabkömmlichkeit dieser Beamten und damit auch des Klägers im Einzelnen beruhen sollte. Da der Bezirkspersonalrat insoweit jedoch keinen weiteren Informationsbedarf angemeldet hat, vielmehr ohne jede Einschränkung der Auswahlentscheidung der Beklagten zugestimmt hat, können sich eventuelle Mängel in der Unterrichtung der Personalvertretung im Hinblick auf § 68 Abs. 2 BPersVG im vorliegenden Verfahren nicht mehr auswirken, da die Unterrichtung im Ansatz eine Überprüfung der Entscheidung der Beklagten ermöglichte und lediglich die näheren Einzelheiten noch offen sein konnten. Stimmt bei einer solchen Fallgestaltung der Personalrat vorbehaltlos zu, so gibt er zugleich zu erkennen, dass ihm die von der Dienststelle übermittelten Informationen für seine Willensbildung ausreichen. Dies muss der Kläger hinnehmen. Entsprechendes gilt im übrigen für die Unterrichtung der Gleichstellungsbeauftragten nach Maßgabe des § 20 Abs. 1 BGleiG.

Die Entscheidung ist auch von der zuständigen Dienststelle der Beklagten getroffen worden. Das Grenzschutzpräsidium Nord ist für die Beamten des mittleren Polizeivollzugsdienstes Ernennungsbehörde und damit grundsätzlich zuständig, das in seinem Geschäftsbereich tätige Personal auszuwählen. Zudem ergibt sich aus den Erlassen des Bundesministeriums des Innern vom 19. Februar und 27. Mai 2002, dass für die Aufnahme von Personal, das im Zeitpunkt der Bewerbung im Bereich eines anderen als dem die Ausschreibung veranlassenden Grenzschutzpräsidium tätig ist, das Präsidium die Auswahlentscheidung treffen soll, in dessen Bereich die ausgeschriebene Stelle zu besetzen ist. Das Präsidium, in dessen Geschäftsbereich ein Bewerber beschäftigt ist, soll danach nur insoweit mit der Bewerbung befasst sein, wie über die Unabkömmlichkeit des Bewerbers eine Aussage zu treffen ist, die dann von der Auswahlbehörde in ihre Erwägungen einzubeziehen ist. So ist vorliegend auch verfahren worden.

Der Kläger kann nicht verlangen, dass durch Rechtsvorschrift über die Zuständigkeit in derartigen Angelegenheiten, hier also vor allem über die Versetzungszuständigkeit eine Regelung getroffen wird. Die Auswahl stellt eine Entscheidung des Dienstherrn in einer beamtenrechtlichen Angelegenheit im Sinne des § 3 Abs. 2 S. 1 BBG dar. Wer Dienstvorgesetzter nach dieser Bestimmung ist, regelt sich gemäß § 3 Abs. 2 S. 3 BBG nach dem Aufbau der Verwaltung und damit letztlich nach den organisationsrechtlichen Vorgaben der obersten Dienstbehörde, hier also des Bundesministeriums des Innern. Damit ist für die Entscheidung in beamtenrechtlichen Angelegenheiten zum Vollzug eines Beamtenverhältnisses den Erfordernissen des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) Genüge getan.

34Eine Anhörung des Klägers vor der Ablehnung seiner Bewerbung wegen dienstlicher Unabkömmlichkeit bei seiner Beschäftigungsdienststelle war nicht erforderlich. § 28 Abs. 1 VwVfG verlangt eine Anhörung nur, wenn eine Behörde einen belastenden Verwaltungsakt erlassen will, der zugleich in den Rechtsstand des Adressaten eingreift und ihn verändert. Hier will der Kläger jedoch durch seine Bewerbung gerade eine ihm günstige Änderung seiner dienstlichen Stellung erreichen. Die Ablehnung dieser beantragten Änderung und Vergünstigung allein löst das Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG noch nicht aus, da damit der bei Antragseinreichung bestehende Rechtsstand unverändert bleibt, in ihn also nicht nachteilig eingegriffen wird. Dies gilt auch, wenn dabei Tatsachen berücksichtigt werden, die dem Kläger aufgrund seiner Bewerbung noch nicht bekannt waren. Darauf stellt § 28 Abs. 1 VwVfG nämlich nicht ab.

Im übrigen wäre eine entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG unterbliebene Anhörung zur Frage der Unabkömmlichkeit im Widerspruchsverfahren wirksam nachgeholt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG). Dem Bevollmächtigten des Klägers wurde nämlich nach Eingang der schriftlichen Begründung des Grenzschutzpräsidiums Mitte vom 19. September 2002 Akteneinsicht gewährt. Damit hat der Kläger Kenntnis von den die Unabkömmlichkeit aus Sicht der Beklagten begründenden Umständen noch vor Erlass des Widerspruchsbescheides erhalten. Dieser hat sich im übrigen ergänzend und nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG in zulässiger Weise die Stellungnahme des Grenzschutzpräsidiums Mitte zu eigen gemacht und damit auch die womöglich im Ansatz wenig substantiierte Begründung des Ausgangsbescheides - verfahrensrechtlich - entscheidend aufgebessert.

Ein Gebot vorheriger Anhörung zu den die Unabkömmlichkeit begründenden Umständen ergibt sich nicht aus § 90b BBG. Die personalwirtschaftlichen Gründe des Grenzschutzpräsidiums Mitte sind keine Personalaktendaten, noch enthalten sie sonst personenbezogene Feststellungen, Behauptungen oder Bewertungen. Es geht allein um die Darstellung des Personalfehlbestandes im Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Main Flughafen und die Stellung dieser Dienststelle als prioritärer Sicherheitseinrichtung. Mit der Person des Klägers, seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) hat dies nichts zu tun. Folglich unterliegen entsprechende Feststellungen und ihre Verwendung nicht dem Gebot des § 90b BBG.

Die Ablehnung der Bewerbung des Klägers ist auch materiellrechtlich nicht zu beanstanden, da die Beklagte die ihr zustehenden Entscheidungs-, insbesondere Ermessensspielräume nicht überschritten noch sonst fehlerhaft ausgeübt hat (§ 114 VwGO).

Der Sache nach handelt es sich bei der Bewerbung des Klägers um einen Antrag auf Versetzung zum Bundesgrenzschutzamt Hannover, Flughafen Hannover, da der Kläger bereits Beamter ist und innerhalb des bestehenden Dienstverhältnisses einer anderen Behörde zugewiesen werden will, ohne sich dort neu einstellen zu lassen. Für eine derartige Fallgestaltung ist beamtenrechtlich § 26 Abs. 1 S. 1 BBG maßgebend. Dort ist ausdrücklich bestimmt, dass eine Versetzung nicht nur im Hinblick auf ein dienstliches Bedürfnis erfolgen kann, sondern ebenso auf eigenen Antrag eines Beamten und dann ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung nicht noch zusätzlich gegeben sein muss. Allerdings begründet das in § 26 Abs. 1 S. 1 BBG normierte Antragsrecht keinen Anspruch auf Versetzung. Vielmehr steht die Entscheidung darüber, ob und ggf. wann eine Versetzung auf Antrag des Betroffenen erfolgt, im Ermessen des Dienstherrn und der für ihn tätigen Stellen. Dieses Ermessen ist durch keine weiteren gesetzlichen Vorgaben eingeschränkt und besitzt daher einen weiten Umfang. Der Beamte besitzt lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, wobei der Dienstherr die organisatorischen und personalwirtschaftlichen Belange gegen die persönlichen Interessen des Beamten abzuwägen hat, in der Gewichtung der verschiedenen Aspekte jedoch weitgehend frei ist.

Hier hat die Beklagte den personalwirtschaftlichen Erwägungen des Grenzschutzpräsidiums Mitte den Vorrang eingeräumt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, da der Personalfehlbestand beim Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Main Flughafen im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ablehnungsentscheidung und erst recht bei der Zustellung des Widerspruchsbescheides sehr hoch und nur zu einem geringen Teil durch Abordnungen ausgeglichen war. Zudem weist der Widerspruchsbescheid auf die veränderte, verschärfte Sicherheitslage unmittelbar nach dem 11. September 2001, dem Anschlag auf das World-Trade-Center hin. Da dem zugleich bedeutsame verwaltungspolitische Erwägungen zugrunde liegen, die mit der Einschätzung der Sicherheitslage, den sich daraus ergebenden Anforderungen auch in personalwirtschaftlicher Hinsicht zu tun haben, entzieht sich die weitere Überprüfung dieser Angelegenheit der gerichtlichen Kontrolle. Die Benennung dieser Aspekte als maßgeblicher Grund für die Bewerbungsablehnung verlässt jedenfalls nicht den Rahmen, der einer pflichtgemäßen Ermessensbetätigung nach § 26 Abs. 1 S. 1 BBG i. V. m. § 40 VwVfG, § 114 VwGO gezogen ist.

40Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass auf mögliche persönliche Besonderheiten des Klägers nicht weiter eingegangen wurde. Die Bewerbung des Klägers lässt solche Besonderheiten nicht erkennen, sie wurden auch im weiteren Verwaltungsverfahren nicht angeführt. Der Umstand, dass der Kläger erkennbar eine heimatnähere Verwendung anstrebte, ist allein nicht geeignet, die Anforderungen an die Ermessensausübung zu steigern, da dem schon der Grundsatz entgegenseht, dass ein Beamter seinen persönlichen Wohnsitz so zu wählen hat, dass die Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten nicht beeinträchtigt oder gar gefährdet wird (§ 74 Abs. 1 BBG). Folglich verhält es sich eher so, dass der Kläger seinen Wohnsitz nach den dienstlichen Bedürfnissen zu nehmen hat, als dass der Dienstherr insoweit persönlichen Änderungswünschen Rechnung zu tragen hätte.

Die Ablehnungsentscheidung ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte es verabsäumt hat, mit dem Kläger das im Erlass des Bundesministers des Innern vom 27. Mai 2002 genannte Personalgespräch zur Unabkömmlichkeit zu führen. Es handelt sich insoweit lediglich um eine verwaltungsmäßige Vorgabe zur Ermessensbetätigung unter Beachtung einer konkretisierten Fürsorgepflicht (§ 79 BBG). Die vom Grenzschutzpräsidium Mitte im Schreiben vom 19. September 2002 genannten Gründe einer Unabkömmlichkeit des Klägers wie weiterer zwei Beamter sind jedoch so beschaffen, dass hier auch ein Personalgespräch an den Schlussfolgerungen des Dienstherrn nichts hätte ändern können. Dazu war das Ausmaß des Personalfehlbestandes im Bereich von Polizeivollzugsbeamten zu hoch. Zudem hat der Kläger mit seinem Widerspruch ausdrücklich darauf hingewiesen, er nehme keine Spezialfunktionen wahr. Folglich geht es bei ihm nur noch um die Frage, ob er wie viele andere demjenigen Dienstbereich zuzurechnen ist, in dem der immense Personalfehlbestand besteht. Dann aber konnte ein Personalgespräch keinen tieferen Sinn ergeben. Es hätte nur dann Bedeutung haben können, wenn entweder besondere persönliche Gründe für die angestrebte Versetzung zu erörtern gewesen wären oder aber das Problem angestanden hätte, den Kläger in einer Spezialfunktion zu ersetzen, was deutlich leichter sein mag, als eine Vielzahl benötigter, aber fehlender Kräfte zu beschaffen. Im übrigen ist der Kläger durch die Gewährung der Akteneinsicht über die genauen Gründe der von der Beklagten angenommenen Unabkömmlichkeit unterrichtet worden, sodass dieser Zweck des Personalgesprächs auf andere Weise erreicht wurde.

Die Beklagte hat mit ihrer Art der Ermessensausübung nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen. Allerdings erfasst das Grundrecht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Leistung und Befähigung auch Bewerbungen für eine niveaugleiche Versetzung oder Umsetzung und beschränkt sich keineswegs auf solche Ämter, deren Übertragung, Ausübung einen wirtschaftlichen oder doch zumindest statusrechtlichen Vorteil mit sich bringt. Der Begriff des Amtes in Art. 33 Abs. 2 GG ist funktional zu verstehen und richtet sich im Anschluss an Art. 33 Abs. 1 GG auf die Chancengleichheit bei der staatsbürgerlichen Beteiligung an der Erledigung öffentlicher Angelegenheiten. Es kommt somit auf die Eigenart des jeweiligen Aufgabenbereichs, des Amtes im konkreten Sinne an. Soweit dafür auch ein bestimmter Status Voraussetzung ist, wie z. B. die Einstellung in ein Beamtenverhältnis oder Arbeitsverhältnis, eine Beförderung innerhalb eines solchen Beschäftigungsverhältnisses, erstreckt sich die verfassungsrechtliche Gewährleistung auch auf diese individualrechtliche Ebene der Ausgestaltung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses. Dabei handelt es sich aber von Verfassungs wegen nur um die Folge des Rechtes auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, jeder in Gestalt eines öffentlichen Amtes wahrzunehmenden Aufgabe. Das staatsbürgerliche Teilhaberecht ist aber nicht unmittelbar auf einen bestimmten Status gerichtet. Verfassungsrechtlich können sich insoweit Vorgaben nur aus Art. 33 Abs. 4, 5 GG ergeben.

Diese Auslegung deckt sich mit Art. 25 lit. c des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Recht (IPbpR) vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1533; 1976 II S. 1068). In der deutschen Übersetzung wird zwar ebenfalls der Begriff des Amtes verwendet. Der maßgebliche englische Text enthält jedoch den erkennbar weitergehenden Begriff des "public service", der ebenfalls maßgebliche französische Text benutzt den Begriff "fonctions publiques". Dies weist eindeutig auf ein rein funktionales Verständnis hin und steht einer Verengung auf statusrechtliche Ämter oder deren Vorstufen in Gestalt höherwertiger Dienstposten entgegen (ähnlich BAG, U. v. 5.11.2002 - Az: 9 AZR 451/01 - Juris Nr.: KARE600007797; U. v. 11.8.1998 -9 AZR 155/97 - ZBR 1999, 207 m. w. N.).

Damit kann dahinstehen, wie die Bewerbung für einen aus der Sicht der Klägers höherwertigen Dienstposten ansonsten laufbahnrechtlich einzustufen ist. Da er sich im Amt der Besoldungsgruppe A7 befindet, würde sich die an eine Versetzung nach Hannover anschließende Übertragung eines Entschärferdienstpostens als Übertragung eines für den Kläger höherwertigen Dienstpostens entsprechend § 11 BLV darstellen. Voraussetzung einer solchen Übertragung ist jedoch die vorherige Versetzung zu derjenigen Dienststelle, bei der dieser Dienstposten besetzt werden soll.

Art. 33 Abs. 2 GG verbürgt neben der staatsbürgerliche Teilhabe an öffentlichen Aufgaben und ihrer Wahrnehmung ein Gleichheitsrecht, nämlich das des Staatsbürgers ohne jeden Unterschied. Die Teilhabe muss konkret nach allgemeinen Bedingungen der Gleichheit realisiert werden, insbesondere wenn unter einer größeren Zahl von Interessenten und im Grundsatz in gleicher Weise für die Aufgabenerfüllung Berechtigten auszuwählen ist. Art. 25 lit. c IPbpR verdeutlicht diese Bedeutung des Teilhaberechts ebenfalls, wie sein Wortlaut zeigt.

Ausgehend davon hatte der Kläger nicht nur das Recht, sich für die Stelle eines Entschärfers zu bewerben. Er kann auch verlangen, dass unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit über seine Bewerbung entschieden wird. Dies bedeutet bei einer Ausschreibung mit arbeitsplatzspezifischem Anforderungsprofil entsprechend den Vorgaben des § 6 Abs. 3 BGleiG in Verbindung mit der darauf aufbauenden Vorschrift des § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG, dass die Auswahl der für die Besetzung des Arbeitsplatzes in Betracht kommenden Personen nach dem Maßstab dieses Anforderungsprofils zu erfolgen hat und dieses Anforderungsprofil zugleich auch den Maßstab der Qualifikationsfeststellung bildet, wie sich aus § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG ergibt, der unabhängig von der möglichen Unterrepräsentanz von Frauen anzuwenden ist.

47Diesen Vorgaben genügt die Ablehnung der Bewerbung des Klägers nicht, da für ihn überhaupt keine näheren Feststellungen dazu getroffen wurden, ob und ggf. wie gut er die obligatorischen Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt. Die Aufklärung dieser Fragen wäre nach § 24 Abs. 1 VwVfG Aufgabe der Beklagten gewesen, da in der Ausschreibung keine Rede davon ist, die Bewerber hätten von sich aus die Erfüllung der obligatorischen Merkmale des Anforderungsprofils nachzuweisen und ggf. entsprechende Unterlagen wie Zeugnisse, Beurteilungen, Qualifikationsnachweise einzureichen. Deshalb kann sich die Ablehnung der Bewerbung des Klägers insoweit nicht schon daraus rechtfertigen, er habe mit seiner Bewerbung die Erfüllung des Anforderungsprofils nicht nachgewiesen, wie dies die Beklagte im gerichtlichen Verfahren als Begründung nachgeschoben hat. Der entsprechende Aspekt hat zudem im Verwaltungsverfahren überhaupt keine Rolle gespielt, weder der Gleichstellungsbeauftragten noch der Personalvertretung gegenüber wurden entsprechende Einwände gegen die Bewerbung des Klägers vorgetragen. Es würde die verfahrensrechtliche Bedeutung dieser Beteiligungsverfahren aushöhlen, ließe man es zu, dass ungeachtet dieser von der Behörde selbst gewählten Struktur ihrer Auswahlentscheidung und -Gründe im gerichtlichen Verfahren Auswahlaspekte neu eingeführt werden könnten, die im jeweiligen Beteiligungsverfahren erkennbar keine Rolle gespielt haben und nicht einmal ansatzweise benannt wurden.

Zudem gibt die Bearbeitung des Widerspruchs des Klägers Anlass zu der Annahme, dass die Beklagte jedenfalls anfangs der Frage keine Bedeutung geschenkt hat, ob womöglich der Kläger oder zwei weitere Beamte aus dem Bereich des Grenzschutzpräsidiums Mitte schon deshalb zu Recht abgelehnt wurden, weil sie schon das obligatorische Anforderungsprofil nicht erfüllten. Dieses Argument taucht auch sonst an keiner Stelle im Auswahlvermerk vom 4. Juni 2002 auf, da insoweit für keinen der sonstigen Bewerber Mängel festgestellt wurden und offenbar für alle im Auswahlverfahren verbliebenen Beamten ohne tiefergehende Nachprüfung von der Erfüllung des Anforderungsprofils im obligatorischen Teil ausgegangen wurde. Dies erscheint auch deshalb naheliegend, weil eine endgültige Dienstpostenübertragung ohnehin erst nach einer Weiterqualifikation und Erprobung vorgenommen werden sollte, also erst dann eine erfahrungsgestützte Aussage zu den personenbezogenen Merkmalen des Anforderungsprofils anstand.

Damit hängt die Rechtmäßigkeit der Bewerbungsablehnung maßgeblich davon ab, ob die dem Kläger zustehende Gleichbehandlung in der Wahrnehmung seines Rechtes auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt durch die für ihn festgestellte Unabkömmlichkeit beim Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Main Flughafen verletzt wurde oder ob damit eine zulässige Ausnahme vom Gleichbehandlungsanspruch gemacht wurde. Die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses vom weiteren Auswahlverfahren kann allerdings nicht schon damit gerechtfertigt werden, die bei einem Erfolg der Bewerbung nötige Versetzung stehe im Ermessen der Beklagten, da dieses Ermessen wiederum pflichtgemäß unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben auszuüben ist. Folglich kann es § 26 Abs. 1 S. 1 BBG für sich genommen noch nicht rechtfertigen, bei Versetzungen generell die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 25 lit. c IPbpR unbeachtet zu lassen und ohne Rücksicht darauf alle sonst zulässigen Ermessenserwägungen anzustellen (vgl. BAG, U. v. 5.11.2002 a.a.O.). Dann wäre nämlich die Realisierung des klägerischen Zugangsrechts letztlich in das weite Ermessen des Dienstherrn gestellt. Dem steht schon § 1 Abs. 1 BLV entgegen. Danach müssen Entscheidungen zur Auswahl von Beamten für die Besetzung von Dienstposten nach den Vorgaben des Leistungsprinzips erfolgen, womit unmittelbar eine Konkretisierung des Zugangsrechts aus Art. 33 Abs. 2 GG bewirkt wird (vgl. zur entsprechenden Einordnung von § 8 Abs. 1 S. 2, § 23 BBG BVerwG, U. v. 25.4.1996 - 2 C 21.95 - E 101, 112, 114). Daher ist die Kammer in ihrem Urteil vom 25.3.2002 (9 E 2362/01 <V>) davon ausgegangen, dass bei der Auswahl unter Dienstpostenbewerbern nach Maßgabe des Leistungsprinzips zu verfahren ist, und zwar auch dann, wenn sich unter den Bewerbern solche befinden, für die eine Berücksichtigung ihrer Bewerbung mit einer Versetzung einherginge.

Ein Anspruch auf Gleichbehandlung setzt jedoch voraus, dass sich diejenigen, die das Recht für sich reklamieren, in einer vergleichbaren Lage befinden. Ist das nicht der Fall, können sie keine diskriminierungsfreie Gleichbehandlung untereinander verlangen. Die Kammer greift insoweit auf die Grundsätze zurück, die der Europäische Gerichtshof (EuGH) zur Reichweite der Grundfreiheiten des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) oder der Entgeltgleichheit im Verhältnis von Frauen und Männern nach Art. 141 Abs. 1, 2 EG entwickelt hat. Dies ist schon deshalb sachgerecht, weil Art. 33 Abs. 2 GG in unmittelbarer Nachbarschaft zu Art. 33 Abs. 1 GG steht, also der länderübergreifenden staatsbürgerlichen Gleichheit ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit zu einem Bundesland oder den persönlichen Wohnsitz dient und damit ein Ziel verfolgt, das demjenigen des Art. 39 EG gleicht, auch wenn dort die hoheitliche Verwaltung im Hinblick auf die Sonderinteressen der Mitgliedstaaten ausgenommen ist. Diese Abweichung hat jedoch auf die in den Vorschriften im übrigen abgebildete Interessengleichheit keinen weiteren Einfluss.

Ein Verstoß gegen die Gleichbehandlung liegt daher dann vor, wenn unterschiedliche Vorschriften oder Kriterien auf vergleichbare Sachverhalte angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift, dasselbe Kriterium auf unterschiedliche Situationen angewandt wird. Voraussetzung ist allerdings immer, dass die miteinander in Bezug zu setzenden Personen sich in einer vergleichbaren Lage befinden (EuGH, U. v. 14.2.1995 - Rs. C-279/93 - NJW 1995, 1207, 1208 Tz. 26 ff. - "Schumacker"; U. v. 31.5.2001 - Rs. C-122/99 P u. C-125/99 P - ZBR 2001, 403, 405 - "Schweden/Rat der EU"). Für die Beurteilung der Frage, ob eine vergleichbare Lage besteht, darf andererseits nicht außer acht gelassen werden, in welcher Hinsicht Gleichbehandlung geboten ist, da andernfalls diese Gewährleistung unterlaufen würde, im Ergebnis also eine mittelbare Diskriminierung zugelassen würde. Folglich kommt es darauf an, ob der Kläger und andere Bewerber, die über eine Versetzung die Wahrnehmung eines anderen öffentlichen Amtes anstreben, sich schlechthin in einer vergleichbaren Lage wie diejenigen befinden, die ohne eine solche Versetzung, zumindest ohne einen Wechsel der personalbewirtschaftenden Behörde das Amt erreichen könnten. Diese Frage ist zu verneinen, da sich die Beamten insoweit nicht in einer vergleichbaren Lage befinden.

Für die Beurteilung der Vergleichbarkeit muss berücksichtigt werden, dass die Gewährleistung des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 25 lit. c IPbpR auf eine Teilhabe an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zielt, also dadurch Einschränkungen im Interesse der Allgemeinheit erfahren kann, sofern die jeweiligen Beschränkungen für die Erfüllung dieser Aufgaben erforderlich und angemessen sind. Damit lehnt sich die Kammer ebenfalls an die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu den Voraussetzungen der Rechtfertigung einer im Ansatz gegebenen mittelbaren Diskriminierung an. Für bereits eingestellte Beamte ergibt sich die Notwendigkeit, auf die organisatorischen Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen, im übrigen unmittelbar aus Art. 33 Abs. 4 GG und dem dort normierten Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. BVerfG, U. v. 17.12.1953 - 1 BvR 147 - E 3, 58, 157). Daher kann ein Dienstherr die Ausübung des Zugangsrechtes immer dann und insoweit einschränken, wie dies zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben erforderlich und angemessen ist, was sich wiederum maßgeblich danach beurteilt, ob der Charakter des Rechtes auf chancengleiche Teilhabe bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in Frage gestellt wird oder erhalten bleibt.

Dieses Ergebnis ähnelt dem der Rechtsprechung des BVerwG und des BVerfG. Beide gehen davon aus, dass aus sachlichen bzw. sachgerechten Gründen eine Einschränkung des Bewerberkreises möglich ist, ohne das jedoch näher zu begründen (vgl. BVerwG, U. v. 23.10.1980 - 2 C 2.79 - ZBR 1981, 228; 20.10.1983 - 2 C 11.82 - E 68, 109, 113; BVerfG, 2. Senat, 3. Kammer, B. v. 11.11.1999 - 2 BvR 1992/99 - ZBR 2000, 377). In dieser allgemeinen Form kann die Kammer dem auch nicht beitreten. Würde man nämlich jeden sachlichen Grund ausreichen lassen, so würde letztlich die Realisierung des grundrechtlichen Zugangs- und Teilhaberechts in das Ermessen des Dienstherrn gestellt und gleichsam entkernt. Die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete gleiche Teilhabe geht jedoch über den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG hinaus und stellt damit höhere Anforderungen an Unterscheidungen, als sie sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ohne Spezifizierung ergeben.

54Die vorliegend von der Beklagten angeführte Unabkömmlichkeit des Klägers - wie im übrigen weiterer zwei Beamter beim Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Main Flughafen - erfüllt die Anforderungen der Erforderlichkeit und Angemessenheit eines Kriteriums, das die mangelnde Vergleichbarkeit dieser Versetzungsbewerber mit anderen Bewerbern begründet. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Ergänzend wäre zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Falle eines Erfolges der Bewerbung des Klägers auch berechtigt wäre, ihn anschließend aus dienstlichen Gründen und ohne seine Zustimmung gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 BBG wieder zu seiner jetzigen Dienststelle zurückzuversetzen. Trifft dies im Hinblick auf die Dringlichkeit des dortigen Personalbedarfs wie der dort zu erledigenden Sicherheitsaufgaben zu, so kann ein Vorabausschluss aus dem Bewerbungsverfahren die Grenzen der Erforderlichkeit und Angemessenheit bei der Bestimmung und Durchführung öffentlicher Aufgaben nicht überschreiten. § 26 BBG ist nämlich als besondere Konkretisierung des Treueverhältnisses einzustufen, gestaltet insoweit also Art. 33 Abs. 4 GG unmittelbar aus.

Die Rechtmäßigkeit der Bewerbungsablehnung kann daher letztlich nur noch mit dem Argument in Zweifel gezogen werden, unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebe sich für den Kläger ein Anspruch auf Auswahl allein nach Maßgabe des Leistungsprinzips, wobei dieser sich dann ergänzend auch auf § 1 Abs. 1BLV berufen könnte. Träfe die Annahme des Klägers zu, so müssten die Voraussetzungen für eine Beschränkung des Zugangs- und Teilhaberechts ebenfalls neu bestimmt werden, da sich die Reichweite der Gewährleistung dann auch auf die Methode zur Durchsetzung der Gleichbehandlung erstreckte und damit eine wesentlich stärkere Einschränkung des Personalermessens bewirkte als ohne die Einbeziehung des Leistungsprinzips in den Gleichbehandlungs- und Teilhabeanspruch. In der Literatur wird inzwischen weithin angenommen, Art. 33 Abs. 2 GG gebe den Berechtigten auch einen subjektiven Anspruch auf Auswahl nach dem Leistungsprinzip, was die Berücksichtigung anderer Kriterien schon von Verfassungs wegen ausschließe. In der Rechtsprechung ist diese Auffassung vor allem bei den Oberverwaltungsgerichten herrschend, wird aber auch vom BAG geteilt (U. v. 5.11.2002, 11.8.1998 a.a.O.). Ferner heißt es in dem Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 2.4.1996 (2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54), Art. 33 Abs. 2 GG gebe einen Anspruch auf Teilnahme an einem Vergleich nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Im Unterschied dazu hat sich das BVerwG weniger eindeutig festgelegt und z. B. die beamtengesetzlichen Auswahlvorgaben für Ernennungen - nur - als Konkretisierung von Art. 33 Abs. 2 GG eingestuft und für Umsetzungen, Versetzungen die Anwendung des Leistungsprinzips nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 als Inhalt dieses Rechts sogar ausdrücklich verneint (BVerwG, B. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92 - E 95, 73, 84; 14.6.1994 - 1 WB 33.92 - E 103, 134, 136; ebenso Lemhöfer in Plog/Wiedow u. a. § 26 BBG Rn. 30a). Das BAG vertritt insoweit eine gegenteilige Auffassung und will für Versetzungsbewerber unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 GG eine Berücksichtigung nach Maßgabe des Leistungsprinzips gewährleistet sehen.

Nach Auffassung der Kammer ist das Leistungsprinzip in Gestalt der Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung kein unmittelbarer Inhalt der Gewährleistung des Art. 33 Abs. 2 GG in dem Sinne, dass die danach Berechtigten in jedem Fall eine Auswahl nach Maßgabe dieser Kriterien verlangen könnten. Art. 33 Abs. 2 GG normiert vielmehr ein staatsbürgerliches Teilhaberecht zur Mitwirkung an der Erledigung öffentlicher Aufgaben und gewährleistet insoweit staatsbürgerliche Gleichheit für jede Person ohne Rücksicht auf das Geschlecht, die Herkunft oder die Zugehörigkeit zu einem sozialen Stand. Insoweit ist die Regelung unmittelbarer Ausdruck des Demokratieprinzips in Art. 20 Abs. 1, 2 GG. Den Kriterien der Eignung, fachlichen Leistung und Befähigung kommt insoweit nur die Bedeutung zu, eine sachlich und fachlich motivierte Beschränkung des staatsbürgerlichen Gleichbehandlungs- und Teilhaberechts zu rechtfertigen, also ungeeignete oder im Vergleich zu anderen Bewerbern weniger geeignete Personen von der tatsächlichen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben berechtigterweise ausschließen zu können, ohne damit das Prinzip der gleichen Teilhabe aller Staatsbürger in Frage zu stellen. Im übrigen verdeutlicht die Regelung, dass die Beschränkung des Zugangs oder der Ausübung öffentlicher Ämter auf Geeignete oder besser Geeignete ihrerseits im Allgemeininteresse liegt, weil dadurch die Erfüllung öffentlicher Aufgaben optimiert werden kann. Davon zu trennen ist jedoch die Frage, ob diejenigen, die das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG individuell ausüben, einen grundrechtlichen Anspruch auf die Anwendung des Leistungsprinzips haben oder die Gewährleistung solcher Rechte nicht ausschließlich Sache des einfachen Gesetzgebers ist, der für die Auswahl bei Ernennungen in § 8 Abs. 1 S. 2, § 23 BBG entsprechende Vorgaben macht, die durch § 1 Abs. 1 BLV auf alle Dienstpostenübertragungen ausgeweitet worden sind. Diese Regelungen konkretisieren zwar die Rechte auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, werden damit jedoch kein Teil des entsprechenden Grundrechts. Vielmehr stehen die einfachgesetzlichen Normierungen des Leistungsprinzips wie auch Abweichungen davon durch Sonderregelungen für bestimmte Gruppen wie Frauen, Behinderte, Wehr- und Zivildienstleistende, ehemalige Zeitsoldaten etc. im Zusammenhang mit den sonstigen Regelungen des Dienst- oder Arbeitsrechts, da insoweit auch organisatorische, personalwirtschaftliche Belange zu berücksichtigen sind oder verfassungsrechtliche Aufträge wie die Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern (Art. 3 Abs. 2 GG) oder die Vermeidung einer Benachteiligung von Behinderten (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG) beachtet werden müssen.

Art. 33 Abs. 2 GG benennt daher mit den Kriterien der Eignung, fachlichen Leistung und Befähigung Voraussetzungen, die nach Maßgabe gesetzlicher Entscheidungen oder organisationspolitischer Entschließungen eines Dienstherrn zur Beschränkung des Zugangsrechts führen können (vgl. BVerwG, U. v. 16.10.1975 - II C 43.72 - DÖD 1976, 226, 229; im Einzelnen auch mit Nachweisen zur Gegenauffassung v. Roetteken, HGlG, § 1 Rn. 16 ff.). Daher besagt Art. 33 Abs. 2 GG nichts anderes als z. B. Art. 134 Hessische Verfassung oder ihr Vorläufer in Art. 77 Preußische Verfassung von 1920. Diese Regelungen unterscheiden sich von Bestimmungen wie Art. 94 Bayerische Verfassung, die ausdrücklich eine Auswahl nach Maßgabe des Leistungsprinzips verfassungsrechtlich anordnen und zu Regelungen wie Art. 116 BayVerf hinzutreten, der mit Art. 33 Abs. 2 GG vergleichbar ist.

Der Kläger hat daher von Verfassungs wegen keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren zur Besetzung von Entschärferstellen in Hannover nach Maßgabe des Leistungsprinzips. Sein Ausschluss aus dem Auswahlverfahren vor Eintritt in diese Stufe der Auswahl ist wegen der hinreichend begründeten Unabkömmlichkeit bei seiner Beschäftigungsdienststelle in Frankfurt am Main rechtlich nicht zu beanstanden, Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

Da der Kläger unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Berufung und - auf Antrag der Beteiligten - auch die Revision sind zuzulassen (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 134 Abs. 1 S. 1 VwGO), da die hier behandelten Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und die Auslegung von Art. 33 Abs. 2 GG im Zusammenhang mit Versetzungen ebenso wenig abschließend geklärt ist wie die Reichweite von § 1 Abs. 1 BLV im Zusammenhang mit derartigen Personalentscheidungen. Zudem besteht zwischen den Oberverwaltungsgerichten ein Meinungsunterschied, ob nach erfolgter Ausschreibung Versetzungsbewerber einen Anspruch auf ausschließliche Behandlung nach dem Leistungsprinzip haben oder ob ihre Bewerbung aus jedem sachlichen Grund abgelehnt werden kann.