OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.07.2002 - 5 U 250/01
Fundstelle
openJur 2012, 23485
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Tenor

Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das am 19. September 2001 verkündete Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen dem Verfügungskläger zur Last.

Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten werden den Streithelfern auferlegt.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

Die Berufung ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung ist unzulässig, weil der Verfügungskläger (im Folgenden nur: Kläger) ein bereits abgelehntes Gesuch erneuert hat, ohne dafür ausreichende neue Tatsachen oder sonstige rechtfertigende Gründe dargetan zu haben.

Der Senat schließt sich der vorherrschenden Auffassung an, dass auch einstweiligen Verfügungen eine (beschränkte) Rechtskraftwirkung zukommt, die sich darin äußert, dass die Erneuerung eines abgelehnten Gesuchs unzulässig ist, wenn es auf Tatsachen gestützt wird, die bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Erstverfahren entstanden waren (KG MDR 1979, 64; OLG Frankfurt NJW 1968, 2112, 2113; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 1997, § 74 III 1 a, S. 1000; Musielak/Huber, 3. Aufl. 2002, § 922 ZPO Rn. 11; Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl. 1996, vor § 916 ZPO Rn. 15; MünchKommZPO/Heinze, 2. Aufl. 2001, Vor § 916 ZPO Rn. 52; Thomas/Putzo, 24. Aufl. 2002, § 922 ZPO Rn. 8 ff. u. a.). Die entsprechende Heranziehung der Rechtskraftgrundsätze rechtfertigt sich aus der Überlegung heraus, dass die Gerichte ebenso wie im Klageverfahren nicht unnötig in Anspruch genommen und sich widersprechende Entscheidungen verhindert werden sollen (Stein/Jonas/Grunsky, vor § 916 ZPO Rn. 11). Soweit früher in der Rechtsprechung und im Schrifttum vereinzelt eine Rechtskraftwirkung abgelehnt worden ist (KG JW 29, 2616; Wieczorek/Schütze/Thümmel, 3. Aufl. 1995, vor § 916 ZPO Rn. 16; Bongen/Renaud NJW 1991, 2886), vermag dies nicht zu überzeugen. Diese Meinung muss, um wiederholten Gesuchen entgegentreten zu können, auf das Rechtsschutzbedürfnis oder den Gedanken des Rechtsmissbrauchs abstellen, deren Konturen unschärfer als diejenigen der materiellen Rechtskraft sind und damit nicht in gleichem Maße geeignet erscheinen, für einen verlässlichen Maßstab zu sorgen. Das Landgericht Frankfurt hat im Erstverfahren mit seinem in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 23. Februar 2001 (2/12 O 1/01) die seinerzeit erlassene einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Marburg vom 23. November 2001 aufgehoben und den Antrag konkludent zurückgewiesen. Neue relevante Tatsachen, die nach der letzten mündlichen Verhandlung in jenem Verfahren am 2. Februar 2001 entstanden sind, vermag der Kläger für seinen wiederholten Antrag vom 29. Mai 2001 nicht aufzuzeigen. Nach wie vor geht es um die Eintragung von Vormerkungen zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB zu Gunsten des Klägers (ehedem der Schuldnerin) auf denselben Grundstücken, gestützt auf Restwerklohn aus einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag, ohne dass sich die dafür maßgebliche Tatsachengrundlage geändert hätte. Der Bautenstand im Zeitpunkt der Kündigung am 9. Oktober 2000 als Grundlage der Abrechnung ist ebensowenig ein anderer wie die Vertragsgrundlage und die Auftragskalkulation der Schuldnerin. Zwar hat die Schuldnerin eine "Überarbeitete Schlussrechnung" vom 31. Januar 2001/23. Mai 2001 vorgelegt. Die Durchführung der Berechnung selbst ist aber keine im vorliegenden Zusammenhang relevante Tatsache, sondern ein Subsumtionsvorgang (Erkenntnisakt), der ebenso wie eine verspätet vorgenommene rechtliche Bewertung die Grenzen der Rechtskraft nicht überwinden hilft. Anderenfalls würde jede verbesserte Abrechnung dazu führen können, einen abgelehnten Eilantrag zulässig wiederholen zu dürfen, obwohl sich die tatsächlichen Grundlagen der Abrechnung gar nicht verändert haben. Soweit der Kläger darauf abstellt, dass die Schlussrechnungen der Subunternehmer zunächst noch nicht vorgelegen hätten, ist trotz Bestreitens auch im Termin vor dem Senat nicht nachvollziehbar erläutert worden, warum es darauf zur Darlegung des Anspruchs hätte ankommen sollen. Der Kläger stützt sich im vorliegenden Eilverfahren ausdrücklich nur auf Forderungen aus dem Pauschalvertrag und aus solchen Zusatzaufträgen, über die schriftliche Vereinbarungen geschlossen wurden. Insbesondere der Bautenstand im Zeitpunkt der Kündigung war feststellbar und musste wegen der fortgesetzten Bautätigkeit auch festgestellt werden, selbst wenn noch keine Schlussrechnungen von Subunternehmern vorlagen.

Zu Recht weisen die Streithelfer zwar darauf hin, dass die Rechtskraft eines im ordentlichen Verfahrens ergangenen Urteils, das den Werklohnanspruch wegen Fehlens einer prüfbaren Rechnung als nicht fällig abweist, es nicht hindere, die Klage auf der Grundlage einer neuen Rechnung zu wiederholen (vgl. Zöller/Vollkommer, 23. Aufl. 2002, Vor § 322 ZPO Rn. 57). Im Falle einer nicht prüfbaren Abrechnung kann die Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden; eine endgültige Klageabweisung wegen fehlender Substanziierung des Vergütungsanspruchs kommt in diesem Falle nicht in Betracht (BGH NJW 2000, 3716). Diese für das ordentliche Klageverfahren anerkannten Grundsätze sind bei einer entsprechenden Anwendung der materiellen Rechtskraftwirkungen im Eilverfahren zu beachten. Voraussetzung für die rechtliche Erheblichkeit dieser Überlegung wäre es jedoch, dass das Landgericht im Erstverfahren den Verfügungsanspruch nur wegen Fehlens einer prüffähigen Schlussrechnung als zur Zeit unbegründet verneint hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Weder der Urteilsausspruch noch die Entscheidungsgründe enthalten eine solche Einschränkung. Vielmehr ergibt eine Betrachtung der Entscheidungsgründe in ihrem Gesamtzusammenhang ohne vernünftigen Zweifel, dass das Landgericht den Anspruch verneint hat, weil es der Klägerin nicht gelungen war, einen Restwerklohn nach den Grundsätzen, die beim vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag anzulegen sind, schlüssig zu begründen. Dies wird aus den einleitenden Ausführungen auf Seite 8 und 9 des Urteils deutlich, die das Ergebnis tragen. Daran vermögen spätere Ausführungen des Landgerichts auf Seite 11 des Urteils nichts zu ändern, dass der Anspruchsteller eine prüffähige Rechnung im Sinne der §§ 14, 16 VOB/B und dazugehörige Unterlagen vorlegen "müsste", aus denen sich die Vergütung für die Teilleistung gemessen am Pauschalpreis nachvollziehbar berechnen lasse, und dass mangels einer prüffähigen Rechnung schon der Bestand der Forderung nicht nachgewiesen sei. Das Landgericht hat damit ersichtlich zum Ausdruck bringen wollen, dass an eine schlüssige Darlegung des Restwerklohnanspruchs beim vorzeitig gekündigten Pauschalvertrag ihrem Inhalt nach Anforderungen wie an eine prüffähige Rechnung zu stellen seien. Es hat jedoch an keiner Stelle erklärt, dass der Anspruch zur Zeit nicht fällig sei, weil es an der formalen Voraussetzung der Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung fehle. Das liegt auch deshalb fern, weil es auf die Fälligkeit des Anspruchs im Rahmen des § 648 BGB nicht ankommen konnte, da die Vorschrift dazu bestimmt ist, auch nicht fällige Ansprüche des Werkunternehmers zu sichern (BGH NJW 1977, 947). Kann aber nicht festgestellt werden, dass das Erstgericht den Anspruch nur als zur Zeit unbegründet verneint oder wenigstens diese Frage offengelassen hat (vgl. Zöller/Vollkommer Vor § 322 ZPO Rn. 59), dann ist von einer für das Eilverfahren endgültigen Verneinung des Anspruchs mangels schlüssigen Vorbringens auszugehen. Da die Schuldnerin seinerzeit nicht den Weg gewählt hat, ihr als unzureichend beurteiltes Vorbringen in der Berufungsinstanz des Erstverfahrens nachzubessern, vielmehr ihre Berufung zurückgenommen hat, um einen erneuten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Amtsgericht Marburg anzubringen, steht ihr nunmehr das Hindernis der materiellen Rechtskraft entgegen. In Rechtsprechung und Lehre ist weitgehend anerkannt, dass die materielle Rechtskraft einer ablehnenden Entscheidung einen erneuten Antrag dann nicht hindert, wenn die Ablehnung auf fehlender Glaubhaftmachung beruht und neue Mittel der Glaubhaftmachung beigebracht werden können (OLG Stuttgart NJW 1964, 48, 49; Rosenberg/Gaul/Schilken § 74 III 1 a, S. 1000; Zöller/Vollkommer Vor § 916 ZPO Rn. 13, § 922 ZPO Rn. 18; MünchKommZPO/Heinze Vor § 916 ZPO Rn. 53; Thomas/Putzo § 922 ZPO Rn. 10; Dunkl, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 3. Aufl. 1999, A 67; Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Band II, 2. Aufl. 1999, § 922 ZPO Rn. 25). Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Das Erstgericht hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung unzweifelhaft nicht deswegen abgelehnt, weil es an einer Glaubhaftmachung gefehlt habe, sondern weil bereits der Anspruch nicht schlüssig dargelegt worden war (vgl. UA S. 11, 1. Absatz). Es kommt nicht darauf an, ob die Schuldnerin mit tatsächlichen Schwierigkeiten konfrontiert war, ihre Restforderung ordnungsgemäß zu berechnen, etwa weil ihrer zuständigen Stelle seinerzeit keine genügenden personellen Kapazitäten zur Verfügung standen. Denn die Rechtskraft knüpft allein daran an, ob die Tatsachen bereits vorhanden waren, nicht daran ob sie die Schuldnerin bereits erkannt hatte oder hätte erkennen können. Selbst dann, wenn man auf die Erkenntnismöglichkeiten der Schuldnerin abzustellen hätte, stand ihr jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Erstgericht auch in Anbetracht der Schwierigkeiten bei einem größeren Bauvorhaben noch genügend Zeit zur Verfügung, eine ordnungsgemäße Darlegung ihres Restwerklohns zu Stande zu bringen. Der ihr zur Verfügung stehende Zeitraum umfasste immerhin mehr als vier Monate. Gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B wird es dem vorzeitig gekündigten Auftragnehmer abverlangt, eine Abrechnung über die ausgeführten Leistungen "unverzüglich" vorzulegen. Die Schuldnerin als seinerzeit einer der größten deutschen Bauunternehmungen hätte die entsprechenden Kapazitäten rechtzeitig schaffen und einsetzen müssen, wenn sie eine einstweilige Verfügung erfolgreich durchsetzen wollte. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung fallen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO dem Kläger zur Last.

Die Entscheidung über die durch die Nebenintervention verursachten Kosten folgt aus § 101 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil des Senats ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit einem Rechtsmittel nicht mehr angreifbar und somit rechtskräftig.