OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.03.2002 - 6 U 254/01
Fundstelle
openJur 2012, 23341
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Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin zu 1) wird das am 22.11.2001 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Der Beschluß - einstweilige Verfügung - des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.09.2001 in der Fassung des angefochtenen Urteils wird zu Ziff. I. 1., I. 2., II. und III. aufgehoben. Insoweit wird der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Im übrigen ( Ziff. I. 3. der einstweiligen Verfügung) wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben zu tragen: Die Antragstellerin 4/5 der Gerichtskosten, 11/15 der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) und die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 2) in vollem Umfang; die Antragsgegnerin zu 1) jeweils 1/5 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Im übrigen haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Antragstellerin 5/7 und die Antragsgegnerin zu 1) 2/7 zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin zu 1) ist teilweise begründet.

1.

Für den unter Ziff. I. 1. geltend gemachten Unterlassungsanspruch, der im wesentlichen darauf gerichtet ist, der Antragsgegnerin den Vertrieb von Handbüchern und/oder Echtheitszertifikaten (COAL) des Softwareprogramms "Microsoft Windows" zu untersagen, fehlt es an einem Verfügungsgrund. Das gleiche gilt für die Anträge auf Auskunftserteilung (Ziff. II.) und Sicherstellung (Ziff. III.), soweit sich diese Anträge auf die in dem Unterlassungsantrag zu Ziff. I. 1. genannten Handlungen und Einzelbestandteile beziehen. Unabhängig von der Frage, ob § 25 UWG (entsprechende) Anwendung findet, ist die zur Annahme eines Verfügungsgrundes erforderliche Dringlichkeit unter dem Gesichtspunkt der "Selbstwiderlegung" jedenfalls dann zu verneinen, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gegeben hat, daß ihm die Angelegenheit so eilig doch nicht ist. Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin mit der gerichtlichen Geltendmachung ihres Unterlassungsanspruchs so lange gezögert, daß die Dringlichkeit zu verneinen ist.

Der Lieferung der Antragsgegnerin an die Fa. BRN. in Landau vom 06.08. 2001, welche die Antragstellerin zum Anlaß für den am 19.09.2001 gestellten Eilantrag genommen hat, war bereits im Oktober 2000 ein Vorfall vorausgegangen, der - vom Rechtsstandpunkt der Antragstellerin ausgehend - den hier in Rede stehenden Unterlassungsanspruch begründete. Die Antragsgegnerin hatte mit Rechnung vom 18.10.2000 drei COA-Labels ("Echtheitszertifikate") zu dem Programm "Windows 2000 Professional (OEM)" an eine "SHS M. GbR" als Lizenzen verkauft. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin aus diesem Grund mit Schreiben vom 23.02.2001 abgemahnt, wobei sich aus diesem Schreiben auch ergibt, daß mindestens ein COA-Label auf ein Handbuch aufgeklebt war. Mit dem Abmahnschreiben hat die Antragstellerin von der Antragsgegnerin eine Unterwerfungserklärung verlangt, die mit den Eilanträgen zu Ziff. I. 1. und 2. inhaltlich in den wesentlichen Punkten übereinstimmt (Bl. 102 d.A.). Die Antragsgegnerin hat in der Folgezeit keine Unterwerfungserklärung abgegeben. Unter diesen Umständen war die Antragstellerin zur Wahrung des Verfügungsgrundes gehalten, ihre Unterlassungsansprüche alsbald im Wege eines Eilverfahrens gerichtlich geltend zu machen. Für den mehrere Monate nach Abfassung des Abmahnschreibens gestellten Eilantrag kann keine Dringlichkeit mehr bejaht werden. Dies betrifft nicht nur das Softwareprogramm "Windows 2000 Professional", auf das sich die Lieferung der Antragsgegnerin im Oktober 2000 bezog. Denn hierauf beschränkte sich die Wiederholungsgefahr nicht. Vielmehr sind von dem Dringlichkeitsverlust sämtliche Softwareprogramme "Windows" erfaßt, zumal die Antragstellerin selbst in ihrem Abmahnschreiben vom 23.02. 2001 ihr Unterlassungsbegehren verallgemeinernd auf sämtliche "Windows"-Programme erstreckt hat.

Aus dem Verhalten der Antragsgegnerin nach der Abmahnung vom 23.02.2001 ergeben sich keine die Dringlichkeit erhaltenden Umstände. Der vorgelegte Schriftwechsel endet mit dem Anwaltsschreiben der Antragsgegnerin vom 21.03.2001, in dem der Antragstellerin vorgehalten wird, sie habe noch nicht nachgewiesen, daß ihr die geltend gemachten Urheberrechte zustehen. Zu einer Einigung oder zu einem Einlenken der Antragsgegnerin kam es nicht. Auch wenn man das Verhalten der Fa. Cs. If. Tc. GmbH, der Muttergesellschaft der Antragsgegnerin, in die Würdigung mit einbezieht, ist die Dringlichkeit nicht erhalten geblieben. Die Antragstellerin hat der Fa. Cs. gleichartige Verstöße, insbesondere den unerlaubten Vertrieb von Echtheitszertifikaten als Lizenzen, vorgehalten. Auf diesem Hintergrund wurden zwischen der Antragstellerin und der Fa. Cs. etwa seit Oktober 2000 Vergleichsverhandlungen geführt, die aber im Mai 2001 schließlich scheiterten. Die Dringlichkeit ist nach der Abmahnung vom 23.02.2001 und dem Scheitern der danach noch geführten Vergleichsverhandlungen später nicht wiederaufgelebt oder neu entstanden. Ein erneuter gleichartiger Verletzungsvorgang läßt die Dringlichkeit nicht wieder neu entstehen. Die bereits entfallene Dringlichkeit lebt nur dann wieder auf, wenn sich die Umstände wesentlich verändern, wie etwa bei einer einschneidenden Veränderung der Art und Intensität fortgesetzter Verletzungshandlungen, einer völlig neuen Verletzungssituation oder einem inhaltlich von den bisherigen Zuwiderhandlungen deutlich abweichenden Verstoß (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., 54. Kapitel, Rdnr. 37; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 25 Rdnr. 19).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine wesentliche Änderung der maßgebenden Umstände hat nicht stattgefunden. Die Antragsgegnerin hat ihr Verletzungsverhalten nicht wesentlich intensiviert. Der zum Anlaß des vorliegenden Verfahrens genommene Verstoß, nämlich die Lieferung an die Fa. BRN. im August 2001, unterscheidet sich qualitativ nicht wesentlich von dem Verstoß im Oktober 2000. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß die Lieferung an die Fa. BRN. - nach der Behauptung der Antragstellerin - auch gefälschte COA-Labels umfaßt haben soll. Denn insoweit geht es nicht um eine Verschärfung des früheren Verletzungsverhaltens, sondern um einen neuen Verstoß vor, der Gegenstand eines eigenständigen Unterlassungsanspruchs ist und von der Antragstellerin mit dem Antrag zu I. 3. gesondert geltend gemacht wird. Die Dringlichkeit ist auch nicht deshalb wieder aufgelebt, weil die Antragstellerin Anlaß zu der Annahme gehabt habe, daß die Antragsgegnerin ihr Verletzungsverhalten eingestellt habe. Insbesondere ließ sich aus dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Bochum (11 S 516/00), den die Fa. Cs. gegen eine gewerbliche Abnehmerin führte, der sie ein Handbuch mit Echtheitszertifikat als Lizenz geliefert hatte, ein solcher Schluß nicht ziehen. Zwar hat das Landgericht Bochum durch Urteil vom 08.05. 2001 die Berufung der Fa. Cs. gegen das die Klage abweisende Urteil zurückgewiesen, weil ein Handbuch mit Echtheitszertifikat keine Lizenz verkörpere und keinen relevanten Wert habe. Dabei ließ das Landgericht Bochum allerdings offen, ob der Antragstellerin, die der Abnehmerin als Streithelferin zur Seite stand, aufgrund ihres Markenrechts Verbietungsrechte zustehen. Die Antragstellerin konnte nicht davon ausgehen, daß die Fa. Cs. und in ihrem Gefolge die Antragsgegnerin die Einschätzung des Landgerichts Bochum zur Wertlosigkeit der vermeintlichen Lizenzen als eine im Verhältnis der Parteien abschließende Bewertung akzeptieren würden. Gegen eine solche Annahme sprach bereits das in der Parallelsache 6 U 20/02 ( Fa. Cs. u.a. ./. Microsoft) vorgelegte Anwaltsschreiben der Fa. Cs. vom 23.03.2001. In diesem Schreiben (unter Ziff. 3 b) hatte die Fa. Cs. ihren Rechtsstandpunkt zu der Problematik "Einzelverkauf von Handbüchern / COA-Urkunden als Lizenzen" dargelegt und erklärt, die Sache müsse notfalls ausgestritten werden. Damit war ersichtlich eine rechtliche Auseinandersetzung mit der Antragstellerin angesprochen, nicht hingegen der Rechtsstreit mit einer Abnehmerin, der in letzter Instanz vor einem Landgericht endete. Es kommt noch hinzu, daß das Landgericht Bochum am 08.05.2001 entschieden hat, also in dem Monat (Mai), in dem die Vergleichsverhandlungen zwischen der Antragstellerin und der Firma Cs. gescheitert sind. Die Annahme, der Gegner habe seinen abweichenden Rechtsstandpunkt aufgegeben und werde sein künftiges Verhalten den Vorstellungen der Antragstellerin entsprechend einrichten, lag angesichts des fast gleichzeitigen Scheiterns der Vergleichsverhandlungen offensichtlich fern. Die im Verhandlungstermin vor dem Senat vorgetragene Behauptung der Antragstellerin, im Rahmen der Vergleichsverhandlungen sei in einem Gespräch der beteiligten Rechtsanwälte im Februar 2001 der Eindruck entstanden, die Gegenseite akzeptiere, daß das beanstandete Verhalten rechtswidrig gewesen sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Selbst wenn eine objektive Grundlage für einen solchen Eindruck damals gegeben war, so ist sie jedenfalls durch das bereits erwähnte Anwaltsschreiben der Fa. Cs. vom 23.03.2001 entfallen. Die Antragstellerin konnte des weiteren auch nicht davon ausgehen, daß die Fa. Cs. und die Antragsgegnerin die gewerbliche Tätigkeit, über deren Rechtmäßigkeit sie sich mit der Antragstellerin auseinandersetzen wollten, vorsichtshalber einstweilen unterlassen würden.

2.

Der Unterlassungsantrag zu Ziff. I. 2., der im wesentlichen darauf gerichtet ist, der Antragsgegnerin den Vertrieb von Einzelbestandteilen aus Softwareprogrammpaketen zu untersagen, die mit dem Zeichen "Microsoft" und/oder "Windows" gekennzeichnet sind, hat gleichfalls keinen Erfolg. Das gleiche gilt für die Anträge auf Auskunftserteilung (Ziff. II.) und Sicherstellung (Ziff. III.), soweit sich diese Anträge auf die in dem Unterlassungsantrag zu Ziff. I. 2. genannten Handlungen und Einzelbestandteile beziehen. Der auf § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und § 15 MarkenG gestützte Unterlassungsantrag zu Ziff. I. 2. entfernt sich zum einen zu weit von der konkreten Verletzungsform. Die Antragstellerin beanstandet, daß die Antragsgegnerin im August 2001, ebenso wie im Oktober 2000 COA-Labels vertrieben hat, die auf Handbücher geklebt waren. Die Erstreckung auf weitere Einzelbestandteile von Softwareprogrammen bewegt sich außerhalb des Bereiches, für den aufgrund der konkreten Verletzungsvorgänge noch Wiederholungsgefahr anzunehmen ist.

Soweit die Antragstellerin die Verwendung gefälschter Echtheitszertifikate (COA-Labels) einbezieht, wird ihr Begehren im übrigen bereits durch den Unterlassungsantrag zu Ziff. I. 3. erfaßt. Für den dementsprechend zu beschränkenden Unterlassungsanspruch fehlt es wiederum aus den oben unter Ziff. 1. dargelegten Gründen an einem Verfügungsgrund, da die Antragstellerin durch ihr zögerliches Verhalten nach der Abmahnung vom 23.02.2001 die Vermutung der Dringlichkeit selbst widerlegt hat. 3. a) Erfolglos bleibt die Berufung der Antragsgegnerin zu 1), soweit das Landgericht dem Unterlassungsantrag zu Ziff. I. 3. entsprochen hat. Der Verfügungsgrund wird gemäß § 25 UWG vermutet, da das beanstandete Verhalten der Antragsgegnerin (auch) gegen § 1 UWG verstößt. Die Vermutung der Dringlichkeit ist insoweit nicht widerlegt. Es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, daß die Antragstellerin von einem gleichartigen Verstoß der Antragsgegnerin, d.h. von der Verwendung gefälschter COA-Labels, schon vor dem Vorfall im August 2001 Kenntnis erlangt habe. Die fraglichen COA-Labels (aufgeklebt auf Handbücher) sind, von der Firma BRN. zur Überprüfung übersandt, bei der Antragstellerin am 13.08.2001 eingegangen und dort zunächst untersucht worden. Auf dieser Grundlage war der am 19.09.2001 bei Gericht eingereichte Eilantrag zur Wahrung des Verfügungsgrundes noch rechtzeitig. Auch ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin ist glaubhaft gemacht. Der vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil aus § 97 UrhG abgeleitete Unterlassungsanspruch ist - jedenfalls auch - aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und aus § 1 UWG begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, daß die den fünf Exemplaren des Produkts "Microsoft Windows 2000 Professional" beigefügten COA-Labels gefälscht waren. Allerdings führt ein Vergleich durch Betrachtung einerseits des mit der Anlage AST 7 zur Akte gereichten und von der Antragstellerin als Fälschung bezeichneten COA-Labels und andererseits der unstreitig echten COA-Labels bei den Anlagen AST 3 und AST 5 noch nicht zu einem hinreichend klaren Ergebnis, weil der Senat aus eigener Kenntnis nicht beurteilen kann, ob die blassere Farbgebung (lila und hellgrün) des COA-Labels bei der Anlage AST 7 außerhalb der bei der Herstellung echter COA-Labels produktionsbedingt möglichen Bandbreite liegt.

Die von der Antragstellerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn Kl. reicht aber zur Glaubhaftmachung im Eilverfahren aus. Der Umstand, daß Herr Kl. bei der Antragstellerin bzw. ihrer deutschen Tochterfirma angestellt ist, genügt nicht, um seine Glaubwürdigkeit nachhaltig in Zweifel zu ziehen. Herr Kl. hat an Eides Statt versichert, er habe bei seiner Überprüfung der hier in Rede stehenden COA-Labels anhand des Hologrammstreifens und der Farbgebung festgestellt, daß es sich um Fälschungen handele. Demgegenüber hat der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, Herr Sh., unter Darlegung der Einzelheiten eidesstattlich versichert, daß sämtliche COA-Labels im Lager der Antragsgegnerin sorgfältig geprüft würden und daß dies auch mit den an die Fa. BRN. versandten Stücken geschehen sei, wobei sich keine Mängel ergeben hätten. Die eidesstattliche Versicherung des Herrn Kl. hat gegenüber derjenigen des Geschäftsführers der Antragsgegnerin indessen den höheren Beweiswert. Hierfür ist ausschlaggebend, daß Herr Kl. die fraglichen COA-Lizenzen nicht nur im Rahmen einer allgemeinen Routineüberprüfung untersucht hat. Er hat vielmehr aufgrund eines bereits vorhandenen Fälschungsverdachtes eine konkrete und gezielte Prüfung vorgenommen, die aufgrund der situationsbedingt geschärften Wahrnehmungsbereitschaft eine relativ hohe Richtigkeitsgewähr bietet. An dieser Einschätzung ändert sich mit Rücksicht auf die im Eilverfahren gültigen Beweismaßstäbe auch dann nichts Entscheidendes, wenn Herr Kl., wie die Antragsgegnerin behauptet, bei anderer Gelegenheit die Echtheit von Computer- Programmen unzutreffend beurteilt haben sollte.

Der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragsgegnerin kommt demgegenüber kein hinreichender Beweiswert zu. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu der Überprüfung der an die Fa. BRN. gelieferten COA-Labels eigene Wahrnehmungen gemacht hat. Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat der Geschäftsführer der Antragsgegnerin die ohnehin naheliegende Annahme bestätigt, daß er die Ware nicht selbst prüfe. Er hat erklärt, er gebe die entsprechenden Anweisungen und mache Stichproben, soweit es seine Zeit erlaube. Seine eidesstattliche Versicherung kann daher nur darüber Auskunft geben, unter welchen Voraussetzungen bei einer den Anweisungen entsprechenden Prüfung mit einer Entdeckung von Fälschungen zu rechnen ist. Die Möglichkeit einer im Einzelfall unzulänglichen Überprüfung wird dadurch nicht ausgeräumt.

b)

Der Auskunftsantrag zu Ziff. II war insgesamt zurückzuweisen. Dies gilt auch bezüglich der Handlungen, die durch den Unterlassungsantrag zu Ziff. I. 3. erfaßt werden. Grundsätzlich kann ein Auskunftsanspruch nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, da hierin eine (nach Vollziehung später nicht mehr umkehrbare) Vorwegnahme der Hauptsache liegen würde. Eine Ausnahme gilt nach Maßgabe der § 19 Abs. 3 MarkenG und § 101 a Abs. 3 UrhG in Fällen einer offensichtlichen Rechtsverletzung. Offensichtlichkeit in diesem Sinne ist dann gegeben, wenn eine Fehlentscheidung oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessens kaum möglich erscheint (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, § 19 Rdnr. 34). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat zwar, wie ausgeführt, glaubhaft gemacht, daß die an die Firma BRN. gelieferten COA-Labels zu dem Programm "Microsoft Windows 2000 Professional" gefälscht sind. Die zuverlässige Feststellung einer Fälschung, die zu der Annahme einer offensichtlichen Rechtsverletzung berechtigen würde, kann auf die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn Kl. jedoch nicht gestützt werden.

c)

Auch der Antrag auf Herausgabe zur vorläufigen Verwahrung gemäß Ziff. III. bleibt erfolglos. Aus den bisherigen Ausführungen folgt bereits, daß nur gefälschte COA-Labels Gegenstand des Sicherstellungsbegehrens sein können. Zu beschränken ist ein solches Begehren überdies auf die von der Antragstellerin konkret bezeichneten Fälschungsstücke. Denn der durch die Sequestration zu sichernde Vernichtungsanspruch ( § 18 MarkenG) bezieht sich nur auf die tatsächlich geschehenen (glaubhaft gemachten) Verletzungshandlungen. Die danach für eine Sicherstellung noch in Betracht kommenden COA-Labels sind an die Fa. BRN. geliefert und von dort an die Antragstellerin übersandt worden. Sie befinden sich jedenfalls nicht im Besitz der Antragsgegnerin, so daß diese nicht zur Herausgabe an den Gerichtsvollzieher verpflichtet werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und entspricht dem Maß des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens.