Die Berufung des Klägers gegen das am 16.9.1999 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer des Klägers beträgt 35.238,20 DM.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 ZPO abgesehen.
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die geltend gemachten Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte verneint. Soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu 1) den Widerruf der angeblich von Mitarbeitern der Beklagten aufgestellten Behauptung begehrt, der Kläger habe im Rahmen der Garantieauslobung zum Mindesthaltbarkeitsdatum (künftig "MHD" abgekürzt) Manipulationen vorgenommen und versucht, die Beklagte zu betrügen, ist die Klage unbegründet. Ein solches Begehren auf Widerruf einer objektiv ehrkränkenden Behauptung in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB (vgl. BGHZ 128, 1, 6) bzw. unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß § 823 BGB i.V.m. § 249 BGB (vgl. BGHZ 37, 187, 189) setzt voraus, daß die Unrichtigkeit der Behauptung feststeht. Läßt sich nicht klären, ob eine Behauptung richtig ist oder nicht, so kann vom Beklagten nicht verlangt werden, daß er bzw. seine Mitarbeiter diese Behauptung widerrufen (vgl. BGHZ 37, 187, 189). Der vom Kläger begehrte Widerruf gegenüber sämtlichen Mitarbeitern des Warenhauses der Beklagten in E. setzt jedoch unabhängig davon, daß der darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht nur die Unwahrheit einer solchen Behauptung beweisen muß, auch voraus, daß der Kläger beweist, daß Mitarbeiter diese Äußerung tatsächlich gegenüber dem Kläger am 31.3.1998 im Zusammenhang mit einer vom Kläger vorgelegten "M."-Packung mit abgelaufenem MHD bzw. am 20.4.1998 bezüglich der mit abgelaufenem MHD versehenen Artikel einer Frischmilchtüte "G." und einer Packung Heringsfilets der Marke "N." abgegeben haben und nicht nur einen entsprechenden Verdacht geäußert haben (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 2, 2.Aufl., § 1004 Rdnr. 20). Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat der Kläger seine Behauptung, daß der Ressortleiter W ihn am 31.3.1998 als "Betrüger" bezichtigt habe, was der Marktleiter S sich zu eigen gemacht habe, nicht bewiesen. Die vom Kläger zu dieser Behauptung angebotene Zeugin K, die am 31.3.1998 als Mitarbeiterin der Beklagten an der Informationstheke in der Filiale in E. arbeitete, hat bei ihrer Vernehmung vor dem Senat die entsprechende Behauptung des Klägers nicht bestätigt. Sie hat sich bezüglich der "M."-Packung lediglich an eine "Auseinandersetzung" zwischen dem Kläger und dem stellvertretenden "Food-Leiter" der Beklagten, dem Zeugen W, um die Auszahlung der ausgelobten Frischegarantie erinnert. Die Zeugin, die nach eigener Einschätzung schlecht hört, hat aber nicht wahrgenommen, welche Worte der Zeuge W gegenüber dem Kläger gebraucht hat, insbesondere hat sie nicht gehört, daß die Worte: der Kläger "betrüge", gefallen sind. Einen Beweis durch weitere Zeugen hat der Kläger nicht angeboten. Demgegenüber haben sowohl der Zeuge W und auch der Leiter des Marktes der Beklagten in E., der Zeuge S, glaubhaft bekundet, daß sie dem Kläger bei der Diskussion um die Auszahlung der Garantieleistung für die "M."-Packung am 31.3.1998 nicht vorgeworfen haben, daß der Kläger "betrüge" oder "manipuliere". Das Gericht verkennt nicht, daß beide Mitarbeiter der Beklagten ein Interesse daran haben dürften, ihr Verhalten gegenüber dem Kläger in einer für sie selbst günstigen Sicht darzustellen.
Allein dieser Umstand rechtfertigt es aber nicht, davon ausgehen zu können, daß die Zeugen W und S bei ihrer Aussage die Unwahrheit gesagt haben. Entgegen der Ansicht des Klägers bestand für das Gericht keine Veranlassung, den Kläger als Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder ihn - erneut - informatorisch gemäß § 141 ZPO zu der von ihm behaupteten ehrenrührigen Äußerung von Mitarbeitern der Beklagten anzuhören. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme spricht für eine zutreffende Darstellung des Klägers von den Gesprächen am 31.3. und 20.4.1998 keine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit, die Voraussetzung für eine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO wäre (vgl. BGH NJW 1997, 3230, 3231; NJW 1999, 363, 364). Aus denselben Gründen bedurfte es auch - unter Ausübung des dem Gericht obliegenden pflichtgemäßen Ermessens - keiner (erneuten) Anhörung des Klägers gemäß § 141 ZPO, zumal er bereits im Senatstermin vom 14.3.2000 informatorisch angehört wurde. Die im Urteil des EuGH vom 27.10.1993 (NJW 1995, 1413 - Dombo Beheer B.V../.Niederlande) im Hinblick auf die "Waffengleichheit" der Parteien im Prozeß aufgestellten Grundsätze greifen hier - unabhängig von der Frage, ob die Besonderheiten des niederländischen Zivilprozeßrechts auf das deutsche Recht überhaupt übertragbar sind (dazu kritisch: OLG München NJW-RR 1996, 958, 959; LG Mönchengladbach NJW-RR 1998, 501,502) - nicht. Der EuGH verlangt, daß jeder Partei eine vernünftige Möglichkeit eingeräumt werden muß, ihren Fall - einschließlich der Zeugenaussagen - vor Gericht unter Bedingungen zu vertreten, die für diese Partei keinen wesentlichen Nachteil im Verhältnis zum Prozeßgegner bedeuten. Dies habe zur Folge, daß bei nur zwei bei einem Treffen anwesenden Personen, unabhängig von der Parteirolle, auch beiden die Gelegenheit gegeben werden müsse, vor Gericht auszusagen. Diese Grundsätze sind vorliegend nicht verletzt. Es mangelt an der Voraussetzung, daß nur der Kläger - bei den Diskussionen um die Auszahlung von Waren mit überschrittenem MHD - mit nur einem Mitarbeiter der Beklagten anwesend war. Vielmehr waren sowohl am 31.3.1998 als auch bei der Erteilung des Hausverbotes am 20.4.1998 mehrere Zeugen zugegen, die sämtlich vernommen wurden. Bei dieser Sachlage ist für einen Verstoß gegen das Prinzip des "fairen Verfahrens" und den Grundsatz der "Waffengleichheit" kein Raum (vgl. BGH NJW 1999, 352; OLG Düsseldorf VersR 1999, 205). Das Landgericht hat auch zutreffend einen Anspruch des Klägers auf einen "eingeschränkten Widerruf" verneint. Ein solches von der Rechtsprechung zugelassenes Begehren (vgl. BGHZ 69, 181; NJW 1977, 1681, 1682) scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil aufgrund der obigen Ausführungen der Kläger dafür beweisfällig geblieben ist, daß die Zeugen W bzw. S ihm gegenüber die behaupteten Äußerungen abgegeben haben. Auch das Unterlassungsbegehren des Klägers gemäß Klageantrag zu 2) ist unbegründet. Zwar wird in den Fällen, in denen der Verletzte (hier der Kläger) seinen Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 186 StGB (üble Nachrede) stützt, die Beweislast für die Richtigkeit einer ehrkränkenden Behauptung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dem Verletzer, d.h. der Beklagten, auferlegt. Unabhängig davon, daß der Kläger den behaupteten Vorwurf der Manipulation bzw. des Betruges von Mitarbeitern der Beklagten am 31.3.1998 bzw. am 20.4.1998 zur Überzeugung des Gerichts nicht nachgewiesen hat, sieht es der Senat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme als bewiesen an, daß der Kläger an den beiden genannten Tagen Mitarbeitern tatsächlich Waren mit abgelaufenem MHD vorgelegt hat, die nicht aus dem jeweiligen Regal stammten, in dem die Waren üblicherweise abgestellt werden. Die Mitarbeiter der Beklagten, die Zeugen W und S haben glaubhaft geschildert, daß sie am 30.3.1998 das reguläre Regal mit "M"-Packungen darauf überprüft haben, ob sich dort Waren mit überschrittenem MHD befunden haben. Dazu bestand für die beiden Zeugen auch Veranlassung, da der den beiden Zeugen schon seit langem als sogenannter "MHD-Jäger" bekannte Kläger bereits an den Tagen zuvor jeweils eine "M"- Packung mit Ablaufdatum 9.12.1997 vorgelegt und dabei jeweils den ausgelobten Betrag von 5.- DM erhalten hatte. Beide Zeugen haben bestätigt, das Regalfach mit den "M"-Packungen am 30.3.1998 auf Ware mit überschrittenem MHD untersucht zu haben. Auch für den Marktleiter S bestand aufgrund der vorgenommenen Auszahlungen an den Kläger über mehrere Tage - nach der Aussage des Vaters des Klägers geschah dies an 5 Tagen vor dem 31.3.1998 - wegen "M"-Packungen mit abgelaufenem MHD genügend Anlaß, selbst zu kontrollieren, ob sich im Regal noch abgelaufene Ware befand. Der Umstand, daß sich der Zeuge W nur an eine stichprobenartige Kontrolle des Zeugen S erinnerte, steht einer intensiveren Kontrolle durch den Marktleiter zu einem anderen Zeitpunkt an diesem Tag nicht entgegen. Angesichts der überzeugenden Aussagen der beiden Mitarbeiter der Beklagten vermag sich das Gericht nicht der Aussage des Vaters des Klägers, dem Zeugen P, anzuschließen, der bekundet hat, gesehen zu haben, daß der Kläger ein Paket "M." mit dem MHD Dezember 1997 aus dem regulären Regal genommen habe. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Vater, der von seinem Sohn bei Einkäufen in Supermärkten begleitet wird, kein unparteiischer Zeuge ist, sondern erkennbar bestrebt ist, den Vortrag seines Sohnes zu stützen, zumal ihm - bei Aufhebung des Hausverbotes gegenüber dem Kläger - der Vorteil zuteil werden würde, wieder gemeinsam mit dem Kläger den Markt der Beklagten in E. aufsuchen zu können. Darüberhinaus war dieser Zeuge offenbar selbst an der Auszahlung von Frischegarantien stark interessiert. Das zeigt sich an der Schilderung des Zeugen P., am 20.4.1998 eine Milchtüte der Marke "G", Fettgehalt 1,5 %, im Regal gefunden zu haben, obwohl zur Überzeugung des Senats auch hier bei der am Samstag zuvor, dem 18.4.1998 durchgeführten Inventur der Molkereiprodukte festgestellt wurde, daß sich keine Milchtüte der Marke "G" mehr im Regal befand. Nach der Aussage des Zeugen O wäre eine solche Milchtüte auch hinter der Blende bei der Kontrolle aufgefallen, wenn sie sich dort befunden hätte. An diesem Montagmorgen, an dem der Vater des Klägers die Milchtüte angeblich im regulären Regal fand, war noch keine Frischmilch dieser Marke angeliefert worden, so daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß sich noch eine - beschädigte - Milchtüte im Regal befinden konnte. Der Senat folgt auch insoweit den glaubhaften Aussagen der Zeugen O und B. Bei der Würdigung der Aussagen der gehörten Zeugen ist grundsätzlich davon auszugehen, daß beim Vater des Klägers ein stärkeres Interesse am Ausgang des Rechtsstreits zu erwarten ist als bei Angestellten oder freien Mitarbeitern der Beklagten.
Der Senat geht auch aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen O und B davon aus, daß der Kläger die von ihm an der Informationstheke vorgelegte Packung Heringsfilets der Firma N. mit dem abgelaufenen MHD nicht aus dem regulären Regal gezogen hat, weil er dazu über eine dort abgestellte Palette hätte steigen bzw. sich über diese hätte beugen müssen, was von den beiden Zeugen O und B hätte gesehen werden müssen, die den Kläger dabei beobachteten, als er sich vor den Fischregalen aufhielt. Angesichts dieser Beobachtung der beiden Zeugen kann dahingestellt bleiben, ob sich am 20.4.1998 tatsächlich noch eine Packung Heringsfilets mit abgelaufenem MHD, wie von der Zeugin W bekundet, im Regal befunden hat. Dem steht die Aussage des Zeuge O entgegen, der nachvollziehbar geschildert hat, am 17./18.4. 1998 eine Inventur nicht nur bei den Molkereiprodukten, sondern auch bei den Fischkonserven durchgeführt zu haben, wobei eine Packung Räucherlachs mit abgelaufenem MHD aufgefallen war. Bei der Aussage der Zeugin W ist im übrigen zu berücksichtigen, daß sie selbst mehrfach in der Filiale der Beklagten in E. Frischegarantien ausgezahlt erhielt und ihr selbst zwischenzeitlich ein Hausverbot von der Beklagten erteilt wurde, das Gegenstand eines beim 17. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main anhängigen Rechtsstreits ist. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß der Kläger keine gemäß § 890 ZPO strafbewehrte Unterlassung von der Beklagten verlangen kann, ohne daß es auf das Bestehen einer Wiederholungsgefahr ankäme. Ferner ergibt sich daraus, daß die Beklagte dem Kläger zu Recht ein Hausverbot erteilt hat, so daß auch der Klageantrag zu 3) keinen Erfolg hat. Es bestehen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, tatsächliche Anhaltspunkte für einen Verdacht der Manipulation durch den Kläger, was zu einer nicht nur unwesentlichen Störung des Betriebsablaufs führt. Dies reicht aus, dem Kläger ein Hausverbot zu erteilen.
Da der Kläger die Auslobungsregeln der Beklagten verletzt hat, besteht kein Anspruch des Klägers auf Auszahlung von 15.- DM gemäß § 657 BGB für die mit überschrittenem MHD vorgelegten Produkte "M", Frischmilch "G." und der "N.-Heringsfilets". Das Landgericht hat ebenfalls aus zutreffenden Gründen einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß Klageantrag zu 4) mangels eines Haftungstatbestandes sowohl aus Vertrag als auch aus unerlaubter Handlung verneint. Der Kläger verlangt insoweit 12.723,20 DM. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage auf Ersatz des angeblich entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB, zumal nach der von der Beklagten zwischenzeitlich eingeschränkten Auslobung der Frischegarantie von 5.- DM pro Artikel mit abgelaufenem MHD auf 5.- DM pro Person und Tag, unabhängig von der Anzahl der gefundenen Waren mit überschrittenem MHD, nicht mehr die Wahrscheinlichkeit besteht, eine derart hohe Einnahmequelle von durchschnittlich 575.- DM pro Monat wie zu Beginn des Jahres 1998 erzielen zu können, die der Kläger als Student - nach seinem Vortrag - nicht zu versteuern hatte. Auch erscheint der Vortrag des Klägers wenig glaubhaft, daß er infolge des Hausverbots "gezwungen" wäre, wesentliche Grundnahrungsmitteln, wie Brot, Milch, Mehl, Zucker und Eier - wie im einzelnen unter Nennung der jeweiligen Produkte im Schriftsatz vom 3.10.1998 auf S. 13 f (Bl. 70 f d.A.) ausgeführt - im nächstgelegenen Markt der Beklagten in H. einzukaufen. Es erscheint nicht nachvollziehbar, daß der Kläger bzw. seine Familie - auch unter Berücksichtigung von Nahrungsgewohnheiten - allein auf Produkte der Beklagten angewiesen wäre und er nicht auf vergleichbare Produkte in anderen Märkten an seinem Wohnort in E. bzw. dort im näheren Umkreis hätte zurückgreifen können. Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung erhöhter Fahrtkosten mit seinem PKW ist aus denselben Gründen wie der Anspruch auf entgangenen Gewinn zu verneinen. Dem Landgericht ist ferner zu folgen, soweit es den Klageantrag zu 5), der auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gemäß §§ 823, 847 BGB in Höhe von 2.500.- DM gerichtet ist, abgewiesen hat. Dem Opfer einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts steht ein Anspruch auf eine Geldentschädigung nur zu, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann. Ob eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, die die Zahlung einer Geldentschädigung erfordert, hängt insbesondere von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlaß und Beweggrund des Handelnden sowie dem Grad seines Verschuldens ab (vgl. BGHZ 128, 1, 12). Da die Aufstellung ehrverletzender unwahrer Tatsachenbehauptungen nicht bewiesen wurde und dem Kläger ein Hausverbot zu Recht erteilt wurde, scheidet ein solcher Schmerzensgeldanspruch bereits von vornherein aus, ohne daß über die geltend gemachte Höhe zu entscheiden wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.