Hessischer VGH, Beschluss vom 18.02.1991 - 1 TG 85/91
Fundstelle
openJur 2012, 19377
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Gründe

Die Beschwerde ist zulässig (§§ 146, 147 VwGO), jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug genommen wird, die begehrte einstweilige Anordnung erlassen. Allerdings hätte es sachgerechterweise unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Antragstellers zur Erreichung des mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgten Zwecks den Antragsgegner verpflichten sollen, nicht lediglich eine Stelle für den Antragsteller freizuhalten, sondern keinen der Beigeladenen bis zum Abschluß eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens zu befördern (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO). Dem Antragsteller geht es mit dem vorliegenden Verfahren zwar letztlich nur darum, auf einer der freien Planstellen befördert zu werden. Er macht seinen sog. Bewerbungsverfahrensanspruch jedoch im Konkurrenzverhältnis zu jedem der Beigeladenen geltend. Da er indessen die erstinstanzliche Entscheidung nicht angefochten hat, ist es dem Beschwerdegericht verwehrt, den Beschluß zu seinen Gunsten abzuändern.

Der Antragsgegner war verpflichtet, die streitbefangenen Beförderungsplanstellen auszuschreiben. Hieran vermag auch sein Beschwerdevorbringen nichts zu ändern, daß der Hauptpersonalrat angeregt habe, wegen der besonderen Situation infolge der Stellenanhebungen auf eine Ausschreibung der Planstellen zu verzichten. Die Verpflichtung zur Ausschreibung beruht auf dem Erlaß des Hessischen Ministers des Innern vom 11.9.1980 (StAnz. 1981, 586) i. d. F. vom 30.11.1981 (StAnz. S. 2366), und der infolge der gleichmäßigen Anwendung dieses Erlasses in den zurückliegenden Jahren geschaffenen Selbstbindung der Verwaltung. Der Hessische Minister des Innern kann zwar durch eine allgemeine Neuregelung diese Selbstbindung generell für die Zukunft aufheben bzw. ändern, es widerspricht jedoch dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG, in einem einzelnen Fall hiervon abzuweichen. Da der Erlaß des Hessischen Ministers des Innern vom 11.9.1980 das verfassungsrechtliche Gebot des Art. 33 Abs. 2 GG konkretisiert, wonach jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ein gleicher Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet ist (BVerwG, Beschluß vom 8.3.1988 -- VI P 32.85 --, BVerwGE 79, 101 = DÖV 1988, 155 = DVBl. 1988, 695 = PersR 1988, 183 = ZBR 1988, 256 = PersV 1989, 73 = NVwZ 1989, 563), konnte der Hauptpersonalrat auch nicht einseitig -- zu Lasten der Beschäftigten -- auf eine Ausschreibung der Beförderungsplanstellen verzichten. Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn die Verpflichtung der Dienststelle zur dienststelleninternen Ausschreibung von zu besetzenden Stellen (Dienstposten) sich allein aus einem entsprechenden Mitbestimmungstatbestand des Personalvertretungsgesetzes ableitete (vgl. hierzu den vorstehend zitierten Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts). Es kann dahingestellt bleiben, ob sich überhaupt aus dem Hessischen Personalvertretungsgesetz eine Verpflichtung zur Stellenausschreibung herleiten läßt, denn der Erlaß des Hessischen Ministers des Innern vom 11.9.1980 hat jedenfalls seine Rechtsgrundlage nicht in dem Personalvertretungsgesetz, auch wenn er nach Beteiligung des Hauptpersonalrats erging (vgl. § 57 a HPVG a.F.).

Das bisherige Stellenbesetzungsverfahren leidet noch an weiteren Mängeln. Der Antragsgegner war unabhängig von der unterlassenen Stellenausschreibung verpflichtet, den Antragsteller mit in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Diese Verpflichtung folgt aus dem sog. Bewerbungsverfahrensanspruch. Auch wenn der Beamte aus Art. 33 Abs. 2 GG und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung oder Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens herleiten kann, so hat er doch das Recht, sich zu bewerben, und einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Bescheidung seines Gesuchs unter Beachtung des Leistungsprinzips. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch umfaßt das Recht auf eine faire und chancengleiche Behandlung unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte sowie der Pflicht des Dienstherrn, den Beamten nicht aus unsachlichen Erwägungen in seinem beruflichen Aufstieg zu behindern.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch setzt regelmäßig einen Antrag des Beamten im Zusammenhang mit einem Stellenbesetzungs- bzw. Beförderungsverfahren voraus. Im allgemeinen beruht dieser Antrag auf einer Stellenausschreibung. Die Stellenausschreibung gibt dem Beamten die Möglichkeit zu entscheiden, ob er den ihm durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Anspruch geltend machen will oder nicht. Schreibt der Dienstherr eine Stelle nicht aus, nimmt er regelmäßig potentiellen Bewerbern die Möglichkeit, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch geltend zu machen. Da dies Art. 33 Abs. 2 GG und insbesondere auch der Fürsorgepflicht widerspräche, ist er in diesen Fällen gehalten, alle für die Betrauung mit dem höherwertigen Dienstposten bzw. für die Beförderung in Betracht kommenden Beamten -- zumindest der Dienststelle -- von Amts wegen mit in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Diese Verpflichtung gewährleistet, daß Beamte nicht aus unsachlichen Erwägungen in ihrem beruflichen Aufstieg behindert werden. Denn unsachlich ist eine Auswahlentscheidung, die einen Beamten oder einzelne Beamte ohne nähere Prüfung am Maßstab des Leistungsprinzips, also ohne nähere Prüfung ihrer fachlichen und persönlichen Eignung, von einem Auswahlverfahren ausschließt. Eine Ausnahme von der Verpflichtung, alle für die Stellenbesetzung in Betracht kommenden Beamten miteinzubeziehen, besteht nur dann, wenn angesichts der Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn die Maßnahme von ihrem sachlichen Anlaß her darauf ausgelegt ist, einzelne oder mehrere bestimmte Beschäftigte mit anderen Aufgaben zu betrauen bzw. ihre Aufgaben zu erweitern oder zu beschränken.

Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen war das bisherige Verfahren zur Besetzung der fraglichen Beförderungsplanstellen fehlerhaft. Ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren, in das der Antragsteller hätte einbezogen werden müssen, fand nicht statt. Dabei ist zunächst festzustellen, daß -- entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners -- die nach A 13 BBesO angehobenen Beförderungsstellen beim Polizeipräsidenten in F a.M. den Dienstposten nicht nach der Wertigkeit ihrer Funktionen zugeteilt wurden. Dies folgt zweifelsfrei aus dem vom Antragsgegner vorgelegten Vermerk des Leiters der Abteilung K vom 20.6.1990. Dort wird ausgeführt, daß der Antragsteller nicht in den Vorschlag der Kriminalabteilung für die zu befördernden Beamten aufgenommen wurde, weil er die nach § 8 HBG geforderten (Beförderungs-)Voraussetzungen nicht in ausreichendem Maße erfülle. Beim Polizeipräsidenten in F a.M. wurde also zunächst entschieden, welche Beamten befördert werden sollten, und sodann wurden den von diesen Beamten wahrgenommenen Dienstposten die angehobenen Planstellen zugewiesen. Ein derartiges Verfahren ist fehlerhaft, wenn -- wie hier -- die Auswahl unter den für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten nicht den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren (Beiziehung der Personalakten, Berücksichtigung aktueller Beurteilungen und Begründung der Auswahlentscheidung) genügt (vgl. Senatsbeschluß vom 4.11.1988 -- 1 TG 3796/88 --, Schütz, ES/A II 1.4 Nr. 28).

Aber selbst wenn der Antragsgegner auf Grund einer sachgerechten Dienstpostenbewertung die angehobenen Planstellen den einzelnen Dienstposten zugewiesen hätte, hätte ihn dies nicht davon entbunden, ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren durchzuführen. Er war und ist weder berechtigt noch verpflichtet, die Dienstposteninhaber allein deshalb zu befördern, weil sie die Obliegenheiten des nunmehr höherwertigen Aufgabenbereiches bereits wahrnehmen (BVerwG, Urteil vom 20.12.1988 -- 2 B 69.88 DokBer. B 1989, 71-72 = Quelle 1989, 618).

Ohne daß es für die Entscheidung des Rechtsstreits noch darauf ankommt, weist der Senat auf folgendes hin: Der Antragsgegner war nicht berechtigt, vor Abschluß des vorliegenden Verfahrens neun Beamte auf Planstellen zu befördern, die nach A 13 BBesO angehoben waren. Dies widersprach dem Anspruch des Antragstellers auf Gewährleistung ausreichenden Rechtsschutzes, wie ihn das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 19.9.1989 -- 2 BvR 1576/88 -- (DVBl. 89, 1247 = NJW 90, 501 = BayVwBl. 1990, 110) konkretisiert hat. Danach ist der Dienstherr verpflichtet, vor der Besetzung einer Beförderungsstelle die unterlegenen Bewerber vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu informieren, damit diese vor der Schaffung endgültiger Verhältnisse zur Sicherung ihrer Rechte gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Dies bedeutet, daß der Dienstherr in den Fällen, in denen der übergangene Bewerber einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht stellt, vor Aushändigung der Ernennungsurkunde an den ausgewählten Mitbewerber den rechtskräftigen Abschluß des Gerichtsverfahrens abwarten muß. Diese Verpflichtung des Dienstherrn folgt unmittelbar aus dem Grundgesetz (Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4) und ist deshalb unabhängig von einer richterlichen Aufforderung bzw. einem richterlichen Hinweis zu beachten. Da die Verpflichtung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Auswahlverfahrens besteht, kann der Dienstherr von ihr auch nicht durch richterliches Einverständnis entbunden werden. Zu Unrecht ging der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren davon aus, daß er zugunsten des Antragstellers lediglich eine Planstelle freizuhalten habe. Wie bereits oben ausgeführt, hat der Antragsteller seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Konkurrenzverhältnis zu jedem der für eine Beförderung ausgewählten Beamten geltend gemacht, auch wenn er letztlich nur einmal auf einer Stelle befördert werden will.