Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 19.12.2011 - Verg W 17/11
Fundstelle
openJur 2012, 16384
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Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 11.11.2011 - VK 47/11 - bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin wird gebeten, bis zum 09.01.2012 mitzuteilen, ob die sofortige Beschwerde aufrecht erhalten werden soll.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb am 21.06.2011 Ingenieurleistungen für den Neubau einer Fußgängerbrücke nebst Zuwegung im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Das Brückenbauwerk soll nach einem in einem Wettbewerb für junge Architekten und Ingenieure (154. Schinkelwettbewerb) prämierten Entwurf in Vorbereitung der Bundesgartenschau (BUGA) 2014 realisiert werden. Gegenstand der vorliegenden Beschaffung sind Planungs- und Mitwirkungsleistungen auf der Grundlage der in wesentlichen Teilen vorhandenen Genehmigungsplanung, insbesondere Leistungen der Tragwerksplanung sowie die Bauoberleitung für Ingenieurbauwerke nebst Baugrundbeurteilung und Gründungsberatung sowie Vermessungsarbeiten und Ingenieurleistungen für die Brückenbeleuchtung.

Nach Ziff. IV.2.1) der Vergabebekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung der Bedingungen erfolgen, die in den Verdingungs- und Ausschreibungsunterlagen, insbesondere der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt sind.

Im Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs erhielten die Antragstellerin und weitere Bewerber die Möglichkeit zur Abgabe eines Angebots. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind unter Ziff. 9.3 als Kriterien für die Bewertung der Angebote genannt: „Preis/Honorar“ (40 %), „Qualität des Angebots/Ausführungskonzepts gemäß Aufgabenbeschreibung nebst Präsentation“ (30 %) sowie „Termine/Fristen“ (30 %).

Nach Eingang der Angebote gab die Antragsgegnerin den Bietern Gelegenheit zur Präsentation ihrer Konzepte vor der BUGA-Kommission. Im Anschluss hieran forderte die Antragsgegnerin die Bieter mit Schreiben vom 05.09.2011 zur Einreichung überarbeiteter Angebote/Konzepte auf und erteilte dazu verschiedene Hinweise. Sie unterrichtete die Bieter unter anderem darüber, dass bei der Bewertung des Kriteriums „Preis/Honorar“ eine Untergewichtung des angebotenen Gesamthonorars zu 85 % und der angebotenen Stundensätze zu 15 % (dabei Ingenieurstunden 80 %, übrige Stunden je 10 %) erfolgt. Sie erläuterte, dass für jedes Unterkriterium dem jeweils günstigsten Angebotspreis 100 Punkte zuerkannt werden und der Punktabzug in linearer Umrechnung der Preisabstände von der Maximalzahl ermittelt wird. Weiter führte die Antragsgegnerin aus, dass die beiden übrigen Kriterien „Qualität“ und „Termine/Fristen“ mit jeweils maximal 100 Punkten bewertet werden und die Punktvergabe nach folgendem Maßstab erfolgt:

„Inhaltlich bestes und verständlich präsentiertes Angebot/Konzept:      100 PunkteInhaltlich mit bestem Angebot        nahezu vergleichbares Angebot/Konzept:90 PunkteInhaltlich gutes und verständlich präsentiert das Angebot,        das fast vollständig zu allen Punkten Aussagen        gemäß der Aufforderung zur Angebotsabgabe beinhaltet:80 Punkte…               Bei der Bewertung werden die schriftlichen Angebotsinhalte sowie die mündlichen Ergänzungen aus der Präsentation anhand der unter Ziff. 7.5.1 f. der Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderten Aussagen beurteilt. Es erfolgt dabei eine Gesamtbetrachtung ohne Bildung von Unterkriterien.“

Mit Schreiben vom 30.09.2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie beabsichtige, der Bietergemeinschaft Sc… gmbH (im Folgenden: Bietergemeinschaft Sc…) den Auftrag zu erteilen. Nach Auswertung aller Angebotsunterlagen sowie unter Berücksichtigung der Präsentation sei das Angebot der Antragstellerin nach den bekannt gemachten Bewertungskriterien sowie Unterkriterien gewertet worden und habe eine Gesamtpunktzahl von 90,66 Punkten erhalten. In preislicher Hinsicht habe die Antragstellerin das insgesamt günstigste Angebot abgegeben. Im Kriterium „Qualität“ sei ihr Angebot mit 90 Punkten und im Kriterium „Termin/Fristen“ und 80 Punkten bewertet worden.

Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Vergabeentscheidung mit anwaltlichem Schreiben vom 04.10.2011 und reichte nach Zurückweisung ihrer Rügen einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 11.11.2010 zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin die am 28.11.2011 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie ihren Nachprüfungsantrag weiterverfolgt. Gleichzeitig hat die Antragstellerin Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gestellt. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten.

Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer und die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässige Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde ist unbegründet, denn die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, § 118 Abs. 2 Satz 3, erster Halbsatz GWB.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 116, 117 GWB form- und fristgerecht erhoben und auch sonst zulässig. Das Rechtsmittel ist aber in der Sache ohne Erfolgsaussicht, weil die Antragstellerin nicht in ihren Bieterrechten verletzt ist.

1. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin, die ihr Interesse am Auftrag durch ihr Angebot dokumentiert und einen infolge Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften drohenden Schaden schlüssig dargelegt hat, ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB gegeben. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin gibt das Verhalten der Antragstellerin im Zuge der von der Antragsgegnerin initiierten Verhandlungen über einen Verzicht auf die Erhebung der sofortigen Beschwerde auch keinen Anhalt für eine missbräuchliche Geltendmachung des Antrags- und Beschwerderechts.

2. Der mit der sofortigen Beschwerde weiterverfolgte Nachprüfungsantrag rechtfertigt nicht die Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes.

2.1. Die Rüge, die Antragsgegnerin habe abweichend von den vor Angebotsabgabe aufgestellten Bewertungsregeln die Wertung in den Kriterien „Qualität“ und „Termine/Fristen“ nicht im Wege einer Gesamtbetrachtung sondern anhand erst später aufgestellter und jeweils separat beurteilter Unterkriterien vorgenommen, ist unbegründet.

a) Nach § 11 Abs. 4 VOF (2009) haben die Auftraggeber in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung oder der Aufforderung zur Teilnahme an der Verhandlung die Zuschlagskriterien anzugeben, deren Anwendung vorgesehen ist. Sie haben auch anzugeben, wie die einzelnen Kriterien gewichtet werden. Diese Pflicht dient der Transparenz des Vergabeverfahrens. Der Bieter muss bei Abgabe seines Angebots wissen, auf welche Gesichtspunkte mit welcher Gewichtung es dem Auftraggeber ankommt, denn erst dann kann er sein Angebot nach den Bedürfnissen des Auftraggebers gestalten (vgl. OLG München zur Vorgängerbestimmung des § 16 Abs. 2 VOF a.F., Beschluss v. 17.01.2008, Az.: Verg 15/07, zitiert nach juris.de). Folglich darf der Auftraggeber keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (vgl. EuGH, Urteil v. 24.01.2008, Az.: C-532/06; Urteil v. 24.11.2005, Az.: C-331/04; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.07.2009, Az.: Verg 10/09; OLG München, Beschluss v. 19.03.2009, Az.: Verg 2/09; zitiert jeweils nach juris.de). Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber solche Kriterien und Regeln erst im Nachhinein, also nach Angebotsabgabe, aufgestellt hat. Eine nachträgliche Festlegung von Kriterien und ihrer Gewichtung kommt nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann in Betracht, wenn die Unterkriterien oder Gewichtungsregeln weder die Hauptzuschlagskriterien ändern, noch diese unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurden, die einen der Bieter diskriminieren könnten, und die nachträglich festgelegten Kriterien auch keine Gesichtspunkte enthalten, die die Vorbereitung der Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie im Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt gewesen wären (vgl. EuGH a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG München a.a.O.).

b) Gemessen an diesen Maßstäben sind die von der Antragsgegnerin bei der Angebotswertung herangezogenen Kriterien und Bewertungsregeln nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat die Angebote nach den von ihr den Bietern vor Angebotsabgabe mitgeteilten Kriterien in der angekündigten Gesamtbetrachtung gewertet.

Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 29.07.20011 hat die Antragsgegnerin unter Ziff. 9.3. die Wertungskriterien „Preis/Honorar“, „Qualität“ sowie „Termine/Fristen“ benannt und deren Gewichtung (40 %, 30 % sowie abermals 30 %) angegeben. Zur Konkretisierung des Wertungskriteriums „Qualität“ ist ausgeführt, dass die Qualität des Angebots/Konzepts gemäß der Aufgabenbeschreibung und der Präsentation einer inhaltlichen Bewertung unterzogen wird. Die inhaltlichen Anforderungen sind in der unter Ziff. 7.5.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthaltenen Aufgabenbeschreibung dargestellt. Danach sollten die Bieter eine kurzgefasste Konzeption und Ablaufbeschreibung einreichen. Enthalten sein sollten Aussagen zur allgemeinen Konzeption der Vertragsausführung sowie eine Beschreibung der Herangehensweise bezüglich der einzelnen Leistungen unter Berücksichtigung der aus Sicht des Bieters gegebenen zeitlichen, inhaltlichen, wirtschaftlichen, gestalterischen und ggfs. auch rechtlichen Prioritäten. Die dabei zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sind wie folgt genannt:

- Dabei sollen mögliche Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzten Termine sowie der Baukosten skizziert werden, die auch auf Optimierungspotenziale bezüglich der Planungen und des Bauablaufs und Eskalationsszenarien abstellt. Auf bauzeitbeschränkende Einflüsse ist einzugehen;

- Gestaltungspotenziale, insbesondere auch im Bereich der Beleuchtung, sowie die gestalterischen Abstimmungen/Einbindungen der Preisträger des 154. Schinkelwettbewerbs während des gesamten Projekts sind darzustellen;

- Auch bauvertragliche, förderrechtliche Belange, die Anforderungen an den Landschafts- und Artenschutz sowie vergaberechtliche Erfordernisse und die daraus resultierenden Anforderungen im Projekt sollen mit betrachtet werden;

- Ferner sollen Angaben zur örtlichen Präsenz und zur Zusammenarbeit mit fachlich Beteiligten enthalten sein, ggfs. unterteilt nach einzelnen Phasen des Vorhabens, und Vorstellungen zur Regelung einer Baukostenvereinbarung dargestellt werden.

Das Wertungskriterium „Termine/Fristen“ hat die Antragsgegnerin dahin näher beschrieben, dass die mit dem geforderten Terminplan angebotenen Leistungsfristen sowie die Angaben zur Sicherstellung der vom Auftraggeber vorgegebenen Zwischentermine durch Bauzeitbeschränkungen etc. und der Fertigstellungstermin bewertet werden. In Ziff. 7.5.2 der Aufgabenbeschreibung „Terminplan“ ist vorgegeben, dass Aussagen zu möglichen Leistungsfristen bezüglich einzelner in sich abgeschlossener Leistungsteile, wie z.B. Leistungsphasen enthalten sein sollen.

Durch ihr Schreiben vom 05.09.2011 hat die Antragsgegnerin die Regeln dargestellt, wie die Wertungskriterien „Preis/Honorar“, „Qualität“ sowie „Termine/Fristen“ gewichtet werden und nach welchen Maßstäben die Punktvergabe von maximal 100 Punkten für jedes dieser Wertungskriterien vorgenommen wird. Für die Kriterien „Qualität“ sowie „Termine/Fristen“ ist - im Unterschied zu der beim Kriterium „Preis/Honorar“ mitgeteilten Bestimmung der Punktezahl durch lineare Umrechnung der Abstände zum günstigsten Preis - eine Wertung durch „Gesamtbetrachtung ohne Bildung von Unterkriterien“ vorgesehen. Damit verbunden war der Hinweis, dass die Angebote anhand der unter Ziff. 7.5.1 f der Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderten Aussagen inhaltlich beurteilt werden.

Mit den dargestellten Angaben hat die Antragsgegnerin ein hinreichend konkretisiertes Wertungssystem aufgestellt und den Bietern bekannt gemacht. Die Frage, in welcher Differenziertheit und Tiefe ein öffentlicher Auftraggeber ein Bewertungssystem im Vorhinein aufzustellen hat, lässt sich nur einzelfallbezogen beantworten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.07.2009 a.a.O.). Maßgebend ist, dass die Bieter erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber mit welcher Gewichtung ankommt, so dass sie ihr Angebot nach den Bedürfnissen des Auftraggebers optimal gestalten können. Durch den Hinweis, dass die Wertung in den Kriterien „Qualität“ sowie „Termine/Fristen“ im Wege inhaltliche Prüfung anhand der unter Ziff. 7.5.1 f der Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderten Aussagen erfolgt, waren den Bietern die für die Wertung bedeutsamen Gesichtpunkte bekannt. Dass die Antragsgegnerin insoweit nicht ein bis ins Letzte gestaffeltes Wertungs- und Gewichtungssystem im Sinne einer Wertungsmatrix mit starren Punktwerten für einzelne Unterkriterien aufgestellt hat, ist nicht zu beanstanden. Im Streitfall hatten die Bieter mit ihrem Angebot ein frei zu gestaltendes Konzept zur Bewältigung der auszuführenden Planungs-, Mitwirkungs- und insbesondere Bauüberwachungsleistungen einschließlich eines Terminplanes einzureichen und mündlich zu präsentieren. Das Konzept sollte u.a. Maßnahmen zur Einhaltung von Terminen und Baukosten darstellen sowie Optimierungspotentiale aufzeigen. Einer solchen funktionalen Ausschreibung ist es immanent, dass die zum Erreichen des Aufgabenziels vorzustellenden Maßnahmen und Methoden nicht schon vorher feststehen. Der Auftraggeber möchte anhand der darzustellenden Planungs- und Managementmethoden und der sonstigen Lösungsvorschläge in die Lage versetzt werden, die auftragsbezogene Prognose zu treffen, welcher Bieter die beste Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung bietet. Der dem Auftraggeber bei der Wertung zustehende Beurteilungsspielraum rechtfertigt es mit Blick auf den Gegenstand der im Streitfall zu erbringenden Leistungen, die Wertung der Kriterien „Qualität“ und „Termine/Fristen“ ohne starres (Unter-)Punktsystem mittels Gesamtbetrachtung der schriftlich erarbeiteten und mündlich präsentierten Konzepte durchzuführen. Die Wertung in diesem Sinne hat die Antragsgegnerin den Bietern auch transparent gemacht mit der Angabe, dass die Punktvergabe in „Gesamtbetrachtung ohne Bildung von Unterkriterien“ erfolgt.

c) Die Antragsgegnerin hat die Wertung nach den bekannt gemachten Kriterien und Gewichtungsregeln vorgenommen und entgegen der Ansicht der Antragstellerin insbesondere der Wertung der Kriterien „Qualität“ und „Termine/Fristen“ nicht gesondert gewertete, zuvor nicht mitgeteilte Unterkriterien zugrunde gelegt.

Die in den Vergabevorschlag für die Stadtverordnetenversammlung mündende Wertung der Angebote/Konzepte der Bieter hat die bei der Antragsgegnerin gebildete BUGA-Kommission auf der Grundlage der von einem externen Berater gefertigten tabellarischen Übersicht über die inhaltliche Bewertung (Anlage A 4 der Beschwerdeschrift) vorgenommen. Jene in Tabellenform aufgestellte Übersicht enthält für die Wertungskriterien „Qualität“ sowie „Termine/ Fristen“ Unterpunkte, und zwar im Kriterium „Qualität“ insgesamt elf (Unterpunkte 2.1. -2.11.) sowie drei im Kriterium „Termine/Fristen“ (Unterpunkte 3.1. - 3.3.). Die in den jeweiligen Unterpunkten genannten Merkmale entsprechen den unter Ziff. 7.5.1 f der Aufforderung zur Angebotsabgabe dargestellten Konzeptanforderungen, und zwar in der Weise, dass jede der geforderten Angaben abgebildet und kein zusätzlicher Gesichtspunkt aufgenommen ist.

In der tabellarischen Übersicht sind zu den einzelnen Unterpunkten jeweils beschreibende und wertende Ausführungen in Bezug auf den Inhalt des im Einzelfall geprüften Konzepts wiedergegeben. Die Ausführungen sind versehen mit Anmerkungen, ob die „volle Punktzahl“ gerechtfertigt oder ein Punktabzug in den nach der abgestuften Punktwertung vorgesehenen Schritten (um jeweils 10, 20 usw. Punkte) vorgeschlagen wird. Die aufgestellte tabellarische Übersicht und die darin vorgenommenen Eintragungen geben keinen Anhalt zu der Annahme, die Wertung in den Kriterien „Qualität“ und „Termine/Fristen“ sei im Wege separater Punktvergabe in den Unterpunkten mittels Umrechnung auf eine Gesamtpunktzahl erfolgt. Weder ist eine Benotungsskala zur Anwendung gekommen, noch ist eine Gesamtpunktzahl aus Einzelpunktwerten gebildet worden.

Dass die Wertung - und zwar im Falle des Angebots/Konzepts der Antragstellerin im Kriterium „Qualität“ auf die Stufe von 90 Punkten und im Kriterium „Termine/Fristen“ auf die Stufe von 80 Punkten - im Wege der Gesamtbetrachtung und nicht in Umrechnung von Einzelwerten erfolgt ist, belegen schließlich die zur Wertungsentscheidung führenden Beratungen der BUGA-Kommission. So hat die BUGA-Kommission in ihrer Sitzung vom 21.09.2011 kontrovers erörtert, ob das Angebot/Konzept der Antragstellerin im Kriterium „Termine/ Fristen“ anhand der in der tabellarischen Übersicht zum Ausdruck gebrachten fachlichen Bewertung in der Gesamtsicht der Stufe von 90 Punkten oder derjenigen von 80 Punkten zuzurechnen ist (Protokoll der Sitzung vom 21.09.2011, Anlage A 5 der sofortigen Beschwerde). Die Kommission hat sich zuletzt mehrheitlich für die Wertung auf 80 Punkte entschieden.

Das Punkteergebnis der Wertungsentscheidung hat die BUGA-Kommission in einer Tabelle festgehalten. Diese gibt die von den einzelnen Bietern in den Wertungskriterien „Preis/Honorar“, „Qualität“ sowie „Termine/Fristen“ erzielten Punkte (im Falle der Antragstellerin 99,16 Punkte, 90 Punkte sowie 80 Punkte) und die anhand der vorgesehenen Gewichtung ermittelte Gesamtpunktzahl (Antragstellerin 90,66 Punkte) wieder. Die Tabelle hat die Vergabekammer der Antragstellerin im Rahmen der Akteneinsicht nicht übermittelt, eine Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin ist deshalb aber nicht zu besorgen. Ihr sind die in tabellarischer Form vermerkten Punktwerte, soweit ihr Angebot/ Konzept betroffen ist, aufgrund des Vorinformationsschreibens nach § 101a GWB vom 30.09.2011 bekannt.

2.2. Die von der Antragstellerin betreffend die Kriterien „Qualität“ und „Termine/Fristen“ angegriffene Punktewertung der Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden.

2.2.1. Wertung im Kriterium „Qualität“

a) Zu Recht hat die Vergabekammer die Rügen der Antragstellerin gegen die Abwertung ihres Angebots/Konzepts im Hinblick auf die Optimierungsvorschläge „Baugrund“ und „Stützen“ als unzulässig beurteilt. Mit diesen erst im Verlauf des Verfahrens vor der Vergabekammer erhobenen Rügen ist die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert, weil sie ihrer Obliegenheit zur Rüge gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht nachgekommen ist.

Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Anders verhält es sich nur, wenn der Antragsteller einen Rechtsverstoß erst im Nachprüfungsverfahren, etwa im Wege der Akteneinsicht erkennt (vgl. BGH, Beschluss. v. 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06, zitiert nach juris.de). Die negative Beurteilung der Optimierungsvorschläge „Baugrund“ und „Stützen“ im Rahmen der „Qualitäts“-Wertung des Angebots/Konzepts der Antragstellerin einschließlich der dafür herangezogenen Gründe hat die Antragsgegnerin mit dem Vorinformationsschreibens vom 30.09.2011 bekannt gegeben. Folglich hatte die Antragstellerin mit Zugang des Schreibens vom 30.09.2011 die für das Eingreifen der Rügeobliegenheit hinreichende Kenntnis von den Tatsachen, welche den vermeintlichen Vergabefehler ergeben. Dass die Antragstellerin in diesem Punkt im Wege der Akteneinsicht am 01. bzw. 03.11.2011 noch Kenntnisse erlangt hat, über die sie zuvor nicht verfügt hat, ist nicht ersichtlich und von ihr auch nicht vorgetragen. Die Geltendmachung des Vergabefehlers erst mit Schriftsatz vom 07.11.2011 hat deshalb der Rügeobliegenheit nicht genügt.

b) Die von der Antragstellerin gegen die Wertung ihres Angebots/Konzepts auf 90 Wertungspunkte im Kriterium „Qualität“ in zulässiger Weise erhobenen Rügen sind unbegründet.

Bei der Wertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verfügt der öffentliche Auftraggeber über einen Beurteilungsspielraum, welcher von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Im Verfahren der VOF ist der Beurteilungsspielraum besonders weit, weil die Zuschlagswertung bei der Vergabe geistig-schöpferischer Dienstleistungen weithin eine auftragsbezogene Prognoseentscheidung darstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.10.2003, Az.: Verg 48/03; Senat, Beschluss v. 13.09.2005, Az: Verg W 8/05, jeweils zitiert nach juris.de). Grenze des Beurteilungsspielraums sind die Grundsätze des Vergabeverfahrens, das Diskriminierungsverbot, der Wettbewerbsgrundsatz und das Transparenzgebot. Die vergaberechtliche Nachprüfung erstreckt sich nur darauf, ob der öffentliche Auftraggeber den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem er von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt oder sich nicht an den von ihm aufgestellten Beurteilungsmaßstab gehalten hat (vgl. OLG München, Beschluss v. 17.01.2008, Az.: Verg 15/07; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.2.2010, Az.: Verg 42/09, jeweils zitiert nach juris.de). Hält sich der Auftraggeber an den ihm zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraum, sind die Nachprüfungsinstanzen nicht dazu befugt, eine ihnen möglicherweise besser erscheinende Lösung zu bevorzugen. Es ist die ureigenste Aufgabe des Auftraggebers, in eigener Verantwortung das wirtschaftlichste Angebot auszuwählen (vgl. OLG München, Beschluss v. 07.04.2011, Az.: Verg 5/11, zitiert nach juris.de).

Im Streitfall ist nicht festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihrer Wertung bei dem Kriterium „Qualität“ fehlerhafte Erwägungen zugrunde gelegt hat.

Die Antragsgegnerin hat das Angebot/Konzept der Antragstellerin nicht als das nach Inhalt und Präsentation Beste (100 Punkte), sondern als ein damit nahezu vergleichbares Angebot/ Konzept (90 Punkte) eingeordnet. Dabei hat die Antragsgegnerin neben den negativ beurteilten Optimierungsvorschlägen „Baugrund“ und „Stützen“ die Ausführungen zur „Berücksichtigung bauzeitbeschränkender Einflüsse“ als unzureichend angesehen. Ferner hat sie die geforderten Betrachtungen zu bauvertraglichen und förderrechtlichen Belangen, zu Anforderungen des Landschafts- und Artenschutzes sowie zu vergaberechtlichen Erfordernissen und den daraus resultierenden Anforderungen im Projekt als sehr allgemein gehalten beurteilt. Mit diesen Erwägungen hat die Antragsgegnerin den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Wie die Vergabekammer zutreffend dargestellt hat, ist die Antragstellerin auf bauzeitbeschränkende Einflüsse nicht näher eingegangen, hat vielmehr insoweit lediglich die dahingehende Anforderung gemäß Ziff. 7.5.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wörtlich wiedergegeben. Die Einordnung der Betrachtungen der Antragstellerin zu den bauvertraglichen und förderrechtlichen Belangen, zu den Anforderungen des Landschafts- und Artenschutzes sowie zu vergaberechtlichen Erfordernissen als sehr allgemein gehalten, stellt eine nachvollziehbare Beurteilung der inhaltlichen Aussagekraft des Konzepts dar.

Soweit die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin habe den Optimierungsvorschlag „Beleuchtung des Brückengeländers mit LED-Leuchten“ nicht hinreichend bei der Wertung berücksichtigt, ist dem nicht zu folgen. Wie der der Wertung zugrunde gelegten tabellarischen Übersicht über die inhaltliche Bewertung zu entnehmen ist, hat der Beleuchtungsvorschlag der Antragstellerin Eingang in den Wertungsvorgang gefunden. In dieser Unterlage ist unter „Gestaltungspotentiale“ erwähnt, dass die Antragstellerin eine „gute Beschreibung zur Beleuchtung“ abgegeben und dabei „schöne Beleuchtungsvarianten angesprochen“ hat. Dass der Vorschlag zur LED-Brückengeländerbeleuchtung nicht daneben auch als ein „Optimierungspotential“ erwähnt ist, lässt einen Wertungsfehler nicht erkennen. Wie ausgeführt, war die Punktvergabe im Wege einer Gesamtbetrachtung anhand der in Ziff. 7.5.1 der Angebotsaufforderung aufgestellten Anforderungen vorzunehmen und hat in dieser Weise stattgefunden. Abgesehen davon ist es nicht sachfremd oder willkürlich, den Beleuchtungsvorschlag deshalb nicht als „Optimierungspotential“ einzuordnen, weil die Planung der Brückenbeleuchtung im vollem Umfang zum Kernbereich der ausgeschriebenen Leistung gehört.

2.2.2. Auch die Wertung im Kriterium „Termine/Fristen“ auf 80 Wertungspunkte hält der Nachprüfung stand.

Die Antragsgegnerin hat den Bauablaufplan der Antragstellerin dahin beanstandet, dass der Zeitraum für die Vergabe der Bauleistungen äußerst knapp bemessen sei und insbesondere Zeiten für Nachforderungen und etwaige Angebotsaufklärungen sowie die Vorinformationsfrist gemäß § 101a Abs. 1 GWB unberücksichtigt geblieben seien. Zudem sehe der Zeitplan die Ausschreibung vor Fertigstellung der Ausführungsplanung vor; alles berge Vergaberisiken und ein hohes Risiko für Nachträge bei der Ausführung der Leistungen. Diese Beurteilung der Antragsgegnerin ist weder von sachfremden Erwägungen getragen noch stützt sie sich auf Tatsachenannahmen, die als unzutreffend angesehen werden müssten.

Die nach dem Inhalt des Protokolls der Sitzung der BUGA-Kommission vom 21.09.2011 als ausschlaggebend für die Einordnung auf der 80-Punkte-Stufe angesehene Annahme, dass es infolge der dargestellten Unzulänglichkeiten des Zeitplans praktisch und rechtlich nicht möglich sei, nach dem Terminplan der Antragstellerin zu bauen, ist nicht als unrichtig zu beurteilen.

Der im Rahmen des überarbeiteten Angebots eingereichte Zeitplan der Antragstellerin sieht - nicht anders als derjenige ihres ersten Angebots - die Beauftragung der Baufirma/Baufirmen für den 20.06.2012 bei Abschluss der Phase der Erarbeitung des Vergabevorschlags einschließlich Vergabeentscheides der Stadt R… am 18.06.2012 vor. Der danach zwischen Vergabeentscheidung und Auftragvergabe liegende Zeitraum von möglicherweise nur zwei Tagen wahrt die Vorinformationsfrist des § 101a Abs. 1 GWB von jedenfalls zehn Kalendertagen nicht, so dass einer Umsetzung des Plans durchgreifende vergaberechtliche Bedenken entgegenstehen. Eine andere Sichtweise ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil - wie die Antragstellerin meint - der für das Vergabeverfahren in ihrem Zeitplan insgesamt vorgesehene Zeitraum von 57 Tagen (16.03. - 20.06.2012) als ausreichend bemessen anzusehen sei. Eine solche Annahme setzt voraus, dass einzelne für die Vergabe eingeplante Vorgänge auch in kürzerer Zeit umzusetzen wären, als sie im Zeitplan der Klägerin vorgesehen sind. Dafür gibt der Zeitplan indes nichts her.

Auch die Annahme, dass die Bauauftragsvergabe in der von der Antragstellerin vorgesehenen Zeit praktisch nicht durchführbar ist, stellt nicht eine unrichtige Wertungsgrundlage dar, mit der die Wertungsentscheidung den Beurteilungsspielraum überschritten hätte. Der von der Antragstellerin mit ihrem überarbeiteten Angebot eingereichte Bauablaufplan ist im Punkt der für die Auftragsvergabe vorgesehenen Zeiten identisch mit den Angaben, die ihr ursprünglicher Plan enthielt. Der Bauablaufplan des ersten Angebots der Antragstellerin beruht allerdings auf dem Vorschlag, die Bauleistungen an einen Generalunternehmer zu vergeben. Im Rahmen der bei der Angebotspräsentation mit den Bietern geführten Verhandlungen hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Hinweis erteilt, dass eine Generalunternehmer-Vergabe nicht stattfinden wird, vielmehr eine losweise Vergabe vorgesehen ist. Die Antragstellerin hat daraufhin in ihrem schriftlichen Konzept die Losvergabe aufgenommen. Den Zeitraum für die Auftragsvergabe hat sie indes ohne Änderungen in ihren allein in anderen Punkten überarbeiteten Bauablaufplan übernommen. Eine zeitlich versetzte Einzellosvergabe hat die Antragstellerin nach ihrem Terminplan nicht in Betracht gezogen. Die Beurteilung der Antragsgegnerin, dass die Vergabe einer Vielzahl von Einzelaufträgen in der Praxis nicht in derselben Zeit durchführbar ist wie die Vergabe eines Generalunternehmerauftrages, ist weder sachfremd noch willkürlich.

Ebenfalls von nachvollziehbaren Sacherwägungen getragen und durch den Beurteilungsspielraum gedeckt ist die Annahme der Antragsgegnerin, die im Zeitplan vorgesehene Ausschreibung der Bauleistungen vor Fertigstellung der Ausführungsplanung (Ingenieurbauwerke, Leistungsphasen 5 und 6 nach § 42 Abs. 1 HOAI) berge Vergaberisiken und könne zu Nachträgen bei der Leistungserbringung führen. Zwar weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass die Bestimmungen der HOAI allein Preisrecht darstellen und nicht eine allgemeine Leistungsbeschreibung für Architekten- und Ingenieurleistungen, die in zeitlicher Abfolge zwingend einzuhalten wäre. Die Reihenfolge der Leistungsphasen der HOAI entspricht aber grundsätzlich einem sachgerechten Ablauf. Die Beurteilung, dass Risiken bestehen, wenn die Fertigstellung der Ausführungsplanung zum 31.05.2012 vorgesehen und für sämtliche Bauleistungen die Absendung der Ausschreibung zur Veröffentlichung bereits für den 16.03.2012 geplant ist, beruht auf einer fachlichen Einschätzung und ist nicht zu kritisieren.

Die Gesamtwertung des Angebots der Antragstellerin im Kriterium „Termine/Fristen“ unter Abwertung um 20 Punkte vom Maximalpunktwert auf den Wert von 80 Punkten ist vertretbar.

2.3. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Antragstellerin zur Vorbefassung von Mitgliedern der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft Sc….

Die Rüge mit dem Ziel des Ausschlusses der Bietergemeinschaft vom Wettbewerb ist zulässig. Sie ist mit dem Rügeschreiben vom 04.10.2011 gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich dem Auftraggeber gegenüber erhoben worden, nachdem die Antragstellerin durch das Vorinformationsschreiben vom 30.09.2011 Kenntnis über die Mitglieder der präferierten Bietergemeinschaft erlangt hat. Ein Grund, die Bietergemeinschaft auszuschließen, besteht aber nicht. Die Zulassung der Bietergemeinschaft als Teilnehmerin im Wettbewerb verstößt nicht gegen § 4 Abs. 5 VOF oder sonst gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbsprinzips und des Gleichbehandlungsgebots, § 2 Abs. 1 und 2 VOF i.V.m. § 97 GWB.

Die Bietergemeinschaft Sc… ist angesichts der von ihren Mitgliedern zuvor ausgeführten Entwurfsplanung zur Beantragung von Fördermitteln, der Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 3 und 4 nach § 42 HOAI) und verschiedener Vermessungsleistungen als Projektant für die zu vergebenden Leistungen anzusehen. Projektant im Sinne des § 4 Abs. 5 VOF ist jeder, der den Auftraggeber bei der Vorbereitung der Ausschreibung beraten oder sonst unterstützt hat. Der hier zu vergebende Auftrag beinhaltet Leistungen von der Ausführungsplanung bis zur Bauoberleitung einschließlich solcher der Tragwerksplanung (Leistungsphasen 5 bis 8 nach § 42 HOAI sowie Leistungsphasen 4 und 5 nach § 49 HOAI). Diese Leistungen bauen auf den schon vorliegenden Arbeiten auf (vgl. Senat, Beschluss v. 22.05.2007, Az.: 6 Verg W 13/06, zitiert nach juris.de.).

Die Teilnahme eines vorbefassten Bieters kann einen Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip bedeuten. Naturgemäß verfügt derjenige, der den Auftraggeber im Vorfeld beraten oder sonst unterstützt hat, über einen Informationsvorsprung. Es droht eine Wettbewerbsverzerrung, weil das vorbefasste Unternehmen sein Angebot aufgrund eines Vorsprungs besser an den Bedürfnissen des Auftraggebers ausrichten kann. Die abstrakte Möglichkeit einer Vorteilserlangung reicht aber nicht aus, den betreffenden Bieter auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 03.03.2005, Az.: C-34/03, „Fabricom“, zitiert nach juris.de) ist ein Unternehmen, wenn es mit Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten hinsichtlich eines öffentlichen Auftrages durch den Auftraggeber betraut war, zur Einreichung eines Teilnahmeantrages bzw. eines Angebots nur dann nicht zuzulassen, wenn es ist ihm nicht gelingt zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalles die von ihm erworbene Erfahrung den Wettbewerb hat nicht verfälschen können. Ein vorbefasster Bieter kann folglich nur dann ausgeschlossen werden, wenn durch seine Teilnahme der Wettbewerb verfälscht wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.10.2005, Az.: Verg 67/05; OLG München, Beschluss v. 10.02.2011, Az.: Verg 24/10; Senat, Beschluss v. 22.05.2007 a.a.O., jeweils zitiert nach juris.de). Dem Auftraggeber obliegt die Verpflichtung, den Wissensvorsprung des einen Bieters durch Information aller anderen Bieter auszugleichen. Der Auftraggeber hat sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines vorbefassten Bieters nicht verfälscht wird, § 4 Abs. 5 GWB.

Die Schlussfolgerung der Vergabekammer, dass sich ein möglicher Wissensvorsprung - da die Antragstellerin das preislich beste Angebot abgegeben hat - nur hinsichtlich der Kriterien „Qualität“ und „Termine/Fristen“ ausgewirkt haben könne, ist naheliegend. Zuzugeben ist der Antragstellerin allerdings, dass die Nichtwahrung ihrer Rügeobliegenheit hinsichtlich der Optimierungspotentiale „Baugrund“ und „Stützen“ nichts dafür hergibt, dass gerade im Punkt der Optimierungspotentiale ein Informationsvorsprung nicht durchgreifen könne. Ein wettbewerbsverfälschender Vorteil der Bietergemeinschaft Sc… ist dennoch zu verneinen.

Zutreffend hat die Vergabekammer ausgeführt hat, dass die Antragsgegnerin den Bietern mit den auf CD-ROM übermittelten Projektunterlagen die sich aus der Vorbefassung ergebenden Informationen zur Kenntnis gegeben hat. Die CD-ROM (Ziff. I.3. der Aufforderung zur Angebotsabgabe) enthält nach unwidersprochenem Vorbringen der Antragsgegnerin sämtliche Ergebnisse der Vortätigkeiten, mit Ausnahme eines Grunderwerbsplans, der Arbeitsgrundlage allein für einen von der Antragsgegnerin vorgenommenen Flächenankauf war. Die Vergabekammer hat festgestellt, dass mit Offenlegung der Projektunterlagen ein etwaiger Wissensvorsprung der Bietergemeinschaft Sc… in ausreichendem Maße ausgeglichen worden ist. Die sofortige Beschwerde zeigt keine Umstände auf, die eine andere Feststellung rechtfertigen.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Sie ergeht mit der Hauptsacheentscheidung.