Brandenburgisches OLG, Urteil vom 27.07.2011 - 13 U 133/09
Fundstelle
openJur 2012, 15544
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. November 2009 verkündete Vorbehaltsurteil des Landgerichts Potsdam, Az.: 1 O 512/06, abgeändert und die Beklagte unter Aufhebung des Vorbehalts und der Abweisung der Klage und der Zurückweisung der Berufung im Übrigen verurteilt, an den Kläger eine monatliche Nutzungsentschädigung für die Zeit

von September bis Dezember 2006 in Höhe von je 236,00 €,

von Januar bis Dezember 2007 in Höhe von je 181,36 €,

von Januar bis Dezember 2008 in Höhe von je 209,80 €,

von Januar bis Dezember 2009 in Höhe von je 400,00 € sowie

von Januar 2010 bis einschließlich Juli 2011 in Höhe von 39,06 €

zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 55 %, der Kläger zu 45 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte, seine seit dem 24. September 2006 rechtskräftig geschiedene frühere Ehefrau, auf Zahlung von Nutzungsentschädigung in Höhe von 50 % des einvernehmlich auf 800,00 € festgelegten Wohnwertes für das von der Beklagten mit den gemeinsamen Kindern seit der Trennung allein bewohnte ehemalige Familienheim, das im Miteigentum der Parteien steht und für das der Kläger bis einschließlich Dezember 2009 50 % der Zins- und Tilgungsleistungen getragen hat, in Anspruch. Die Beklagte erklärt gegenüber dem Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers hilfsweise die Aufrechnung mit Ansprüchen auf nachehelichen Unterhalt. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und die vom Senat in dieser Sache bereits getroffenen Entscheidungen zu den Az.: 13 W 4/08 und 13 U 71/08 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte im Wege des Vorbehaltsurteils zur Zahlung von Nutzungsentschädigung in Höhe von monatlich 400,00 € beginnend ab September 2006 verurteilt, weil nur die Klageforderung, nicht aber die vor den Familiengerichten geltend zu machenden aufgerechneten Gegenansprüche wegen nachehelichen Unterhalts zur Entscheidung reif seien. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. mit der sie Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht, hilfsweise Abänderung und Abweisung der Klage beantragt. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht durch Vorbehaltsurteil entschieden, weil es für die einzige Voraussetzung der fehlenden Entscheidungsreife auf die Zuständigkeit/ Rechtswegeröffnung für die Gegenforderung nicht ankomme. Zudem stellt sie klar, dass die Aufrechnung mit ihren Unterhaltsansprüchen lediglich hilfsweise erfolgt sei. Nachdem der Kläger seit Januar 2010 seine anteiligen Zahlungen auf die gesamtschuldnerischen Kreditverbindlichkeiten eingestellt hat, hat er seine Klage teilweise für den Zeitraum von Januar bis einschließlich August 2010 auf Zahlung des die Kreditbelastung von 721,88 € übersteigenden hälftigen Wohnvorteils auf 39,06 € beschränkt.

Nachdem die Beklagte den Anspruch des Klägers in Höhe von 39,06 € in der mündlichen Verhandlung vom 15. September 2010 teilweise anerkannt hat, beantragt sie,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage in dem den anerkannten Betrag übersteigenden Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und der Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

II.

Die gemäß §§ 302 Abs. 3, 517, 519, 520 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang auch in der Sache Erfolg. Das Amtsgericht hat zunächst zu Unrecht durch Vorbehaltsurteil entschieden (nachfolgend 1.), in der Sache selbst die Beklagte zwar dem Grunde nach zu Recht zur Zahlung einer Nutzungsvergütung für das von ihr allein genutzte Haus verurteilt, jedoch den Anspruch der Höhe nach fehlerhaft bemessen (nachfolgend 2.) und ihn in der ausgeurteilten Höhe im Übrigen zu Unrecht nicht zeitlich begrenzt (nachfolgend 3.).

1. Obgleich nur die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt hatte, war der Senat nicht gehindert, über die vorbehaltene Gegenforderung, den Anspruch der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt - in der Sache selbst zu entscheiden.

Allerdings gelangt bei zulässigem Vorbehaltsurteil nur der Prozessstoff, der Gegenstand des Vorbehaltsurteils war, hier der Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 745 Abs. 2 BGB, nicht auch der vorbehaltene Streitstoff über die Gegenforderung in die Berufungsinstanz. Das als solches bezeichnete Vorbehaltsurteil war hier jedoch bereits nicht zulässig, für eine auf den Gegenstand des Vorbehaltsurteils beschränkte Überprüfung mithin kein Raum gegeben. Die (hilfsweise) Aufrechnung mit zuständigkeitsfremden Forderungen ist entgegen den Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht unzulässig, vgl. Musielak-Stadler, ZPO, 7. Aufl., § 145, Rn. 29. Das Landgericht hat die für den Erlass eines Vorbehaltsurteils vorausgesetzte fehlende Entscheidungsreife mit der zu Unrecht bejahten Unzuständigkeit gleichgesetzt und zur Entscheidungsreife der Gegenforderung der Sache nach von vornherein keine Feststellungen getroffen. Insbesondere lässt die angefochtene Entscheidung eine Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beklagten zu der im Rahmen der Nutzungsentschädigung vorzunehmenden Billigkeitsprüfung nicht erkennen, so dass - bei Behandlung der Aufrechnung als Hilfsaufrechnung - eine Entscheidung darüber noch gar nicht in Rede stand.

Die mit dem Hauptantrag beantragte Aufhebung und Zurückverweisung lässt sich nicht auf § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 ZPO, der auch für das Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO gilt (Musielak-Ball, ZPO, 7. Aufl., § 538 Rn33) stützen. Der Senat kann den Vorbehalt aus den o. g. Gründen nicht bestätigen. Das Landgericht hat die Beklagte nämlich nicht trotz, sondern unabhängig von der von ihr erklärten Hilfsaufrechnung verurteilt. Auch die Voraussetzungen für eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 wegen Verfahrensfehlern liegen nicht vor. Verfahrensmängel in diesem Sinne sind neben den in § 547 ZPO aufgeführten absoluten Revisionsgründen u. a. Verletzung des rechtlichen Gehörs, von Hinweispflichten, auch die Wahl einer unzulässigen Urteilsform (Musielak-Ball, a.a.O., § 538 Rn. 11). Nachdem das Landgericht zu Unrecht mangelnde Entscheidungsreife hinsichtlich der Gegenforderung angenommen und damit die Wahl des Vorbehaltsurteils begründet hat, wäre zwar mit der Wahl einer fehlerhaften Urteilsform ein Verfahrensfehler gegeben. Es fehlt jedoch an dem für eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorgesehenen weiteren Erfordernis der Notwendigkeit einer umfangreichen oder aufwändigen Beweisaufnahme infolge dieses Verfahrensmangels. Die Klage ist ohne Beweisaufnahme zur Entscheidung reif.

2. Grundlage für den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung ist § 745 Abs. 2 BGB, vgl. Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl., § 745, Rn. 5; KG NJW-RR 08, 798. Danach kann nach Auszug eines Ehepartners aus der gemeinsamen Wohnung dieser Neuregelung der Benutzung und Verwaltung und bei Streit darüber, ob und in welcher Höhe der die frühere Ehewohnung allein weiter nutzende Ehepartner eine Nutzungsentschädigung an den andren zu zahlen hat, den in der gemeinsamen Wohnung verbliebenen Partner unmittelbar auf Zahlung der angemessenen Nutzungsvergütung in Anspruch nehmen, vgl. OLG Brandenburg, NJW-RR 03, 1009. Nachdem die Parteien den Wohnwert einvernehmlich auf 800,00 € festgelegt haben, steht dem Kläger davon grundsätzlich ein Betrag in Höhe von 50 % = 400,00 € zu.

Dieser Anspruch scheitert nicht von vornherein daran, dass die Beklagte ihrerseits Zahlungen auf das gemeinsame Grundstück leistet, die den ihr zuzuerkennenden Wohnvorteil übersteigen würden. Für die Zeit bis einschließlich Dezember 2009 hat die Beklagte nach unstreitigem Vorbringen lediglich 50 % der Lasten in Gestalt von Zins- und Tilgungsleistungen getragen, aber den gesamten Wohnvorteil allein mit den minderjährigen Kindern gezogen. Der Anspruch ist jedoch unter Billigkeitsgesichtspunkten um den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch auf nachehelichen Unterhalt für die Zeit bis einschließlich Dezember 2008 wie folgt zu kürzen:

für die Zeit von September bis Dezember 2006 auf monatlich 236,00 €,

für die Zeit von Januar bis Dezember 2007 auf monatlich 181,36 € und

für die Zeit von Januar bis Dezember 2008 auf monatlich 209,80 €.

Im Rahmen der Billigkeitserwägungen können neben den vom allein nutzenden Teilhaber getragene Lasten auch andere Gesichtspunkte Berücksichtigung finden. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, die auch die Anrechnung von Kosten im Rahmen der Unterhaltsfestsetzung ermöglicht (OLG Schleswig, NJW-RR 09, 1447). Nichts anderes kann für den Fall gelten, dass – wie im zur Entscheidung stehenden Fall – eine isolierte Festsetzung nachehelichen Unterhalts bislang unterblieben ist und die Beklagte ihre entsprechenden Ansprüche im Zusammenhang mit der vom Kläger unmittelbar nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung eingereichten Klage auf Nutzungsentschädigung berücksichtigt wissen will.

Für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung bis einschließlich Dezember 2008 steht der Beklagten ein aufrechenbarer Anspruch auf nachehelichen Unterhalt für die Zeit

von September bis Dezember 2006 in Höhe von 164,00 €,

von Januar 2007 bis Dezember 2007 in Höhe von 218,64 € gemäß § 1570 BGB a.F.

sowie für die Zeit

von Januar 2008 bis Dezember 2008 in Höhe von 190,20 € gemäß §§ 1570 BGB n.F. zu.

a. Dass im Scheidungsverfahren vor dem Amtsgericht Potsdam die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Anspruch auf nachehelichen Unterhalt versagt worden ist und die Beklagte daraufhin von dessen gerichtlicher Geltendmachung abgesehen hat, steht der Zulässigkeit der Aufrechnung im zur Entscheidung stehenden Verfahren nicht entgegen. Über ihren Anspruch auf nachehelichen Unterhalt hat das Amtsgericht weder eine rechtskräftige Entscheidung getroffen noch hat die Beklagte auf die Geltendmachung von Ansprüchen auf nachehelichen Unterhalt verzichtet. Der Beschluss des Amtsgerichts, in dem auf die mangelnde Erfolgsaussicht ihres Begehrens auf nachehelichen Unterhalt hingewiesen worden ist, erwächst nicht in Rechtskraft. Ihr Schreiben, in dem sie unter Bezugnahme auf den Beschluss von der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen Abstand genommen hat, ist nicht im Sinne eines Erlasses gemäß § 397 BGB aufzufassen.

b. Eben so wenig hat die Beklagte ihren Anspruch auf nachehelichen Unterhalt von vornherein dem Grunde nach verwirkt. Gemäß § 1579 Nr. 3 BGB, der als Grund für eine Verwirkung einzig in Betracht kommt, ist der Unterhaltsanspruch zu versagen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten – auch unter Wahrung der Belange eines gemeinschaftlichen Kindes – grob unbillig wäre, weil der Berechtigte sich eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten schuldig gemacht hat. Der der Beklagten vorgeworfene Verfahrensbetrug könnte zwar unter Umständen die Rechtsfolgen der Nummer 3 auslösen. Das ist der Fall, wenn sich das Verhalten des Berechtigten, der vom Pflichtigen nacheheliche Solidarität fordert, ohne ihr selbst zu genügen, als besonders unredlich darstellt, in dem es darauf abzielt, durch Täuschung eine nicht oder nicht in diesem Umfang zustehende Leistung vom Unterhaltsschuldner zu erlangen (OLG Hamm, NJW-RR 02, 510; OLG Ffm FF 06, 157). Hauptfall ist das Verschweigen eigener Einkünfte. Dass diese Voraussetzungen vorliegend mit dem Vortrag der Beklagten im Scheidungsverfahren erfüllt sind, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargetan. Zwar kann dem objektiv falschen Vortrag der Beklagten zu den Fahrten mit dem eigenen Pkw in ihrer Klageschrift vom 16. März 2004 sowie in ihrem Schriftsatz vom 4. Oktober 2004 Bedeutung für den Umfang eines ihr zustehenden Unterhaltsanspruchs zukommen, wenn und soweit die von ihr geltend gemachten berufsbedingten Aufwendungen zu einer Reduzierung ihres Einkommens mit der Folge eines erhöhten Unterhaltsanspruchs führen. Daran fehlt es hier. Allerdings können von dem Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit berufsbedingte Aufwendungen abgesetzt werden. Mit Blick darauf, dass für berufsbedingte Aufwendungen in Ziffer 10.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts indessen ohnehin eine Höchstgrenze von 150,00 € vorgesehen ist, ist indessen schon fraglich, ob die Beklagte mit ihrem Vorbringen zu höheren berufsbedingten Aufwendungen wegen der Behauptung von darüber hinausgehenden Fahrtkosten tatsächlich im strafrechtlichen Sinne eine Täuschung über Tatsachen vorgenommen hat. Ihr Vorbringen in dem fraglichen Schriftsatz kann durchaus auch dahin gewertet werden, dass sie die höheren Fahrtkosten als notwendige für sich beansprucht. Selbst wenn indessen ihr entsprechender Vortrag als versuchter Prozessbetrug zu werten wäre, läge darin noch nicht eine den Unterhaltsanspruch von vornherein ausschließende schwere Verfehlung, die die Inanspruchnahme von Unterhalt als grob unbillig erscheinen lassen würde. Unabhängig davon hat die Beklagte nachträglich klar gestellt, dass die Angaben in dem betreffenden Schriftsatz auf einem Kommunikationsfehler mit ihrem Bevollmächtigten beruhen. Entsprechendes gilt für den von der Beklagten ebenfalls noch im Laufe des Berufungsverfahrens korrigierten Vortrag zu Zeitdauer und Höhe der von ihr aufzubringenden Kosten für die Kitabetreuung der in ihrem Haushalt lebenden Kinder.

c. Soweit der Kläger in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. Juli 2011 eine angeblich verschwiegene Nebenerwerbstätigkeit mit entsprechenden Nebeneinkünften als weiteren Verwirkungstatbestand gemäß § 1579 BGB behauptet, gibt sein Vorbringen keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, § 156 ZPO. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang meint, dass aufgrund der Bezeichnung der Beklagten als Vertreterin des Teams auf der Internetseite der Yoga-Schule W… „davon ausgegangen werden dürfe, dass diesbezügliche Nebeneinkünfte vorlägen“, hat er keine neuen Tatsachen im Sine des § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dargetan, sondern lediglich eine Vermutung geäußert.

aa. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB ergibt sich der Anspruch der Beklagten auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB a.F. dem Grunde nach ohne Weiteres daraus, dass die bei Rechtskraft der Scheidung zwar schulpflichtigen, aber im Übrigen noch betreuungsbedürftigen Kinder nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Altersphasenmodell nach ihrer Rückkehr aus der Schule gegen Mittag noch einer Betreuung bedurften. Auf der Grundlage dieser Grundsätze hat die Rechtsprechung eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils bei Betreuung nur eines Kindes bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres des Kindes verneint, bei der Betreuung von zwei schulpflichtigen Kindern nicht vor Vollendung des 14. oder 15. Lebensjahres des Kindes angenommen. Die von der Beklagten gleichwohl schon im Zeitpunkt der Trennung im Jahr 2003 aufgenommene Teilzeitbeschäftigung ist ausgehend davon jedenfalls für die Zeit bis Ende 2007 als überobligationsmäßig zu behandeln.

bb. Für die Zeit ab Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung seit dem 1. Januar 2008 folgt der Anspruch der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt ebenfalls aus § 1570 BGB. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass mit der Einführung des auf drei Jahre befristeten Basisunterhalts regelmäßig kein abrupter Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollerwerbstätigkeit verlangt wird, sondern nach Maßgabe kind- und elternbezogener Gründe (§ 1570 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 BGB n.F.), auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich sei (BGH, Urteil vom 1. Juni 2011, XII ZR 45/09, BeckRS 2011,16689; BGH NJW 2011, 1582). Dabei sind im Rahmen der kindbezogenen Gründe insbesondere die Möglichkeiten anderweitiger kindgerechter Betreuung als durch den betreuenden Elternteil zu berücksichtigen. Für die beiden Kinder der Parteien bestand angesichts dessen, dass sie vormittags die Schule besuchten und im Anschluss daran bis einschließlich Juli 2008 die Kita, dem Ende der Kitazeit, lediglich ein darüber hinausgehender Betreuungsbedarf für die Nachmittags- und Abendstunden. Bei dieser Sachlage wäre der Beklagten als betreuender Unterhaltsberechtigten ausgehend von den tatsächlichen Kitabetreuungszeiten unter Berücksichtigung von An- und Abfahrzeiten zu ihrer Arbeitsstelle bei geregelten im Sinne von gleichmäßigen Arbeitszeiten bzw. Gleitzeit grundsätzlich zumindest eine Erwerbstätigkeit zu 2/3 zuzumuten. Darauf, ob die Kinder für einen über die tatsächlich in Anspruch genommene Dauer von drei Stunden hinausgehenden Zeitraum in der Kita hätten betreut werden können und der Beklagten eine Vollzeiterwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre, kommt es mit Blick auf die von S… im Jahr 2008 erklärte Weigerung, die Kita weiter zu besuchen, nicht an. Die zwangsweise Unterbringung des Sohnes in der Kita hätte angesichts des Schichtdienstes der Beklagten in keinem Verhältnis zu den damit verbundenen Vorteilen der anderweitigen Unterbringung gestanden und zudem das durch die Kitabetreuung nicht abzudeckende Betreuungsdefizit nicht verringert. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten ist diese im Schichtdienst tätig, und zwar im Dreischichtendienst mit Früh-, Spät- und Nachtschichten. Mit der gegebenenfalls möglichen Ausweitung der Dauer der Betreuung der Kinder in der Kita hätte allenfalls das Betreuungsbedürfnis für einen Teil der Spätschicht, nicht jedoch für die um 6.00 Uhr beginnende Frühschicht und die um 22.00 Uhr beginnende Nachtschicht abgedeckt werden können. Da jedoch gerichtsbekannt bei Aufstockung der Arbeitszeit weder eine Beschränkung auf eine bestimmte Schicht möglich ist noch ein Gleichbleiben der Verteilung der Schichten zu erwarten ist, hätte eine Aufstockung der Arbeitszeit der Beklagten bei den im Jahr 2008 zwischen 7 und 8 sowie 9 und 10 Jahre alten Kindern zu nicht hinnehmbaren Zeiten fehlender Betreuung geführt. Insbesondere wäre es - anders als heute - vor drei Jahren im wohlverstandenen Interesse der Kinder nicht möglich gewesen, diese während der Nachtschicht allein zu lassen.

Dass die Beklagte nach eigenem Vorbringen ihre Arbeitszeit ab August 2010 auf 70 % aufgestockt hat, rechtfertigt für die Zeit bis Ende 2008 keine abweichende Beurteilung. Im August 2010 waren die Kinder 10 und 12 Jahre alt und entsprechend weniger betreuungsbedürftig als im Jahr 2008. Ausgehend davon geht der Senat für das Jahr 2008 mit Blick auf die Schichtdiensttätigkeit der Beklagten davon aus, dass ihr eine abrupte Ausweitung ihrer Teilzeiterwerbstätigkeit auf eine Vollzeitbeschäftigung angesichts der nur teilweise durch Kita und Unterbringung bei deren Vater gewährleisteten notwendigen Betreuung noch nicht zumutbar war.

Der Bedarf der Beklagten bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Er ist abhängig von dem individuellen Lebensstandard der Ehegatten zum Zeitpunkt der Scheidung sowie in diesem Zeitpunkt absehbare und ehebedingte Veränderungen. Er wird in der Regel durch die Einkünfte aus Erwerbstätigkeit abzüglich der bestehenden Verbindlichkeiten bestimmt.

Nach dem unwidersprochenen und durch Vorlage des Steuerbescheides für das Jahr 2006 belegten Vorbringen der Beklagten hat diese im Jahr 2006 ein Bruttoerwerbseinkommen in Höhe von 23.172,00 €, monatlich 1.931,00 € erzielt. Dieses nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen verbleibende Nettoerwerbseinkommen der Beklagten in Höhe von 1.391,78 € ist allerdings nicht in vollem Umfang, sondern nur, soweit es entsprechend § 1577 Abs. 2 BGB der Billigkeit entspricht, als unterhaltsrechtlich relevanter Anteil als Surrogat für die bisherige Kinderbetreuung und Haushaltsführung dem bedarfsprägenden Einkommen zuzurechnen. In welchem Umfang ein neben der Kinderbetreuung erzieltes Einkommen aus einer überobligationsmäßigen Tätigkeit bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere davon, wie die Kinderbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung von Fahrtkosten zu vereinbaren ist (BGH FamRZ 2006, 846). Über die schon als berufsbedingte Aufwendungen in Ansatz gebrachten Kita-Kosten und die Kosten für die Fahrten zur Arbeit mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln hinaus hat die Beklagte nicht nachgewiesen, Zusatzkosten durch die Nutzung des privaten Pkw zu haben. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens aber auch dann gerechtfertigt, wenn keine konkreten Betreuungskosten anfallen, etwa weil der neue Partner die Kinder des Berechtigten mitbetreut (NJW 2005, 2145, 2148; NJW 2001, 973). Übertragen auf den zur Entscheidung stehenden Fall hält der Senat es für billig, die von der Beklagten für die Fahrten zu den Nachtdiensten sowie zum Bahnhof in W… angesetzten Kosten von 85,00 € (340 km x 0,25 €, wobei der Senat statt der von der Beklagten angesetzten Fahrtstrecke von der Wohnung zum Bahnhof in W… von 5,5 km lediglich eine von 5 km angesetzt hat) im Rahmen der Bedarfsbemessung als unterhaltsrechtlich nicht relevant anrechnungsfrei zu lassen. Dabei hat der Senat in seine Erwägungen einbezogen, dass die Beklagte ohnehin bereits 2001 erwogen hatte, ihre Berufstätigkeit wieder aufzunehmen, ihre Absicht allerdings erst nach der vollzogenen Trennung vom Kläger umgesetzt hat. Unabhängig davon, ob sie ihre schon vor der Trennung geäußerte Absicht infolge der Trennung früher umgesetzt hat als geplant oder die Teilzeitbeschäftigung trotz des geringen Alters der Kinder auch bei Fortbestand der ehelichen Gemeinschaft aufgenommen hätte, bringt die Betreuung und Versorgung zweier Kinder im Alter von acht und zehn Jahren allein schon insoweit Erschwernisse mit sich, als sämtlicher Aufwand von dem betreuenden Elternteil allein zu tragen ist, seien es Fahrten zur Schule, zum Hort, zu Freunden, zu Sportveranstaltungen, Arztbesuche, Hausaufgabenbetreuung o.ä. Auch bedeutet die alleinige Erziehung zweier jüngerer Kinder eine erhebliche Einschränkung der Freizeitbelange des betreuenden Elternteils, der auf Abendveranstaltungen entweder gänzlich verzichten oder für eine anderweitige Betreuung der Kinder sorgen muss. Wenn die Beklagte dann zur Verkürzung bzw. Erleichterung ihrer Fahrten zur Arbeit und zum Bahnhof den privaten Pkw anstelle von möglicherweise kostengünstigeren öffentlichen Verkehrsmitteln nutzt, ist das nur billig. Darüber hinaus billigt der Senat der Beklagten, die nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Parteien zur besseren Vereinbarkeit von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit einen Teil ihres Schichtdienstes an den Umgangswochenenden der Kinder mit dem Kläger ausübt, einen Betreuungsbonus von je 100,00 € wegen des damit verbundenen Verlusts an Freizeitmöglichkeiten und der aus Kinderbetreuung und -erziehung einerseits und Teilerwerbstätigkeit andererseits resultierenden bestehenden Doppelbelastung zu.

Ausgehend davon verbleiben nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen, ehebedingter Schulden und anrechnungsfreier Beträge für Fahrten mit dem Pkw sowie Betreuungsboni von ihrem real erzielten

Erwerbseinkommen von monatlich 1.391,00 €

als bedarfsprägendes Einkommen

Berufsbedingte Aufwendungen       72,50 €     BVG Ticket50 % Kreditbelastung379,59 €        Kita-Kosten56,00 €        Fahrtkosten Pkw85,00 €        Betreuungsbonus200,00 €        Gesamt        793,09 €                        verbleiben597,91 €        davon 6/7512,49 €        Angesichts dessen, dass das Baukindergeld und die Eigenheimzulage letztmalig im Jahr 2006 gezahlt worden sind, sind diese das Einkommen der Parteien erhöhenden Zahlungen bei der Bemessung des nachehelichen Bedarfs als absehbar und ehebedingt künftig entfallend unberücksichtigt geblieben. Auf der anderen Seite hat der Senat, obwohl die Kita-Kosten sich erst durch Erhöhung des Beitrages für L… ab September 2006 auf insgesamt auf 56,00 € summiert haben, den gegenüber den Vormonaten im Jahr 2006 erhöhten Betrag mit Blick darauf, dass diese Veränderung im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung absehbar und in der Ehe, konkret im Alter der zu betreuenden Kinder begründet ist, für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts als monatlich durchschnittliche absetzbare Belastung zum Ansatz gebracht. Die von der Beklagten darüber hinaus abgesetzten Kosten für Fahrten mit dem privaten Pkw sind mangels Nachweises nicht abzugsfähig. Hinzuzusetzen ist der Wohnvorteil der Beklagten in Höhe von 800,00 €, so dass sich ausgehend von ihrem eigenen Vorbringen ein Einkommen von 1.312,49 € ergibt.

Auf Seiten des Klägers ist für das Jahr 2006 ein monatlich um Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, 50 % der Kreditbelastungen und Unterhaltszahlungen für die Kinder L… und S… bereinigtes Erwerbseinkommen in Höhe von 1.641,00 € einzusetzen. Der Bedarf der Parteien im Zeitpunkt der Scheidung beträgt mithin 2.953,40 € (1.312,49 € + 1.641,00 €), der der Beklagten in Höhe von 50 % beläuft sich auf 1.476,75 €. Im Jahr 2006 war dieser Bedarf durch ihr Erwerbseinkommen zuzüglich des Wohnvorteils in Höhe von 800,00 € bis auf einen Restdifferenzbetrag von 164,26 €, rund 164,00 € gedeckt.

Für das Jahr 2007 war der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers in Höhe von 400,00 € ausgehend davon um den Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in Höhe von 218,64 € zu reduzieren.

Für das Jahr 2007 hat die Beklagte unwidersprochen und belegt durch den Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2007 ein Bruttoerwerbseinkommen in Höhe von 19.697,30 €, monatlich 1.641,44 €, sowie eine Steuererstattung für das Jahr 2006 in Höhe von 246,95 € erzielt. Nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen und unter Hinzusetzung der Steuererstattung für das Jahr 2006 verbleibt ein Nettoerwerbseinkommen in Höhe von 15.171,28 €, monatlich 1.264,27 €. Mit Blick auf die überobligationsmäßige Erwerbstätigkeit (vgl. oben) sind davon anrechnungsfrei 285,00 € Betreuungsboni sowie Kosten für Fahrten mit dem privaten Pkw in Höhe von insgesamt 285,00 €.

Von dem anrechnungsfreien Einkommen von                  979,29 €sind folgende Positionen absetzbar:        Berufsbedingte Aufwendungen:72,50 €        50% Kreditbelastung379,59 €        Kita-Kosten56,00 €        Gesamt        508,09 €Verbleiben471,18 €        davon 6/7403,86 €        Zuzüglich des Wohnvorteils von 800,00 € ist auf Seiten der Beklagten von einem einzusetzenden Einkommen in Höhe von 1.203,86 € auszugehen.

Bei Fortschreibung des in 2006 erzielten Erwerbseinkommens des Klägers ergibt sich unter Berücksichtigung des einsetzbaren Einkommens auf seiner Seite ein ehelicher Gesamtbedarf in Höhe von 2.844,86 €, rund 2.845,00 € (1.203,86 € + 1.641,00 €). Die vom Kläger für die Jahre 2006 ff. abgesetzten Kosten für Fortbildung sind auf seiner Seite nicht als bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Diese Kosten waren weder eheprägend noch hat der Kläger dargelegt, dass die Kosten für die Fortbildung in der Ehe angelegt waren. Ungeachtet dessen kann der Kläger diese Kosten steuerlich geltend machen mit der Folge, dass seine Steuererstattung in den jeweiligen Folgejahren entsprechend höher ausfallen würde, ohne dass dies mangels Vortrag des Klägers dazu bedarfserhöhend zu berücksichtigen wäre. Von dem danach zugrunde zu legenden eheprägenden Bedarf von 2.845,00 € auf die Beklagte entfallenden Anteil von 50 % in Höhe von 1.422,50 € ist ihr Bedarf durch Erwerbseinkommen und Wohnvorteil bis auf einen Differenzbetrag von 218,64 € (1.422,50 € ./. 1.203,86 €) gedeckt.

Für das Jahr 2008 ist der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers um einen Anspruch der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt in Höhe von 190,20 € zu kürzen.

Im Jahr 2008 hat die Beklagte unwidersprochen und belegt durch den Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2008 ein Bruttoerwerbseinkommen in Höhe von 20.382,44 € erzielt. Darüber hinaus ist ihr eine Steuererstattung für das Jahr 2007 in Höhe von 136,44 € zugeflossen. Nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen und Hinzusetzung der Steuererstattung stand im Jahr 2008 auf Seiten der Beklagten

ein Nettoeinkommen in Höhe von 15.685,37 €, monatlich 1.307,11 €

zur Verfügung.

Unabhängig davon, ob die Teilzeiterwerbstätigkeit der Beklagten angesichts der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB zum 1.1.2008 wie für die Vorjahre auf der Grundlage des § 1570 BGB a. F. noch als überobligationsmäßige oder als Übergang zu der grundsätzlich vorgesehen vollschichtigen Erwerbstätigkeit geschuldete zu behandeln ist, ist der Beklagten jedenfalls für die Zeit ab Januar 2008 nicht ein fiktiv höheres Einkommen anzurechnen. Zum einen wird dies von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht gefordert; zum anderen wird die fortbestehende Betreuungsbedürftigkeit der Kinder schon durch die bis einschließlich August 2008 erfolgte Unterbringung in der Kita belegt. Ausgehend davon verbleibt auch für das Jahr 2008 der vom Senat als angemessen erachtete Betreuungsbonus von 100,00 € je Kind sowie der angesetzte Betrag von 85,00 € Fahrtkosten, insgesamt ein Betrag von 285,00 € anrechnungsfrei. Für Unterhaltsansprüche auf der Grundlage des § 1570 BGB n.F. ist anerkannt, dass der Betreuungsbonus im Interesse des Kindeswohls stärker als bisher berücksichtigt werden muss (Wendl/Staudigl-Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rn. 606 a, m.w.N.).

Von dem anrechenbaren Erwerbseinkommen    von 1.307,11 € ./. 285,00 € =            1.022,11 €sind ausgehend davon folgende Positionen absetzbarBerufsbedingte Aufwendungen:72,50 €        50 % Kreditbelastung379,59 €        Kita-Kosten (392,00 € : 12)32,66 €        Gesamt        484,75 €verbleiben537,36 €        davon 6/7460,59 €        Unter Berücksichtigung des Wohnvorteils von 800,00 € ist auf Seiten der Beklagten ein Bedarf von 1.260,59 € anzusetzen.

Bei Fortschreibung der Einkommenssituation des Klägers errechnet sich ein ehelicher Gesamtbedarf von 2.901,59 € (1.260,59 € + 1.641,00 €). Der davon auf die Beklagte entfallende Anteil von 50 % in Höhe von 1.450,79 € ist bis auf einen Differenzbetrag von 190,20 € durch ihr Erwerbseinkommen und den Wohnwertvorteil in Höhe von insgesamt 1.260,59 € gedeckt.

cc. Für die Zeit ab Januar 2009 hat die Beklagte die Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch gegen den Kläger gemäß §§ 1570, 1573 BGB nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Insbesondere mit Blick darauf, dass beide mittlerweile 8/9 bzw. 10/11 Jahre alten Kinder aus der Kita abgemeldet waren und die Beklagte nach eigenem Vorbringen in der 2. Hälfte des Jahres 2009 erhöhtes Einkommen aus der Verrechnung von Überstunden erzielt hat, ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die Betreuungsbedürftigkeit der Kinder der gemäß § 1570 BGB n.F. gebotenen Aufstockung ihrer Arbeitszeit um weitere 10 Stunden gegebenenfalls auf eine Vollzeitbeschäftigung entgegen gestanden hätte. Da sich ihr anrechnungsfreies Einkommen selbst bei einer Aufstockung ihrer Arbeitszeit auf lediglich 29,25 Stunden und unter Berücksichtigung eines Betreuungsbonus von 285,00 € dann bereits zuzüglich des Wohnvorteils von 800,00 € bis auf einen Unterschiedsbetrag von knapp 114,00 € dem des Klägers angenähert hätte (1.585,41 € ./. 285,00 € ./. 379,59 € ./. 72,50 € = 848,32 € x 6/7 = 727,12 € + 800,00 € Wohnvorteil = 1.527,12 €, hätte es zur Anerkennung eines Unterhaltsanspruchs sowohl wegen der Betreuung der gemeinsamen Kinder als auch unter dem Gesichtspunkt des § 1573 BGB weiteren Vortrags dazu bedurft, dass eine Aufstockung ihrer Arbeitszeit aus Gründen der Kinderbetreuung oder aus betrieblichen, ehebedingt veranlassten Gründen nicht vor August 2010 möglich war.

dd. Für die Zeit ab Januar 2010 hat der Kläger gegen die Beklagte aufgrund von deren Teilanerkenntnis einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung nur noch in Höhe seines die von der Beklagten allein getragenen Kredit- und Tilgungsbelastungen übersteigenden anteiligen Wohnvorteils von 39,06 €.

(a) Anders als die weitergehende Klage auf Verurteilung der Beklagten zur künftigen Zahlung von 400,00 € ist die Klage auf Verurteilung der Beklagten zu der von ihr anerkannten Nutzungsentschädigung in Höhe von 39,06 € nicht bereits unzulässig, § 257 ZPO. Der Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung ist – wie in § 257 ZPO vorausgesetzt – einseitig und unbedingt, mithin von keiner Gegenleistung des Klägers oder vom Eintritt einer Bedingung abhängig. Dies folgt bereits aus dem von der Beklagten abgegebenen Teilanerkenntnis insoweit. Darüber hinaus folgt die Einseitigkeit und Unbedingtheit des Anspruchs des Klägers in dieser Höhe daraus, dass es sich bei dem anerkannten Teilbetrag um den Mindestbetrag der Nutzungsvergütung handelt, die ihm aufgrund seines Miteigentums an dem Haus bis zur Aufhebung der Gemeinschaft auch künftig und unabhängig von der weiteren alleinigen oder anteiligen Bedienung der Kreditverbindlichkeiten durch die Beklagte als Entschädigung für den die übereinstimmend mit z. Zt. in Höhe von 721,88 € bezifferten Lasten übersteigenden Wohnvorteil zusteht.

(b) Nachdem das auf die von ihm anteilig getragenen Lasten gestützte Verlangen des Klägers nach einer anteiligen Nutzungsentschädigung als Verlangen nach einer Regelung von Lasten- und Entgeltzahlung zu behandeln war, der der Senat unter Berücksichtigung des Anspruchs der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt durch Zuerkennung eines Nutzungsvergütungsanspruchs entsprochen hat, ist für die begehrte anteilige Beteiligung an den Nutzungen über den von der Beklagten anerkannten Teilbetrag in Höhe von 50 % des die Hauslasten übersteigenden Wohnvorteils nach Einstellung seiner anteiligen Beteiligung an den Lasten seit Januar 2010 kein Raum. Es spricht manches dafür, die vom Kläger nach Einstellung seiner Zahlungen auf die Kreditlasten erklärte zeitweilige Klagereduzierung im Sinne eines Verlangens nach einer von §§ 743, 748 BGB abweichenden Verwaltungsregelung des Inhalts zu verstehen, dass die Beklagte sich gegen die Beschränkung seines Nutzungsentschädigungsanspruchs in Höhe des auf ihn entfallenden Anteils von 50 % auf den die Lasten übersteigenden Wohnvorteil zur Bedienung der Hauslasten allein bereit erklärt, §§ 133, 157 BGB. Ein derartiges Verständnis seines prozessualen Verhaltens wäre wegen Abdingbarkeit der §§ 743, 748 BGB ohne weiteres wirksam und würde nicht nur dem angestrebten Ergebnis, sondern der übereinstimmenden Interessenlage der Parteien entsprechen sowie zugleich einer andernfalls möglichen Gesamtschuldnerausgleichsklage der Beklagten entgegenwirken. Ein Ausgleichsanspruch des den gemeinschaftlichen Gegenstand allein finanzierenden Teilhabers entfällt nicht ipso jure dadurch, dass der die Lasten allein tragende Teilhaber den gemeinschaftlichen Gegenstand allein nutzt ((BGH NJW 83, 1845). Bei Inanspruchnahme gemäß § 426 Abs. 1 BGB kann jedoch der andere, den gemeinschaftlichen Gegenstand nicht nutzende Teilhaber gegenüber einem Ausgleichsanspruch des den Kredit allein tilgenden Teilhabers gemäß §§ 745 Abs. 2 und 3 BGB die Zahlung einer Nutzungsvergütung oder die alleinige Bedienung der Hauslasten verlangen (BGH, ebd.; KG FamRZ 08, 2034). Indem die Beklagte durch das von ihr in der mündlichen Verhandlung vom 15. September 2010 auf die vom Kläger für die Zeit von Januar bis August 2010 erklärte Teilrücknahme wegen der von der Beklagten allein getragenen Lasten mit ihrem unbedingten und unbefristeten Teilanerkenntnis und tatsächliche Übernahme der gesamten Hauslasten seit Januar 2010 reagiert hat, ist eine Einigung auf eine entsprechende Verwaltungsregelung zustande gekommen.

(c) Selbst wenn indessen entgegen vorstehenden Erwägungen nicht von einer auf den von der Beklagten anerkannten Teilbetrag beschränkten Verwaltungsregelung im v.g. Sinne auszugehen wäre, ergibt sich hinsichtlich der Beschränkung des Anspruchs des Klägers der Höhe nach keine abweichende Beurteilung. Die Zuerkennung eines Anspruchs des Klägers auf Nutzungsvergütung in Höhe von 400,00 € für die Zeit ab Januar 2010 entspricht ungeachtet der Behandlung der teilweise zeitweiligen Klagerücknahme in Verbindung mit dem erklärten Teilanerkenntnis der Beklagten nicht der Billigkeit, § 745 Abs. 2 BGB. So wie der Kläger entsprechend seiner ursprünglichen Klage ausgehend von seiner hälftigen Beteiligung an den Kredit- und Tilgungslasten Nutzungsvergütung in einer seinem 50 %igen Anteil entsprechenden Höhe verlangt und unter Berücksichtigung eines zeitweiligen Unterhaltsanspruchs der Beklagten auch zuerkannt erhalten hat, entspricht es dem Interesse beider Parteien, ihnen einen Nutzungs- bzw. -entschädigungsanspruch im Verhältnis zu den jeweils getragenen Lasten zuzugestehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der andere, die Ehewohnung nicht nutzende Ehegatte gegenüber einem Ausgleichsanspruch des den Kredit allein tilgenden Ehegatten gemäß §§ 745 Abs. 2 und 3 BGB die Zahlung einer Nutzungsvergütung oder die alleinige Bedienung der Hauslasten verlangen kann (BGH, ebd.; KG FamRZ 08, 2034).

3. Soweit der Kläger darüber hinaus die Verurteilung der Beklagten zu einer zeitlich unbefristeten künftigen Nutzungsentschädigung von 400,00 € begehrt, ist die Klage bereits unzulässig. Die besonderen Prozessvoraussetzungen für eine Klage gemäß § 257 ZPO liegen nicht vor.

Der Nutzungsvergütungsanspruch des Klägers in Höhe seines Anteils am Wohnwert des gemeinschaftlichen Hauses stellt nicht den für den Anwendungsbereich des § 257 ZPO vorausgesetzten unbedingten einseitigen Anspruch auf Geldzahlung (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 257, Rn. 3) dar. Der Anspruch des Klägers auf Nutzungsvergütung steht vielmehr schon dem Grunde nach unter der Bedingung, dass die Beklagte sich künftig weigert, die Lasten für das gemeinschaftliche Haus allein zu tragen oder den Kläger auf Beteiligung an den Lasten des gemeinschaftlichen Hauses in Höhe des auf ihn entfallenden Anteils im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs in Anspruch nimmt. Dem Umfang nach ist der Nutzungsvergütungsanspruch des Klägers davon abhängig, dass die monatlichen Lasten, zu deren Bedienung die Beklagte sich im Innenverhältnis gegenüber dem Kläger verpflichtet hat, keinen Veränderungen unterliegen. Beide genannten Aspekte sind - abgesehen von der im Außenverhältnis fortbestehenden Verpflichtung des Klägers auf die gesamte Darlehensrate - ungewiss. Allein die Abhängigkeit von Nutzungsvergütungsanspruch einerseits und Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich andererseits steht der Zulässigkeit der Klage auf künftige Leistung entgegen. Dem Grunde nach hat die Beklagte wegen der von ihr im Außenverhältnis allein getragenen Lasten einen Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB; dieser ist lediglich von vornherein beschränkt durch das anteilig geschuldete Nutzungsentgelt (Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl., § 748, Rn. 4). Umgekehrt, d.h. für die Inanspruchnahme des den gemeinschaftlichen Gegenstand allein nutzenden und allein für die Lasten aufkommenden Teilhaber auf Nutzungsvergütung, gilt nichts Anderes. Der Teilhaber, der sich an den Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstandes nicht beteiligt, hat - wie der Kläger durch seine zeitweilig reduzierte Antragstellung selbst zum Ausdruck gebracht und anerkannt hat - nur Anspruch auf einen die Lasten übersteigenden Anteil der Nutzungen des gemeinschaftlichen Gegenstandes. Allein die hinsichtlich Grund und Höhe der bei Bemessung des Nutzungsvergütungsanspruchs bestehende Ungewissheit der künftig von der Beklagten allein getragenen Lasten auf den Nutzungsvergütungsanspruch des Klägers verbieten eine Verurteilung der Beklagten zu einer der Höhe nach ausschließlich an seinem Miteigentumsanteil von ½ orientierten künftigen Nutzungsvergütung. Die vorstehenden Erwägungen des Senats werden bestätigt durch das im Übrigen verspätete und nicht zu berücksichtigende Vorbringen des Klägers (§ 296 ZPO) in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Juli 2011, wonach die Belastungen der Beklagten durch Zahlungen auf die Baudarlehen ausweislich eines Schreibens der Investitionsbank des Landes Brandenburg vom 31. März 2011 in nicht näher bezeichneter Höhe zurückgegangen sind.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil der Senat in seiner Entscheidung weder von den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Neuregelung des Betreuungsunterhalts, insbesondere zur Aufgabe des Altersphasenmodells abgewichen ist noch im Übrigen die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO dafür vorliegen.