Brandenburgisches OLG, Urteil vom 12.05.2011 - 5 U 45/07
Fundstelle
openJur 2012, 15144
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. März 2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 1 O 291/06 – teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die in Straße „W…” in M… gelegene Sporthalle (Teileigentum bestehend aus einem 186,93/10.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an einer Turnhalle (Untergeschoss und Erdgeschoss), Nr. 1455 des der UR-Nr. S 6087/1995 des Notars … vom 31.10.1995 beigefügten Aufteilungsplanes, vorgetragen in dem bei dem Amtsgericht Zossen geführten (Teileigentums-) Grundbuch von M…, Blatt 4854, herauszugeben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die in Straße „W…” in M… gelegenen und als Kindertagesstätte „…” genutzten Räumlichkeiten (Teileigentum bestehend aus einem 373,86/10.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an einer Kindertagesstätte (Kellergeschoss, Erdgeschoss, Obergeschoss), Nr. 1456 des der UR-Nr. S 6087/1995 des Notars … vom 31.10.1995 beigefügten Aufteilungsplanes, vorgetragen in dem bei dem Amtsgericht Zossen geführten (Teileigentums-) Grundbuch von M…, Blatt 4855, herauszugeben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 163.376,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 56.000,00 € seit dem 11. Januar 2004, aus 83.919,94 € seit dem 01. Dezember 2005 und aus 23.456,26 € seit dem 25. Juli 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Herausgabe der Sporthalle durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 € und die Vollstreckung wegen der Herausgabe der Kindertagesstätte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 340.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung wegen der Verurteilung zur Zahlung und aus dem Kostentenor darf die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger ist durch Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 9. Juli 2002 – 35 IN 496/02 – zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der W… mbH (im Folgenden: Schuldnerin) bestellt worden.

Die Schuldnerin war als Bauträgerin tätig und entwickelte und vermarktete das im Gebiet der beklagten Gemeinde liegende Wohngebiet M…, wo sie 870 Wohnungen, 8 Ladeneinheiten, eine Sporthalle und eine Kindertagesstätte errichtete. Zur Durchführung dieses Projektes erwarb die Schuldnerin aufgrund Vertrages vom 5. Februar 1992 zur UR-Nr. 21/1992 des Notars Sc… in B… eine etwa 75.000 m² große Teilfläche aus dem insgesamt 164.379 m² großen Flurstück 205/1 der Flur 2 der Gemeinde M….

Vor dem Hintergrund von Absprachen im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages schloss die Schuldnerin mit der Gemeinde M…, deren Gesamtrechtsnachfolgerin die Beklagte ist, am 7. Juli 1994 zur UR-Nr. 135/1994 des Notars M… in B… einen „Grundstücksschenkungs- und Übereignungsvertrag“. Hiernach übertrug die Schuldnerin aus dem von ihr erworbenen Grundstück zwei unvermessene Teilflächen im Wege der „Schenkung“ (§ 1) an die Gemeinde M…, und zwar das „Teilgrundstück A“ (Verkehrsflächen und Marktplatz/See des Wohngebietes) und das „Teilgrundstück B“ (Fläche für Sporthalle und Kindertagesstätte). Die Schuldnerin verpflichtete sich, auf eigene Kosten (§ 10 Absatz 1) auf dem „Teilgrundstück A“ Straßen nebst Straßenbeleuchtung sowie einen Marktplatz und einen künstlichen See zu errichten und auf dem „Teilgrundstück B“ eine Sporthalle und eine Kindertagesstätte (§ 3). Nach Abnahme der Bauwerke sollte der Besitz an die Gemeinde M… übergehen (§ 4). Die Gemeinde M… verpflichtete sich zur Unterhaltung der übertragenen Flächen auf eigene Kosten, zur Widmung der Fläche des „Teilgrundstücks A“ zur öffentlichen allgemeinen Nutzung als Verkehrsstraßen bzw. Plätze (§ 5) und zur Tragung der durch den Vertrag ausgelösten Steuern sowie der Betriebskosten auf den Teilflächen ab Abnahme der Bauwerke (§ 10 Absatz 2). Ferner verzichtete die Gemeinde M… auf „Ausgleich von weiteren Folgelasten aus dem Vollzug des Vorhaben- und Erschließungsplanes M4 der Gemeinde M…“ (§ 10 Absatz 3).

Die Schuldnerin errichtete die Sporthalle und die Kindertagesstätte auf dem „Teilgrundstück B“ und übergab diese Bauwerke zur Nutzung an die Gemeinde M…, die auch gegenwärtig noch Besitzer und Nutzer dieser Bauwerke ist.

Aufgrund von Teilungserklärungen vom 28. Dezember 1992, 14. September 1993 und 31. Oktober 1995 bildete die Schuldnerin für das von ihr erworbene Grundstück Teileigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz, und zwar auch für die Sporthalle und die Kindertagesstätte (Einheiten Nr.1455 und 1456 des Aufteilungsplanes).

Nach Ziffer 4 S. 2 der in der Teilungserklärung enthaltenen Gemeinschaftsordnung müssen die Sporthalle und die Kindertagesstätte als solche genutzt werden.

Am 20. März 1996 wurden das Teileigentum, bestehend aus einem 186,93/10.000 Miteigentumsanteil am Flurstück 205/6 der Flur 2 der Gemarkung M…, verbunden mit dem Sondereigentum an einer Turnhalle, Nr. 1455 des Aufteilungsplanes, im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Zossen von M… Blatt 4854 und das Teileigentum, bestehend aus einem 373,86/10.000 Miteigentumsanteil am Flurstück 205/6 der Flur 2 der Gemarkung M…, verbunden mit dem Sondereigentum an der Kindertagesstätte, Nr. 1456 des Aufteilungsplanes, im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Zossen von M… Blatt 4855 eingetragen; eingetragener Eigentümer war und ist auch gegenwärtig noch die Schuldnerin.

Am 10. Dezember 1996 erklärte die Schuldnerin vor dem Notar … in Mü… zu dessen UR-Nr. S 8116/1996 die Aufhebung des Teileigentums an den Einheiten Nr. 1455 (Sporthalle) und Nr. 1456 (Kindertagesstätte). Eine entsprechende Eintragung in das Grundbuch erfolgte nicht.

Am 11. September 1997 erfolgte eine Zerlegung des Flurstücks 205/6 in mehrere neue Flurstücke. Danach befinden sich die Sporthalle und die Kindertagesstätte auf dem neuen Flurstück 260 mit einer Größe von 4.938 m². Am 31. August 1998 schlossen die Schuldnerin und die Gemeinde M… zur UR-Nr. 188/1998 des Notars R… in B… unter Bezugnahme auf den Vertrag vom 7. Juli 1994 und die Fortführungsmitteilung des Kataster- und Vermessungsamtes vom 11. September 1997 einen Vertrag über die Messungsanerkennung und die Auflassung der neuen Flurstücke 263 und 260; hierin beantragten und bewilligten die Vertragsparteien zugleich auch die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch.

Die Eintragung der Gemeinde M… bzw. der Beklagten als Eigentümerin in das Grundbuch erfolgte weder für das Flurstück 260 noch für das in den Teileigentumsgrundbüchern von M… Blatt 4854 und 4855 verzeichnete Teileigentum.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 9. Juli 2002 kam es wegen der Nutzung der Sporthalle und der Kindertagesstätte durch die Beklagte zu einem Schriftwechsel zwischen den Parteien. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2002 stellte sich der Kläger auf den Standpunkt, dass ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Beklagten aus dem Vertrag vom 7. Juli 1994 kein Anspruch auf Übereignung und Besitz an den streitigen Bauwerken mehr zustehe und die Beklagte verpflichtet sei, diese Bauwerke an den Kläger herauszugeben und für die Nutzung ein angemessenes Nutzungsentgelt zu zahlen. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2003 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10. Januar 2004 auf, für die Zeit von August 2002 bis 31. Dezember 2003 ein Nutzungsentgelt von 4.000,- € pro Monat zu zahlen. Mit weiterem Schreiben vom 9. November 2005 verlangte der Kläger von der Beklagten mit Fristsetzung bis zum 30. November 2005 die Räumung und Herausgabe der beiden Bauwerke und die Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 4.000,- € pro Monat für die Zeit ab dem Monat August 2002.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Räumung und Herausgabe der Sporthalle und der Kindertagesstätte sowie die Zahlung von Nutzungsentgelt in Höhe von insgesamt 184.000,- € für die Zeit von August 2002 bis Mai 2006. Dabei macht der Kläger für die Nutzung der Sporthalle und für die Nutzung der Kindertagesstätte jeweils 2000,00 € pro Monat geltend.

Die Beklagte meldete Ansprüche gegen die Schuldnerin „wegen Nichterfüllung des städtebaulichen Vertrages“ in Höhe von 4.090.335,- € zur Insolvenztabelle an, die der Kläger dem Umfang nach bestritten hat.

Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagten stehe kein Recht zum Besitz an den streitigen Bauwerken zu. Als unentgeltlicher und ab Oktober 2002 bösgläubiger unberechtigter Besitzer sei die Beklagte zur Zahlung eines angemessenen Nutzungsentgeltes verpflichtet. Der objektive Nettomietwert für beide Bauwerke betrage jeweils mindestens 2.000,00 € pro Monat.

Die Beklagte hat eingewandt, der Kläger verstoße mit der Geltendmachung der verfahrensgegenständlichen Ansprüche gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Denn er habe das Insolvenzverfahren längst abschließen und sämtliche Gläubiger aus den zur Verfügung stehenden Mitteln vollständig befriedigen können. Dies gelte insbesondere für den Fall des Erfolgs der Klage gegen die Gesellschafter der Schuldnerin aus den von ihnen abgegebenen Patronatserklärungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Potsdam hat die Beklagte mit seinem Urteil vom 14. März 2007 zur Herausgabe der Sporthalle und der Kindertagesstätte und zur Zahlung von 172.000,- € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Herausgabe der streitigen Bauwerke gemäß § 985 BGB zu. Die Beklagte habe kein Recht zum Besitz. Das ehedem bestehende Besitzrecht der Beklagten aus dem Vertrag vom 7. Juli 1994 sei mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin und mit Zugang des Schreibens des Klägers vom 15. Oktober 2002 entfallen. Dies ergebe sich aus § 103 InsO, der im Hinblick auf § 39 Abs.1 Nr.4 InsO analog auf „stecken gebliebene“ Schenkungsverträge anzuwenden sei und dem Insolvenzverwalter die Befugnis gebe, ein vertragliches Besitzrecht zu beenden. Dies rechtfertige sich auch aus den leihvertraglichen Regelungen in § 604 Abs.1 und § 605 Nr.1 BGB. Die Schenkung habe keinen eigenkapitalersetzenden Charakter, und auch § 242 BGB stehe dem Herausgabeverlangen des Klägers nicht entgegen. Da das Besitzrecht der Beklagten erst mit Zugang des Schreibens des Klägers vom 15. Oktober 2002 beendet worden sei, sei die Beklagte ab November 2002 gemäß §§ 987, 988, 812 Abs.1 BGB zur Zahlung von Nutzungsentgelt verpflichtet. Der objektive Mietwert sei mit monatlich 4.000,- € anzunehmen, da die Beklagte das Vorbringen des Klägers nicht substantiiert bestritten habe.

Gegen das ihr am 15. März 2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. April 2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht Berufung eingelegt, die sie innerhalb verlängerter Frist mit am 4. Juni 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte beruft sich weiterhin auf ein fortbestehendes Besitzrecht aus dem Vertrag vom 7. Juli 1994 und den diesem Vertrag zugrunde liegenden Vorhaben- und Erschließungsvertrag. § 103 InsO könne weder direkt noch analog herangezogen werden. Maßgeblich sei allenfalls § 134 InsO, dessen Voraussetzungen aber nicht vorlägen. Zudem seien die von der Gemeinde M… erbrachten und im Vertrag vom 7. Juli 1994 erwähnten Gegenleistungen zu berücksichtigen. Der Sache nach sei der Vertrag vom 7. Juli 1994 Bestandteil eines öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrages. Außerdem sei die Auflassung für das Flurstück 260 bereits 1998 erklärt worden. Der objektive Mietwert der streitigen Bauwerke betrage allenfalls 2.000,00 € pro Monat.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17. Februar 2009. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. U… Sp… vom 9. November 2009, seine ergänzende Stellungnahme vom 29. April 2010 und auf das Sitzungsprotokoll vom 21. April 2011 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.

1.

Die Klage ist zulässig.

Die Prozessführungsbefugnis des Klägers folgt aus § 80 Abs. 1 InsO.

2.

Die Klage ist überwiegend begründet.

a) Herausgabeanträge

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche der Schuldnerin auf Herausgabe der Sporthalle und der Kindertagesstätte ergeben sich aus § 985 BGB.

aa) Die Schuldnerin ist unstreitig Eigentümerin der streitgegenständlichen Teileigentumseinheiten.

bb) Die Beklagte hat kein Recht zum Besitz (§ 986 Abs. 1 S. 1 BGB).

Zwar ergab sich ursprünglich ein Besitzrecht der Beklagten aus dem Vertrag vom 7. Juli 1994, weil ein Eigentumserwerbsanspruch ein Besitzrecht begründet, wenn im Hinblick auf ihn der Besitz schon übergegangen ist. Das Besitzrecht der Beklagten ist jedoch nachträglich wieder entfallen.

Es kann hier dahinstehen, ob es sich bei dem Vertrag vom 07. Juli 1994 um einen gegenseitigen Vertrag handelt oder ob das in ihm enthaltene Verpflichtungsgeschäft auf eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin gerichtet ist. Ein Besitzrecht der Beklagten würde in keinem Fall mehr bestehen.

(1) Wollte man das genannte Rechtsgeschäft als einen gegenseitigen Vertrag im Sinne von § 103 InsO ansehen, hat die Beklagte kein Recht zum Besitz mehr.

Die Schuldnerin und die Beklagte haben den Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht vollständig erfüllt. Bei einer Grundstücksübereignung ist die Mitwirkung beider Parteien an der Auflassung erforderlich; fehlt es an der Auflassung, so hat keine der Vertragsparteien den Grundstücksübereignungsvertrag vollständig erfüllt (MünchKomm/ Huber, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn123, 132). Die Auflassung vom 31. August 1998 ist ins Leere gegangen und hat keine Erfüllung der wechselseitigen Ansprüche auf Herbeiführung der Übereignung des Grundstücks bewirkt. Denn diese Auflassung hat sich auf das Eigentum an dem neu gebildeten (im Wege der Zerlegung des Flurstücks 205/6 real abgeteilten) Flurstück 260 bezogen. Dieses Grundstückseigentum hat zum Zeitpunkt der Auflassung allerdings (grundbuchlich) nicht bestanden, denn schon im Jahre 1996 war an dem Flurstück 205/6 und den hierauf errichteten Bauwerken Wohnungs- und Teileigentum im Sinne des WEG gebildet worden. Dies hatte zur Folge, dass fortan nur noch über die mit dem jeweiligen Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteile verfügt und das gemeinschaftliche Grundstück (Flurstück 205/6) im Grundbuch nicht ohne Änderung der Teilungserklärung (unter Mitwirkung aller Miteigentümer) in mehrere Grundstücke aufgeteilt werden konnte (§§ 6, 1 Abs.4 WEG). Das in Bezug auf die Sporthalle und Kindertagesstätte gebildete Teileigentum im Sinne von § 1 Abs.3 WEG erlischt erst durch dahingehende dingliche Einigung aller (Mit-) Eigentümer und Eintragung in das Grundbuch unter Schließung der hierfür angelegten Teileigentumsgrundbücher (Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl., vor § 1 WEG Rn 4). Eine entsprechende Eintragung im Grundbuch ist hier nicht erfolgt. Die demnach an sich gegenstandslose Auflassung des Flurstücks 260 ist nicht in eine Auflassung des Teileigentums (Miteigentumsanteil mit Sondereigentum, § 1 Abs.3 WEG) umdeutbar. Die Auflassung muss das von ihr betroffene Grundstück eindeutig bezeichnen; geht es um die Übertragung von Miteigentumsanteilen, so muss deren Umfang zumindest im Wege der Auslegung der Auflassung zweifelsfrei zu ermitteln sein (vgl. Staudinger/Pfeifer, BGB, 14. Aufl., § 925 Rn 63). Die Auflassung des gesamten Grundstücks ist dementsprechend nicht in die Auflassung von Miteigentumsanteilen umdeutbar (OLG Frankfurt am Main, RPfleger 1975, S.174 f.; Palandt/Bassenge, aaO., § 925 Rn12; Staudinger/Pfeifer, a.a.O.).

Der Kläger hat die Erfüllung des genannten Vertrages nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO abgelehnt, indem er die Sporthalle und die Kindertagesstätte von der Beklagten herausverlangt hat.

Damit ist das Besitzrecht der Beklagten erloschen, weil die Erfüllung des Vertrages (Übereignung und Besitzverschaffung an der Sache) mit Wirkung für und gegen die Masse nicht mehr betrieben werden kann (vgl. BGH NJW 2007, 1594; MünchKomm/Huber, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn 177). Der Anspruch auf Übereignung und Besitzverschaffung ist nicht mehr durchsetzbar. Hat der Vertragspartner des Insolvenzschuldners – wie auch hier – nach Ablehnung der Erfüllung des Vertrages durch den Insolvenzverwalter eine Forderung wegen Nichterfüllung des Vertrages geltend gemacht und zur Insolvenztabelle angemeldet (§ 103 Abs.2 Satz 1, §§ 174 ff. InsO), so wird der Vertrag umgestaltet und geraten die Erfüllungsansprüche in Wegfall. Die an den Vertragspartner des Insolvenzschuldners übergebene – noch nicht übereignete – Sache ist dann zur Masse zurückzugeben.

(2) Geht man davon aus, dass das im Vertrag vom 7. Juli 1994 enthaltene Verpflichtungsgeschäft auf eine unentgeltliche Leistung gerichtet ist, könnte der Kläger diesen zwar nicht mehr anfechten, weil der Vertrag früher als vier Jahre vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen wurde (§ 134 Abs. 1 InsO). Dies würde jedoch nicht bedeuten, dass die Beklagte noch einen Anspruch auf Übereignung der Teileigentumseinheiten Sporthalle und Kindertagesstätte hätte. Vielmehr würde es sich bei dem Anspruch der Beklagten aus dem in Rede stehenden Vertrag um eine Insolvenzforderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO handeln (vgl. MünchKomm/Huber, a.a.O., § 134 Rn 7). Eine Forderung, die nicht auf Geld gerichtet ist – wie eine solche auf Übereignung von unbeweglichen Gegenständen (MünchKomm/Bitter, a.a.O., § 45 Rn 6) -, ist in einen Geldbetrag umzurechnen (§ 45 S. 1 InsO). Eine Übereignung und weitere Besitzüberlassung könnte die Beklagte wegen der Umwandlung ihres Anspruchs deshalb – jedenfalls für die Dauer des Insolvenzverfahrens – nicht verlangen. Vielmehr wäre sie auf einen Zahlungsanspruch beschränkt.

cc) Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, ihr Besitzrecht ergebe sich daraus, dass hier eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung gegeben gewesen sei. Eine eigenkapitalersetzende Leistung ist gegeben, wenn ein Gesellschafter einer Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute zur Verfügung gestellt hätten, ein Darlehen oder eine diesem wirtschaftlich entsprechende Leistung gewährt (vgl. § 32a GmbHG a.F.). Ein solcher Sachverhalt lag hier bereits im Ansatz nicht vor. Die Schuldnerin und die Beklagte standen in keinerlei gesellschaftsrechtlicher oder vergleichbarer Beziehung zueinander.

dd) Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehen der Geltendmachung der Herausgabeansprüche nicht entgegen. Der Insolvenzverwalter hat die Aufgabe, alle Gegenstände, die er für die Masse beanspruchen kann, zur Masse zu ziehen und diese zum Zwecke der ordnungsgemäßen Befriedigung der Gläubiger zu verwerten (§§ 35, 80 Abs.1, §§ 148, 159, 174 ff. InsO). Insolvenzgläubiger, die kein Aus- oder Absonderungsrecht geltend machen können, bleiben auf die Anmeldung ihrer in Geld umzurechnenden Ansprüche zur Insolvenztabelle verwiesen (§§ 38, 45 Satz 1, §§ 87, 174 ff. InsO). Dies muss auch die Beklagte - als bloßer Insolvenzgläubiger - gegen sich gelten lassen. Dass auch bei Erfüllung des Vertrages vom 7. Juli 1994 noch genügend Masse vorhanden wäre, um sämtliche Gläubiger vollständig zu befriedigen, hat die Beklagte nicht nachgewiesen; insbesondere ist die Beklagte den entgegenstehenden substantiierten Darlegungen des Klägers im Schriftsatz vom 21. September 2006 nicht mit konkretem Vortrag entgegengetreten.

b) Zahlungsantrag

Der Kläger kann von der Beklagten nach §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 S. 2 BGB Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Monate November 2002 bis Mai 2006 in Höhe von insgesamt 163.376,20 € verlangen.

aa) Die Beklagte erfuhr spätestens durch das Schreiben des Klägers vom 15. Oktober 2002, dass sie nicht zum Besitz berechtigt ist (§ 990 Abs. 1 S. 2 BGB).

bb) Nach § 987 Abs. 1 BGB ist für Gebrauchsvorteile Wertersatz zu leisten, bei Eigengebrauch vermietbarer Sachen in der Regel der objektive Mietwert (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 987 Rn 4). Maßgeblich ist diejenige Miete, die auf dem örtlichen Markt für vergleichbare Objekte erzielt wird (BGHZ 178, 16ff Tz 49).

Gemäß den umfassenden, anschaulichen und nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen ergeben sich die folgenden objektiven üblichen monatlichen Nettokaltmieten (S. 20 ff des Gutachtens):

Zeitraum November 2002 bis Dezember 2002Kindertagesstätte:2.971,06 €Sporthalle:3.290,26 €Jahr 2003        Kindertagesstätte:2.729,31 €Sporthalle:2.847,91 €Jahr 2004        Kindertagesstätte:2.814,58 €Sporthalle:1.825,09 €Jahr 2005        Kindertagesstätte:2.321,24 €Sporthalle:1.456,26 €Zeitraum Januar 2006 bis Mai 2006Kindertagesstätte:2.999,65 €Sporthalle:3.322,90 €Entgegen dem entsprechenden Einwand der Beklagten hat der Sachverständige berücksichtigt, dass die Kindertagesstätte und die Sporthalle nur als solche nutzbar sind. Dies hat er seiner Bewertung zugrunde gelegt. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Sachverständige nicht darauf abgestellt, dass die Sporthalle als Lagerhalle oder Fitness-Center genutzt wird. Er hat lediglich deutlich gemacht, dass ihm weder für Kindertagesstätten noch für Sporthallen Vergleichsmietwerte vorliegen (S. 15, 17 des Gutachtens). Dies hat er nochmals in der schriftlichen Ergänzung vom 29. April 2010 zu seinem Gutachten klargestellt. Hinsichtlich der Kindertagesstätte hat er jedoch darauf hingewiesen, dass ihm die Mietwerte für Schulen in der Region Berlin-Brandenburg zur Verfügung stünden. Vergleichbarkeit sei insoweit gegeben, weil es sich bei einer Schule ebenso wie bei einer Kindertagesstätte um eine so genannte Wohnfolgeeinrichtung handle (Seite 15 des Gutachtens). Dies ist ohne Weiteres einsichtig.

Hinsichtlich der Sporthalle hat der Sachverständige mitgeteilt, dass es seines Wissens keine repräsentativ ermittelten Mietwerte gebe. Deswegen hat er den vergleichbaren Mietwert für Objekte, die als Lagerhalle oder Ähnliches genutzt werden, angesetzt und ist dabei vom unteren Spannenwert ausgegangen. Auch dies ist nachvollziehbar, weil die Errichtung und Unterhaltung einer bloßen Lagerhalle auch nicht aufwändiger sein dürfte als die einer Sporthalle. Deswegen leuchtet es ein, dass der untere Spannenwert der Mieten für Lagerhallen nicht über demjenigen für Sporthallen liegt.

Die vom Sachverständigen für die Wertermittlung herangezogenen tatsächlichen Grundlagen sind hinreichend prüfbar. Zwar hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten die Mietübersicht für Schulen zunächst nur in anonymisierter Form wiedergegeben. Allerdings hat er dann im Termin am 21. April 2011 genauere Angaben zur Lage der Vergleichsobjekte gemacht. Außerdem hat er erläutert, dass es sich bei diesen ausnahmslos um Altbauten handle und für Neubauten, wie sie streitgegenständlich sind, eigentlich ein viel höherer Wert anzusetzen sei. Aufgrund dieser Angaben ist die Vergleichbarkeit der genannten Schulen mit der hier in Rede stehenden Kindertagesstätte in ausreichendem Maße nachprüfbar. Noch genauerer Angaben zur Lage der Vergleichsobjekte bedurfte es nicht. Auch die Beklagte hat im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen nicht vorgebracht, insoweit auf weitere Informationen angewiesen zu sein.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass sie die Einzige sei, die als Betreiber der Kindertagesstätte in Betracht komme. Zum einen ist bei der Ermittlung des Gebrauchsvorteils auf diejenige Miete abzustellen, die am örtlichen Markt für vergleichbare Objekte erzielt wird. Damit ist die Grundlage für die Wertermittlung weiter gefasst als die Beklagte meint. Zum anderen trägt die Beklagte selbst nicht vor, dass sie als Betreiberin der Kindertagesstätte das Gebäude zu einem geringen Mietzins gemietet hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Gebäude mangels Nachfrage einer Mehrheit von Mietinteressenten praktisch unvermietbar ist. Im Übrigen geht es bei § 987 Abs. 1 BGB nicht darum, ob der Schuldnerin durch die Vorenthaltung der Sache ein Schaden entstanden ist. Entscheidend ist allein, welche Gebrauchsvorteile die Beklagte erlangt hat. Diese kann man aber nicht allein deshalb, weil es möglicherweise keinen anderen Kindertagesstättenbetreiber gegeben hätte, mit 0,00 € ansetzen.

Aufgrund der vom Sachverständigen mitgeteilten Beträge, ergibt sich für den Zahlungsantrag Folgendes:

Der Kläger kann als Nutzungsentschädigung für die Kindertagesstätte für die Monate November 2002 bis Mai 2006 insgesamt 86.000,00 € (43 x 2.000,00 €) verlangen. Mehr kann ihm insoweit nicht zugesprochen werden, weil er nur 2.000,00 € pro Monat begehrt (§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO).

Als Nutzungsentschädigung für die Sporthalle für die Monate November 2002 bis Mai 2006 kann Kläger insgesamt nur 77.376,20 € verlangen. Dabei handelt es sich im Einzelnen um folgende Beträge:

November 2002 bis Dezember 20024.000,00 (2 x 2.000,00 €)2003   24.000,00 € (12 x 2.000,00 €)2004   21.901,08 € (12 x 1.825,09 €)2005   17.475,12 € (12 x 1.456,26 €)Januar 2006 bis Mai 200610.000,00 € (5 x 2.000,00 €)Danach ergibt sich für den streitgegenständlichen Zeitraum ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 163.376,20 €.

Die monatlichen Nutzungsentschädigungen für die Sporthalle, soweit sie unter dem vom Kläger geltend gemachten Betrag von 2.000,00 € liegen (Jahre 2004 und 2005) können nicht dadurch bis zu einem Betrag von 2.000,00 € aufgefüllt werden, dass man die über 2.000,00 € hinausgehenden Beträge der Nutzungsentschädigung für die Kindertagesstätte des gleichen Zeitraums oder sonstige überschießenden Beträge aus anderen Zeiträumen hinzurechnet. Denn damit würde man dem Kläger in unzulässiger Weise etwas anderes zusprechen als er begehrt (§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO).

cc) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten verursacht hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.