Brandenburgisches OLG, Urteil vom 09.03.2011 - 4 U 95/10
Fundstelle
openJur 2012, 14891
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 25. Mai 2010 unter Abweisung des Zinsanspruchs im übrigen teilweise dahin abgeändert, dass Zinsen nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28. Juli 2009 zuerkannt werden.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben zu tragen:

die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten die Klägerin zu 1. zu 4 %, der Kläger zu 2. zu 11 % und die Beklagte selbst zu 85 %,

die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. diese selbst zu 19 % und die Beklagte zu 81 % und

die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. dieser selbst zu 14 % und die Beklagte zu 86 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger, Mutter und Sohn, die Inhaber einer Druckerei sind, nehmen die beklagte Bank im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung mehrerer, teilweise darlehensfinanzierter, Beteiligungen an der V… GmbH & Co.KG, Freistellung von daraus resultierenden künftigen steuerlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen und entgangenen Gewinn in Anspruch. Sie begehren zudem die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.

Die Klägerin zu 1. beteiligte sich als Gesellschafterin über die Treuhandkommanditistin M… GmbH mit Zeichnungsschein vom 17. Juli 2003 (Bl. 21 d.A., K 1.1) in Höhe von 25.000,00 €, der Kläger zu 2. am selben Tag (Bl. 22 d.A., K 1.2) in Höhe von 35.000,00 € und mit Zeichnungsschein vom 25. November 2003 (Bl. 27 d.A., K 1.5) i.H.v. 70.000,00 €, jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der V… GmbH & Co.KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft oder V… 3). Den Erwerb seiner Beteiligungen finanzierte der Kläger zu 2., der sich bereits am Vorgängerfonds V… 2 beteiligt hatte, zu jeweils 30 % (10.500,00 € bzw. 21.000,00 €) über ein Darlehen bei der Beklagten (Bl. 23 ff. K 1.3 und Bl. 28 ff. K 1.6), den Restbetrag sowie das Agio brachte er aus Eigenmitteln auf.

Vorgestellt und erläutert wurde den Klägern die Geldanlage durch den Mitarbeiter der Beklagten, M… S…, anhand des Emissionsprospekts (Bl. 33 ff. d.A., K 3). Ob auch der Kurzprospekt (Bl. 32 d.A., K 2) und weitere Unterlagen Gegenstand der Gespräche waren, ist – ebenso wie der übrige Inhalt der Beratungsgespräche mit den Klägern – streitig. Unstreitig hat indes die Beklagte, die seit vielen Jahren die Hausbank der Kläger war, diese nicht darüber aufgeklärt, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen ein Entgelt in Höhe von 8,25 % Zeichnungssumme erhielt.

Die Beteiligung entwickelte sich wirtschaftlich nicht wie erwartet, Ausschüttungen wurden nicht vorgenommen. Nach dem Ergebnis des u.a. gegen den Initiator des V… 3 eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel zudem abweichend vom Inhalt des Emissionsprospekts zu etwa 80 % zweckfremd investiert. Das Finanzamt … entzog dem Fonds daher die vorläufige steuerliche Anerkennung der Verluste und hob den insoweit ergangenen Grundlagenbescheid auf.

Die Kläger warfen der Beklagten u.a. vor, sie im Rahmen des als Beratungsvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnisses falsch beraten und über wesentliche Umstände, namentlich die Innenprovision, nicht aufgeklärt zu haben. Wahrheitswidrig seien zudem die Anlage und die Steuervorteile als sicher dargestellt worden; der Berater M… S… habe versichert, dass durch die Garantie der D… Bank die volle Rückzahlung des Anlagebetrages gewährleistet sei. Gerade diese Kombination vermeintlich sicherer Steuervorteile mit garantierter Rückzahlung des eingesetzten Kapitals habe sie – die Kläger – zur Zeichnung der Beteiligungen bewogen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und darüber hinaus gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen eingewandt, die Kläger umfassend und wahrheitsgemäß beraten zu haben, insbesondere sei die Schuldübernahme der D… Bank nicht als Garantie bezeichnet worden, sondern als Zahlung der schuldübernehmenden Bank an die Fonds-KG in Höhe von 100 % des Kommanditkapitals. Auch sei durch ihren Mitarbeiter darauf hingewiesen worden, dass die steuerlichen Anerkennungsvoraussetzungen nur aufgrund der damaligen Rechtslage gegeben seien. Es seien insoweit keine unzutreffenden internen Vertriebshinweise an die Kläger weitergegeben worden, vielmehr sei die Beratung allein auf der Grundlage der Emissionsprospekte vorgenommen worden.

Über Innenprovisionen habe sie ohnehin nicht aufklären müssen, wenn – wie hier – die prospektierten Angaben richtig seien und die Grenze von 15 % nicht überschritten worden sei. Die KickBack-Entscheidung des Bundesgerichthofs vom 19. Dezember 2006 sei mit dem Urteil vom 25. September 2007 überholt. Jedenfalls fehle es insoweit am Verschulden, denn sie habe sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Es sei auch eine umfassende Plausibilitätsprüfung des Anlagekonzepts vorgenommen worden.

Der beantragte Zug-um-Zug-Vorbehalt sei unbestimmt und unzureichend, die Kläger müssten die Übertragung der Beteiligung anbieten. Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges sei daher mangels ordnungsgemäßen Angebotes auf Übertragung der Beteiligung unbegründet, insoweit werde ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Der Vortrag zum entgangenen Gewinn sei unsubstantiiert und werde bestritten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines geringfügigen Teils des Zahlungsbegehrens stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, den Klägern stünde der Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Hierzu genüge, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfinde. Die Kläger seien vom Mitarbeiter der Beklagten auf die Möglichkeit der Anlage im V… 3 hingewiesen, ihnen seien die steuerlichen Vorteile dieser Anlage erläutert und der V… 3 als für sie geeignet angeboten worden. Angesichts dessen sei für die Beklagte ersichtlich gewesen, dass die Kläger ihr das für eine Anlageberatung typische Vertrauen entgegengebracht hätten.

Die Beklagte habe den Beratungsvertrag dadurch verletzt, dass sie die Kläger nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass sie für die Vermittlung der Anlage eine Innenprovision in Höhe von 8,25 der Zeichnungssumme erhalte. Die Beklagte hätte über diese von ihr erwarteten Rückvergütungen – unabhängig von deren Höhe – Auskunft geben müssen, denn sie sei verpflichtet gewesen, ungefragt über Umstände, die das Vertrauensverhältnis zum Anlageberater in Frage zu stellen geeignet seien, aufzuklären. Eine Aufklärung sei nicht durch die Ausweisung von Nebenkosten in dem Prospekt erfolgt, in dem ohnehin – anders als etwa im Prospekt zum V… 2 – die Beklagte nicht als Eigenkapitalvermittlerin ausgewiesen sei. Eine andere rechtliche Beurteilung sei nicht dadurch angezeigt, dass die Kläger ausweislich ihrer Parteivernehmung davon ausgegangen seien, dass „5 % für die Bank“ seien. Wegen des besonderen persönlichen Vertrauens, das der Anlageinteressent dem Berater entgegenbringe, sei entscheidend, dass die beratende Bank, die sich von einer Fondsgesellschaft oder einem Emittenten für die Vermittlung von Beteiligungen eine Vergütung versprechen lasse, den Anlageinteressenten umfassend über den Interessenkonflikt informiere, um diesen in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse des Beraters einschätzen und beurteilen zu können, ob dieser die Anlage nur deshalb empfehle, weil er selbst daran verdiene. Die Gefahrenlage für den Kunden ergebe sich aufgrund der Doppelstellung der Bank als Beraterin und Provisionsempfängerin auch bei Innenprovisionen, eine Differenzierung zwischen Innenprovision und anrüchiger Rückvergütung – die sich zudem nur durch das nicht durchschaubare Beziehungsverhältnis zwischen Bank und Emittent bestimmen lasse – sei daher nicht gerechtfertigt. Darüber hinaus sei die Provision von 8,25 % unüblich hoch; sie überschreite die üblichen Ausgabeaufschläge von 5 % um das Eineinhalbfache. Die Pflichtverletzung sei auch schuldhaft; insbesondere liege – was vom Landgericht weiter ausgeführt wird – kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor.

Die zugunsten der Kläger streitende Vermutung, dass sie sich bei zutreffender Aufklärung nicht für die Anlage entschieden hätten, habe die Beklagte nicht widerlegt. Dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen S… habe nicht nachgegangen werden müssen, denn es sei nicht ersichtlich, woraus sich dessen Kenntnis zur Relevanz einer Provision für die Anlageentscheidung der Kläger habe ergeben können, denn über die Provision und deren Höhe sei gerade nicht gesprochen worden. Die auf Antrag der Beklagten durchgeführte Parteivernehmung der Kläger habe nicht zweifelsfrei ergeben, dass diese auch in Kenntnis der konkreten Provisionshöhe die Anlage gezeichnet hätten.

Die Ansprüche der Kläger seien nicht verjährt. Es gelte die kenntnisabhängige dreijährige Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB. Dass die Kläger bereits in verjährter Zeit Kenntnis von einer an die Beklagte gezahlte Innenprovision und deren Höhe gehabt hätten, sei nicht ersichtlich. Soweit die Haftung der Beklagten zudem auf die unzureichende Beratung über das Risiko der Anlage gestützt werde, sei der Lauf der Verjährungsfrist für jeden der eigenständigen Beratungsfehler gesondert zu prüfen.

Im Rahmen des Schadensersatzes seien die Kläger so zu stellen, als hätten sie sich nicht an dem Fonds beteiligt. Damit seien die zwecks Erwerbs der Beteiligungen geleisteten Einlagen einschließlich des Agios umfasst (Klageanträge 1, 5 und 11). Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile sei wegen der zu erwartenden Versteuerung der Schadensersatzleistung nicht vorzunehmen. Die Kläger könnten auch – wie beantragt – 4 % Zinsen auf die Anlagesumme als entgangenen Gewinn verlangen, denn nach Anhörung der Kläger stünde fest, dass diese das Geld andernfalls in eine Festgeldanlage mit möglichst hohem Zinssatz angelegt hätten. Ab Klagezustellung stünden den Klägern Rechtshängigkeitszinsen zu. Der Kläger zu 2 könne zudem Erstattung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 8.205,38 € und 16.456,52 € verlangen, nicht hingegen die Bearbeitungsgebühr von 250,00 €, die aus den Darlehen finanziert worden sei; der Beklagten stünden weitere Ansprüche aus den Darlehensverträgen nicht zu. Das Feststellungsbegehren (Anträge 2, 8 und 14) sei zulässig und begründet, erfasst sei nur – was die Kläger im Verhandlungstermin klargestellt hätten – das negative Interesse. Vom Schadensersatzanspruch erfasst seien die geltend gemachten Kosten für die Anrufung der Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle der H… i.H.v. 228,14 € bzw. 453,14 €. Die Verurteilung hinsichtlich der Klageanträge 1, 2, 5-8, 11-14 habe lediglich Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Übertragung der gezeichneten Beteiligung, einschließlich der Abtretung aller Rechte hieraus und aus dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag, zu erfolgen. Zur Rückübertragung seien die Kläger nicht verpflichtet, mit der Einholung etwaig notwendiger Genehmigungen sei die Beklagte zu belasten. Schließlich seien die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzuges (Anträge 4, 10, 16) zulässig und begründet. Mit der Klageschrift hätten die Kläger die ihnen im Rahmen der Rückabwicklung obliegende Leistung angeboten.

Gegen dieses, ihr am 26. Mai 2010 zugestellte, Urteil richtet sich die am 25. Juni 2010 eingelegte und am 22. Juli 2010 begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Klageabweisung weiter verfolgt.

Die Beklagte vertritt unter Bezugnahme auf neuere Rechtsprechung und Literaturnachweise weiterhin die Auffassung, die – ihrer Ansicht nach ohnehin rechtsfehlerhafte – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2009 sei nicht einschlägig. Eine Aufklärungspflicht bestünde nur für „hinter dem Rücken“ gezahlten „Rückvergütungen“, d.h. wenn Teile von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren an die beratende Bank zurückfließen, und nur dann, wenn das besondere Provisionsinteresse des Beraters an dem Vertrieb der Kapitalanlage für den Anleger nicht erkennbar sei. Diese Voraussetzungen seien bei den hier vorliegenden Vertriebsprovisionen indes nicht gegeben. Ihnen fehle der anrüchige Charakter von aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen. In dem Emissionsprospekt zum V… 3 sei nicht nur die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen mitgeteilt worden sei, sondern auch der Umstand, dass die mit dem Anteilsvertrieb beauftragte I… …AG diese entgeltliche Tätigkeit auf Dritte übertragen konnte und die in dem Prospekt genannten Provisionen somit teilweise dem mit dem Beteiligungsvertrieb (unter-) beauftragten Anlageberater bzw. –vermittler zugeflossen seien. Aufgrund der Prospektpassagen sei das besondere Vertriebsinteresse der Beklagten für den Anleger erkennbar gewesen; der Anleger sei auch zu einer sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospektes verpflichtet, so dass eine Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der Vertriebsprovision nicht vorliege. Nach den Zahlungsabläufen – die Beklagte habe ihre Provision von der Hauptvertriebsbeauftragten, der I… AG, erhalten – könne auch nicht die Rede davon sein, dass Teile des Agios oder der Zeichnungssumme als Provision an sie geflossen seien.

Der Beschluss des BGH vom 20. Januar 2009 sei im übrigen rechtsfehlerhaft, weil es im kodifizierten Recht keine Rechtsnorm gebe, die Anlagevermittler oder –berater verpflichte, Kunden ungefragt den auf sie entfallenden Anteil im Prospekt ausgewiesener Vertriebskosten mitzuteilen. Die postulierte Provisionsmitteilungspflicht stelle zudem einen verfassungswidrigen Eingriff in die gemäß Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Grundrechte dar.

Eine etwaige Pflichtverletzung sei jedenfalls nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb geworden. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife hier nicht. Die Kläger hätten den ihnen obliegenden Nachweis dafür, dass sie bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Vertriebsprovisionen von der Anlageentscheidung Abstand genommen hätte, nicht führen können, zumal deren Höhe am unteren Rand des Üblichen gelegen habe.

Die Beklagte hält den beantragten Zug-um-Zug-Vorbehalt auch insofern für unschlüssig und den Annahmeverzug für nicht gegeben, als wegen der Treuhandkommanditstellung für die Übertragung der Beteiligung eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrages erforderlich sei. Die Kosten des Güteverfahrens seien nicht zu erstatten, denn dieses sei zu einem Zeitpunkt angestrengt worden, an dem den Klägervertretern bekannt gewesen sei, dass sich die Beklagte auf kein Güteverfahren einlasse. Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf ein Mitverschulden der Kläger, da diese als Anleger ihre Obliegenheit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Emissionsprospektes verletzt hätten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 25. Mai 2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen mit näheren Ausführungen und unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Sie machen insbesondere geltend, dass es sich bei den verschwiegenen Provisionen von 8,25 % der Zeichnungssumme um Rückvergütungen i.S.d. Kick-Back-Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH handle. Hierfür sei weniger maßgeblich, ob das Agio und weitere 3,25 % unmittelbar an die Beklagte geflossen oder die Provision letztlich aus einem einheitlichen „Topf“ gezahlt worden sei; entscheidend sei vielmehr, dass es sich um Gelder handle, die der Fonds direkt oder über Dritte an den Vertrieb bezahle und die bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Entlohnung für den Vertrieb darstellten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie lediglich teilweise, nämlich insoweit Erfolg, als das Landgericht den Klägern antragsgemäß einen entgangenen Gewinn in Höhe einer jährlichen Rendite von 4 % zuerkannt hat.

A

Im Ergebnis zu Recht und mit überwiegend zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Anspruch der Kläger auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. wegen Verletzung einer Beratungspflicht im Hinblick auf die Beteiligungen der Kläger an der V… 3 GmbH & Co. KG bejaht.

1.

Zwischen den Klägern und der Beklagten ist nach den gemäß § 529 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts ein Anlageberatungsvertrag (im Sinne des sog. Bond-Urteils des BGH vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93) geschlossen worden.

Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs zustande, und zwar unabhängig davon, von wem die Initiative ausgegangen ist. Vorliegend sind unstreitig mehrere Beratungsgespräche zwischen dem Kundenberater der Beklagten, M… S…, und den Klägern geführt worden. Ihre erstinstanzlich vertretene Auffassung, dass es sich gleichwohl nur um eine Anlagevermittlung gehandelt habe, hat die Beklagte im Berufungsrechtszug zu Recht nicht mehr aufgegriffen.

2.

Ihre Pflichten aus diesem Anlageberatungsvertrag hat die beklagte Bank dadurch verletzt, dass ihr Mitarbeiter M… S…, dessen Verhalten sie sich nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, die Kläger unstreitig nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen von der Fondsgesellschaft ein Entgelt in Höhe von 8,25 % des Anlagebetrages erhält.

a) Die Bank hat einen Anleger im Rahmen eines Beratungsgesprächs über Rückvergütungen, sog. KickBacks, ungefragt und grundsätzlich unabhängig von deren Höhe zu informieren (so BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07 –).

aa) Ausgangspunkt für diese Rechtsprechung ist das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2000 – XI ZR 349/99 – über die Pflicht der Bank, den Kunden darüber zu informieren, dass sie mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über seine Beteiligung an ihren Provisionen und Depotgebühren getroffen und damit einen Anreiz für den Verwalter geschaffen hat, sein Handeln nicht – wie geboten – ausschließlich am Kundeninteresse, sondern an möglichst hohen Rückvergütungen zu orientieren. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof zu Recht auf anlageberatende Kreditinstitute übertragen (Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234 –). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Das bewusste Verschweigen von umsatzabhängigen Rückvergütungen, die ähnlich wie Schmiergeld hinter dem Rücken des Anlegers fließen, ist nicht redlich und ehrlich.

Die Aufklärung über die Rückvergütung ist mithin notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdnr. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdnr. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

Eine Pflicht der Bank zur Information über Rückvergütungen besteht auch nicht nur bei Wertpapiergeschäften, sondern auch dann, wenn sie – wie hier – eine Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt. Bei der Verpflichtung zur Offenlegung von Rückvergütungen geht es – anders als die Beklagte meint – nicht um die Übertragbarkeit der Regelungen des WpHG auf geschlossene Fonds, sondern vielmehr um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für die Interessen des Anlegers geschaffen wird. Es macht auch keinen Unterschied, ob der Berater einen Aktien- oder einen Medienfonds vertreibt; der maßgebliche Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 (– XI ZR 510/07 – Rdnr. 12) zur Begründung des Bestehens einer Informationspflicht sind nicht auf einen Einzelfall beschränkt, sondern allgemein gefasst. Der Bundesgerichtshof hat dementsprechend auch unmissverständlich klargestellt, dass in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. lediglich der auch zivilrechtlich anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden ist.

bb) Der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Anleger, der die Bank selbst nicht entlohnt, davon ausgehen müsse, dass diese als am Wirtschaftsleben teilnehmendes Institut für ihre Dienstleistung von Dritter Seite ein Entgelt erhält. Lässt sich ein Anleger durch einen freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater über ein Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten und zahlt selbst keine Provision für die Anlageberatung, so liegt es auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der freie Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Dem hat der Bundesgerichtshof dadurch Rechnung getragen, dass er eine Anwendbarkeit seiner sog. Kick Back-Rechtsprechung auf freie Anlageberater verneint hat (BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 – Rdnr. 11 ff.; bestätigt mit Urteil vom 16. Dezember 2010 – III ZR 127/10 –),

Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seiner Bank weicht jedoch – wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15. April 2010 (– III ZR 196/09 – Rdnr. 13) überzeugend ausführt – in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und dem freien, nicht bankgebundenen Anlageberater ab. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise – wie auch hier – auf Dauer gegründet. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen banktypischen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Die Anlageberatung als solche kann sich insbesondere für den langjährigen (Hausbank-)Kunden als Serviceleistung bei bestehender Geschäftsbeziehung oder als eben kostenloses Werbeangebot für Neukunden darstellen. Anders als etwa der Anlagevermittler tritt die Bank gegenüber ihrem Kunden als unabhängiger Finanzoptimierer auf. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckte Rückvergütungen erhält.

cc) Die Beklagte vermag auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2007 – XI ZR 320/06 –), nichts für sie Günstiges herzuleiten. Der XI. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass der Anlageberater der beklagten Bank seiner Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen von über 15 % hinreichend nachgekommen ist, weil er rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen einen Emissionsprospekt, welcher die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55 % bzw. 18,80 % auswies, übergeben hat. Veranlassung, zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrages Stellung zu nehmen, hatte der Bundesgerichtshof nicht, denn das Berufungsgericht hatte keine Feststellungen zu verdeckten Rückvergütungen an den Berater getroffen.

b) Solchermaßen aufklärungspflichtige Rückvergütungen (= Kick Backs) liegen nach der Definition des Bundesgerichtshofs allerdings nur vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder den Verwaltungsgebühren, die der Anleger über die Bank an die Fondsgesellschaft zu zahlen hat, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 –; vgl. zu der Abgrenzung Rückvergütung/Innenprovision auch Nobbe, Anmerkung zu OLG Dresden, Urteil vom 24. Juli 2009, WuB I G 1. – 5.10 = Anlage CB 22, Bl. 622 ff. d.A.). Der Bundesgerichtshof hat auch wiederholt (etwa mit Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 – Rdnr. 31) betont, dass aufklärungsbedürftige Rückvergütungen nicht mit Innenprovisionen, d.h. Zahlungen, die nicht aus Ausgabeaufschlägen, Bearbeitungs- oder Verwaltungsgebühren, sondern aus dem Nominalkapital der Anlage finanziert werden, gleichzusetzen seien.

Nach der mit den Parteivertretern im Verhandlungstermin vom 19. Januar 2011 umfassend und – soweit es die Beklagte betrifft – kontrovers diskutierten Auffassung des Senats entbehrt indes die Differenzierung zwischen dem Kunden verheimlichten Vertriebsprovisionen, die sich aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren speisen, und solchen, die aus dem Nominalkapital finanziert werden, einer überzeugenden Begründung (im Ergebnis ebenso KG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2010 – 4 U 82/09 –; OLG München, Urteil vom 20. Dezember 2010 – 19 U 4562/10 – ; OLG Frankfurt Urteil vom 19. November 2010 - 17 U 29/10 –; und OLG Celle Urteil vom 17. November 2010 – 3 U 55/10 –). Die vom Bundesgerichtshof zur Rechtfertigung einer Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Rückvergütungen berücksichtigten Gesichtspunkte lassen sich gleichermaßen zur Begründung einer Pflicht zur Offenbarung von jeglichen Vertriebsprovisionen heranziehen, die ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse der beratenden Bank begründen, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die beratende Bank eine das mit 5 % ausgewiesene Agio übersteigende Vertriebsprovision von insgesamt 8,25 % des Nennbetrages der jeweiligen Anlage erhalten hat, hätte aus den nachfolgend dargestellten Erwägungen, die bereits Gegenstand der Erörterung im Senatstermin vom 19. Januar 2011 waren, über die Vertriebsprovision und deren Höhe aufgeklärt werden müssen.

aa) Die Offenbarungspflicht von Rückvergütungen, die die beratende Bank umsatzabhängig von Dritten, insbesondere dem Geschäftspartner des Anlegers erhält, wird vom Bundesgerichtshof unter dem Gesichtspunkt der Verpflichtung zur Aufklärung über alle wesentlichen Umstände darauf gestützt, dass Rückvergütungen einen Interessenkonflikt der beratenden Bank begründen. Denn sie dienten gerade dem Zweck, den Berater, der verpflichtet ist, den Anleger in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen und ihn zu bewegen, eine bestimmte Anlage bei der Beratung und Anlageempfehlung zu bevorzugen; damit hätten Rückvergütungen eine anrüchige schmiergeldähnliche Funktion.

Es ist indes bereits im Ansatz nicht nachvollziehbar – und wird von den Befürwortern der Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtiger Rückvergütung und nicht aufklärungspflichtiger Innenprovision nicht erläutert –, weshalb eine aus dem Nominalkapital der empfohlenen Anlage finanzierte Vergütung für die beratende Bank keinen ebenso „anrüchigen“ und „schmiergeldähnlichen“ Charakter haben soll wie eine an die Bank zurückfließende Zahlung aus den vom Kunden geleisteten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren. Aus Sicht des Anlegers, der auf eine unabhängige, allein im Kundeninteresse geführte Anlageberatung seiner Bank vertraut, macht es keinen Unterschied, ob die umsatzabhängigen Zahlungen, die die beratende Bank für die Vermittlung der Anlage erhält, aus dem Nominalkapital oder aus Ausgabeaufschlägen bzw. Verwaltungsgebühren der empfohlenen Anlage finanziert werden. Ob der Bankkunde sein Vertrauen in die vermeintlich in seinem Interesse beratende Bank erschüttert sieht, wird sich in erster Linie an der Höhe des hinter seinem Rücken an die Bank zurückgeflossenen Betrages orientieren. Ein Anleger kann davon ausgehen, dass das eigene Umsatzinteresse der beratenden Bank um so eher einer ausschließlich anleger- und anlagegerechten Beratung entgegensteht, je höher der durch Vermittlung oder Verkauf des Anlageprodukts zu erwartende Verdienst der Bank ausfällt – unabhängig davon, aus welchem Teil des für die Investition aufgebrachten Betrages die Vergütung an die Bank zurückfließt.

Der entscheidende Unterschied kann nicht darin bestehen, bei einem Agio werde dem Anleger suggeriert, dieses sei als Vergütung oder für Aufwendungen des Fondsverwalters oder –initiators bestimmt, während es in Wirklichkeit aufgrund einer vor dem Anleger geheim gehaltenen Abrede an die beratende Bank fließt. Der nicht anlageerfahrene Anleger wird nämlich in der Regel keine konkrete Vorstellung darüber haben, wozu bei einer Fondsbeteiligung das Agio dient und wem es letztlich zugute kommen soll. Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass der nicht anlageerfahrene Anleger den Begriff des Agios der Finanzwelt und damit eher der beratenden Bank zuordnet.

Auch die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien objekt- und anlegergerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen (Provisions-)Interesse, ist keineswegs geringer, wenn die umsatzabhängigen Vergütungen, die die beratende Bank erhält, nicht aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, sondern aus dem Nominalkapital der Anlage finanziert werden. Der Anreiz für die beratende Bank, eine Anlage nur deshalb zu empfehlen, weil sie daran durch umsatzabhängige Vergütungen selbst verdient, besteht unabhängig davon, woraus diese Vergütung letztlich finanziert wird.

bb) Die Reduzierung der aufklärungspflichtigen (Rück)Vergütungen auf umsatzabhängige Entgelte, die der beratenden Bank „aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren“ zufließen, kann aber auch aus den nachfolgenden Erwägungen nicht überzeugen.

Die Frage, ob die an die beratende Bank zurückfließende umsatzabhängige Vergütung tatsächlich „aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren“ stammt, wird sich im Regelfall ohne Kenntnis der – vor dem Anleger gerade verheimlichten – Abrede der Bank mit dem Geschäftspartner des Anlegers nicht feststellen lassen. Die Zahlungsflüsse als solche geben keinerlei Anhaltspunkte dafür, ob die an die beratende Bank zurückgeflossene Leistung tatsächlich aus dem Agio oder aber dem Nominalkapital stammt – was gerade der vorliegende Rechtsstreit aufzeigt.

So wie die Kläger die Zeichnungssumme einschließlich der Gebühr für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio bei jeder ihrer Beteiligungen an dem V… 3 in einem Betrag geleistet haben, speiste sich nach den von der beklagten Bank selbst dargestellten Zahlungsflüssen die ihr zugeflossene Vergütung insgesamt aus diesen Beträgen, mithin aus einem einheitlichen „Topf“. Es lässt sich für den Anleger – und das Gericht – im Regelfall nicht überprüfen, ob die beratende Bank aus diesem „Topf“ das Agio von 5 % und darüber hinaus weitere 3,25 % aus dem Nominalkapital erhält oder der Bank die Vertriebsprovision in voller Höhe (8,25 %) aus dem Nominalkapital zufließen und das Agio im „Topf“ verbleibt oder die Vertriebsprovision der Bank aus einem Teil des 5 %igen Agios und der Rest aus dem Nominalkapital stammt (ebenso KG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2010 – 4 U 82/09 –).

Hier ist allerdings nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten davon auszugehen, dass ihr das Agio in voller Höhe und eine weitere Vergütung von 3,25 % zugeflossen ist und nicht lediglich eine Vertriebsprovision unter Ausschluss des Agios. Die Beklagte verweist nämlich in ihrer Berufungsbegründung vom 22. Juli 2010 (Ziffer 2.1.6 a), Bl. 750 d.A.) ausdrücklich auf die Verhandelbarkeit der Höhe des vom Anleger zu zahlenden Agios, was zu einer Reduzierung ihrer Provision führe; sie habe in einer „Vielzahl von Fällen, in denen Anleger Anstoß an der Höhe der Vertriebsprovisionen, insbesondere dem Teilposten Agio, genommen und eine Reduzierung verlangt haben, mit dem Anleger verhandelt und sodann dem Anleger aus ihrer eigenen Vertriebsprovision nachträglich Erstattungszahlungen geleistet“. Dieser Sachvortrag ist aber nur verständlich, wenn die beklagte Bank nach der mit der Fondsgesellschaft getroffenen Abrede „das Agio“ und eine weitere Vertriebsprovision von 3,25 % erhalten sollte.

cc) Die Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren, lässt sich schließlich nach Auffassung des Senats – was ebenfalls bereits Gegenstand der kontroversen Erörterung im Termin vom 19. Januar 2011 war – in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die an die beratende Bank zurückfließende Vertriebsprovision höher ist als das ausgewiesene Agio von 5 %, nicht aufrechterhalten, weil die Verpflichtung des Anlageberaters zur vollständigen und richtigen Aufklärung nur in der Weise erfüllt werden, dass die Bank den Kunden über die insgesamt erwartete Vergütung aufklärt.

Die Verpflichtung der Bank aus dem Beratungsvertrag, über Rückvergütungen aufzuklären, erstreckt sich auch auf deren Höhe; wie stets muss die Information des Anlageberaters zudem richtig und vollständig sein. Dieser allgemeinen Pflicht zur richtigen und vollständigen Information genügt die beratende Bank, die von der Fondsgesellschaft eine das Agio übersteigende Vergütung erhält, aber durch Offenlegung (nur) des an sie zurückfließenden Agios deshalb nicht, weil dem Anleger damit eine niedrigere Vergütung suggeriert würde, als die Bank tatsächlich verdient.

Dies wird im vorliegenden Fall besonders deutlich vor dem Hintergrund der Äußerungen der Klägerin zu 1. bei ihrer Parteivernehmung durch das Landgericht am 4. Mai 2010. Ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 631 f. d.A.) gab die Klägerin zu 1. an, in dem Beratungsgespräch sei „davon (...) die Rede“ gewesen, dass „die Beklagte eine Provision von 5 % bei der Vermittlung erhält“, sie führte weiter aus, „Herr S… hat mir gesagt, dass es etwas mehr ist, weil diese 5 % noch dazu kommen und diese 5 % wären für die Bank“. Maßgeblich ist, dass eine derartige Äußerung des Anlageberaters, die sich auf die Angabe des an die Bank zurückfließenden Agios – also die nach der Definition des Bundesgerichtshofs aufklärungspflichtige Rückvergütung – beschränkt, unabhängig von der konkreten Wortwahl der Pflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung nicht genügt, weil dadurch bei dem Anleger der falsche Eindruck entsteht, der Verdienst der beratenden Bank an der empfohlenen Anlage betrage lediglich 5 % der Beteiligungssumme. Selbst wenn die Bank auf die Begriffsdefinition des Bundesgerichtshofs zurückgriffe und ihre Kundenaufklärung etwa lautete, „erhalten wir von der Fondsgesellschaft das Agio rückvergütet“, wird dem Anleger suggeriert, dass die Bank darüber hinaus keine Vergütung erhält, was nicht der Wirklichkeit entspricht und einen Beratungsfehler darstellt (vgl. zur Auslegung der Angaben zur Provisionshöhe im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag in den sog. B…-Fällen: BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – XI ZR 104/08 –, siehe auch OLG München, Urteil vom 15. November 2010 – 17 U 3448/10).

dd) Die hier vertretene Auffassung führt auch nicht zu einer uferlosen Ausweitung der Aufklärungspflicht in Bezug auf Vertriebsprovisionen, die die beratende (Haus-)Bank erwartet. Die Verpflichtung zur Aufklärung über Vertriebsprovisionen unter dem Gesichtspunkt aufklärungspflichtiger Rückvergütung ist stets daran geknüpft, dass Vertriebsprovisionen ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse der beratenden Bank begründen, gerade diese Anlage zu empfehlen – im vorliegenden Fall lag die Vertriebsprovision mit 8,25 % deutlich über dem im Zeichnungsschein selbst Ausgabeaufschlag von 5 % der Beteiligungssumme. Eine die Aufklärungspflicht begründende Interessenkollision wird etwa zu verneinen sein, wenn sich die Vertriebsprovision für das empfohlene Produkt im Rahmen der banküblichen Entgelte für solche Anlagen hält, die den Anlegerzielen gleichermaßen entsprechen.

c) Die hiernach bestehende Pflicht der beklagten Bank, über die an sie zurückfließenden Provisionen von 8,25 % aufzuklären, ist im Hinblick auf beide Kläger verletzt worden.

aa) Der Kläger zu 2. wurde in den Beratungsgesprächen unstreitig überhaupt nicht, die Klägerin zu 1. jedenfalls nicht über die korrekte Höhe der umsatzabhängigen Vertriebsprovisionen informiert.

Auch durch die Übergabe des schriftlichen Informationsmaterials hat die Beklagte die Kläger nicht hinreichend über die an sie zurückfließenden Entgelte aufgeklärt.

Grundsätzlich kann der Anlageberater seiner Aufklärungspflicht durch die Übergabe von Prospektmaterial nachkommen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann.

(1) Der vorliegende Prospekt, aus dem sich Vertriebskosten in einer Größenordnung von insgesamt 13,9 % ergeben (hier Seite 69, Bl. 67 d.A.), genügt schon in inhaltlicher Hinsicht den vorstehenden Anforderungen nicht.

Zwar ist der Beklagten dahin beizupflichten, dass auf S. 68/69 des Emissionsprospektes (Bl. 56 R/67 d.A.) im Prospekt hier – anders als in dem der BGH-Entscheidung vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07) zugrundeliegenden Sachverhalt – die Möglichkeit der Vertriebsgesellschaft offen gelegt ist, auch Dritte als Vertriebspartner im Rahmen der Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals einzusetzen, was den Abfluss eines Teils der in die Fondsgesellschaft fließenden Verwaltungskosten an diese Vertriebspartner nahe legt. Gleichwohl hat die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt, da aus der Beschreibung im Prospekt nicht deutlich wird, ob und in welchem Umfang die Beklagte selbst durch Rückvergütungen an den dort ausgewiesenen Provisionen mitverdient. Aus den maßgeblichen Formulierungen lässt sich für den Kunden weder ohne weiteres erkennen, dass die ihn betreuende und beratende Bank damit zu dem Kreis der Vertriebspartner der Fondsgesellschaft zählt, und deshalb an den Verwaltungskosten partizipiert, noch in welchem Umfang dies geschieht; insbesondere die Kenntnis der Höhe der Vergütung, die an die beratende Bank zurückfließt, ist aber ausschlaggebend für die Einschätzung des Eigeninteresses des Anlageberaters. Angesichts des Umstandes, dass Banken vielfältige Anlageprodukte anbieten, ohne in den Vertrieb eingebunden zu sein, es sich hier zudem um die Hausbank der Kläger handelte, mussten diese auch in Ansehung der Tatsache, dass sie im Zusammenhang mit der Zeichnung der Anlage nur mit der Beklagten in Kontakt kamen und andere (Unter-)Vertriebsunternehmen nicht auftraten, nicht davon ausgehen, dass die Beklagte mit einer Provision von je 8,25 % an den Vertriebskosten beteiligt werde.

(2) Die Beklagte kann sich – jedenfalls, soweit es die am 17. Juli 2003 gezeichneten Fondsbeteiligungen betrifft – zur Erfüllung ihrer Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung aber auch deshalb nicht auf den Emissionsprospekt zum V… 3 stützen, weil nicht dargetan ist, dass dieser den Klägern so rechtzeitig vor Vertragsschluss – Zeichnung der Beteiligungen am 17. Juli 2003 – übergeben wurde, dass eine umfassende Lektüre möglich gewesen wäre; die Empfangsbestätigungen der Kläger datieren ebenfalls auf den 17. Juli 2003. Soweit die Beklagte – ohne Nennung eines Zeitpunktes der Prospektübergabe – in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 739 d.A.) unter Beweisantritt behauptet, die Prospektübergabe sei „rechtzeitig (...) vor Anteilszeichnung“ erfolgt, handelt es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern eine dem Beweis nicht zugängliche rechtliche Bewertung.

bb) Eine Pflichtverletzung scheitert auch nicht daran, dass die Kläger nicht aufklärungsbedürftig waren, weil die Kläger ausweislich ihrer Anhörung vor der Kammer am 19. Januar 2010 (Bl. 556 d.A.) bzw. Parteivernehmung davon ausgegangen sind, dass „die Bank (...) irgendwie auch (...) verdienen“ muss.

Im Hinblick auf die konkrete Größenordnung der Rückvergütung lässt sich die Aufklärungsbedürftigkeit der Kläger, die unstreitig keine Kenntnis davon hatten, dass insgesamt 8,25 % an die Beklagte rückvergütet wurden, nicht verneinen. Ohne umfassende Kenntnis der insgesamt umsatzabhängigen Verdienste der Beklagten an der empfohlenen Anlage konnten diese das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Fondsbeteiligung und die damit verbundene Gefährdung ihrer - der Kläger - Interessen nicht richtig einschätzen.

Dem lässt sich nicht – wie die Beklagte in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 25. Januar 2011 meint – die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2010 – III ZR 127/10 – entgegenhalten. Der dort vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall weicht insofern in einem entscheidenden Punkt vom vorliegenden Sachverhalt ab, als es hier um Aufklärungspflichten des bankgebundenen Anlageberaters geht und nicht um diejenigen eines freien Anlageberaters, der, wie oben ausgeführt, gegenüber seinem Kunden regelmäßig nicht verpflichtet ist, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären.

4.

Die Verletzung der Aufklärungspflicht über die Vertriebsprovision war auch schuldhaft.

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die aufklärungspflichtige beklagte Bank muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie kein Verschulden trifft (zuletzt: BGH, Beschluss vom 17. September 2009 – XI ZR 264/08 –).

Die Beklagte kann den Entlastungsnachweis nicht führen.

a) Insbesondere kann sie sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen – diesen Einwand aus erster Instanz greift die Beklagte, wohl wegen der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des BGH vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 –, im Berufungsrechtszug nicht mehr auf –, da sie bereits für eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 a.a.O.).

Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum würde zunächst voraussetzen, dass der Schuldner die Rechtslage gründlich geprüft, erforderlichen Rechtsrat eingeholt und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat. Entschuldigt wäre er nur dann, wenn er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen.

Zwar lagen im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs im Dezember 2003 die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der für Banksachen zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein an deren Interesse auszurichtenden – Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (so jetzt ausdrücklich BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 –). Diese Aufklärungspflicht wurde auch weitgehend in der Literatur angenommen (vgl. BGH a.a.O. Rdnr. 6 mit umfangreichen Nachweisen).

Entscheidungen des BGH, die sich in Widerspruch zu den vorstehend dargestellten Grundsätzen stellten, sind nicht ersichtlich, so dass die Beklagte bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen musste, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (BGH a.a.O. Rdnr. 10).

b) Fehlendes Verschulden kann die Beklagte auch nicht aus der in Amtshaftungssachen entwickelten Kollegialgerichtsrichtlinie herleiten, nach der ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat (BGH, Beschlüsse vom 19. Februar 2009 – III ZR 154/08 und III ZR 168/08 – ).

c) Die Haftung der Beklagten ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Annahme einer Pflicht zur Information über Rückvergütungen gegen die Grundrechte der Bank aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 oder Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt.

Weder das Urteil des Bundesgerichthofs vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02 – noch eine Entscheidung des erkennenden Senats, mit der eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung von Informationspflichten bei Anlageberatungsvertrag bejaht würde, tangiert den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG.

Die zivilrechtlichen Folgen der Schlechterfüllung von Verträgen treten unabhängig davon ein, ob die Haftungsvoraussetzungen bei Ausübung des Berufs erfüllt werden oder nicht. Weder die zugrunde liegenden Normen des Zivilrechts noch ihre Anwendung in den Gerichtsverfahren betreffen berufsspezifische Sanktionen. Die Verpflichtung zum Schadensersatz kann allenfalls mittelbar Auswirkungen auf die Ausübung der beruflichen Tätigkeit haben, indem sie die Erwartung sorgfältiger Vertragserfüllung unter Einhaltung des beruflichen Standards nachdrücklich unterstreicht und sich auch auf den Umfang der gebotenen Haftpflichtversicherung auswirkt. Vertrags- und Deliktsrecht gehören jedoch nicht zu den Normen, die nur in Randbereichen auch nicht berufsmäßig Handelnde betreffen und daher in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen; sie haben objektiv keine berufsregelnde Tendenz (vgl. BVerfG Beschluss vom 22. April 2009 – 1 BvR 386/09 Rdnr. 15). Selbst wenn die Rechtsprechung, wonach dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt wird, einen Eingriff in dessen Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 GG darstellte, wäre dieser Eingriff jedenfalls aufgrund eines Gesetzes gerechtfertigt. Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn sich die Einschränkung – wie vorliegend – aus der Auslegung von Gesetzen ergibt, solange die Rechtsprechung nicht anstelle des Gesetzgebers Recht setzend tätig wird.

Auch der Schutzbereich der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums in Art. 14 Abs. 1 GG wird durch die Auferlegung von Geldleistungspflichten grundsätzlich nicht berührt (st. Rspr. des BVerfG, siehe nur Beschluss vom 12. November 1997 – 1 BvR 479/92, 1 BvR 307/94, Rdnr. 61). Die Verurteilung zur Zahlung eines Geldbetrages aus Vertragsverletzung ist kein Eingriff in ein (etwaiges) Recht am eingerichteten Gewerbebetrieb, so dass offenbleiben kann, ob sich der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG darauf erstreckt.

Die Annahme eines Verschuldens der anlageberatenden Bank führt auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes angreifbar sein könnte, da eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung nicht vorliegt (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 –).

Ein Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist schließlich ebenfalls nicht ersichtlich. Die Beklagte stützt die gegenteilige Ansicht darauf, dass sie meint, der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hätte vor seiner Entscheidung vom 20. Januar 2009 einen Beschluss des Großen Senats in Zivilsachen des Bundesgerichtshofs erwirken müssen. Dass jedoch der „Kickback“-Rechtsprechung eine andere Motivation zu Grunde liegt als den Gründen, die den III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dazu bewogen haben, (bei Immobilienfonds) eine Verpflichtung zur Offenbarung von 15 % übersteigenden Innenprovisionen anzunehmen, ist bereits oben aufgezeigt worden. Es bestand mithin kein Anlass, den Großen Senat anzurufen.

5.

Den Klägern ist auch ein kausal auf die pflichtwidrig unterblieben Aufklärung über die Vertriebsprovision zurückzuführender Schaden entstanden.

Im Fall einer fehlerhaften Anlageberatung stellt sich bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information als für den späteren Schaden ursächlich dar; schon der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss ist von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst (so BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07 – Rdnr. 22; Senatsurteil vom 28. Juli 2010 – 4 U 1/10). Hier ist ein Vermögensschaden der Kläger zudem deshalb zu bejahen, weil nicht nur der Grundlagenbescheid, mit dem das Finanzamt … die steuerliche Anerkennung der Verluste der Fondsgesellschaft vorläufig anerkannt hatte, aufgehoben worden ist und den Klägern daraufhin – nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag – die Steuervorteile aberkannt wurden. Das finanzgerichtliche Verfahren, das, wie dem Senat auch aus den anderen Verfahren betreffend den V… 3 bekannt ist, die Fondsgesellschaft angestrengt hat, ist noch nicht abgeschlossen; die danach weiterhin drohende Gefahr einer endgültigen Aberkennung der Steuervorteile genügt zur Begründung eines Vermögensschadens.

Zugunsten der Kläger greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein. Die Kausalitätsvermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07 – Rdnr. 22 unter Verweis auf Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rdnr. 863). Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. April 2010 – III ZR 318/08 – gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier indes nicht. Der Hintergrund der Pflicht zur Offenbarung von verdeckten (Rück)Vergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank. Sie sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 – Rdnr. 21 m.w.N.).

Diese tatsächliche Vermutung lässt sich in Fällen unterlassener Aufklärung über (Rück)Vergütungen wie dem vorliegenden nicht dadurch entkräften, dass für den Anleger die von der Beklagten aufgeführten Handlungsalternativen in Gestalt des Erwerbs anderer steuersparender Kapitalanlagen, des Erwerbs sichererer, aber renditearmer Kapitalanlagen oder der Nachverhandlung des Agios gleichwertig neben der Möglichkeit stünden, trotz der Rückvergütung zur Erlangung der begehrten Steuervorteile die Fondsbeteiligung zu erwerben. Die Information über die Rückvergütungen ist für den Anleger nämlich von Bedeutung, um überhaupt beurteilen zu können, ob die Bank bei der Empfehlung einer bestimmten Anlage, hier des V… 3, ihre eigenen finanziellen Interessen in den Vordergrund stellt. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten – und dies war ausweislich der Äußerungen der vom Landgericht als Partei vernommenen Kläger auch und gerade hier der Fall –, dass ein Anleger eine Anlageempfehlung der Bank stärker hinterfragt, sofern er weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht; jedenfalls wird er dies stärker tun, als der Anleger, der hierüber nicht aufgeklärt wird und der daher darauf vertrauen darf, dass sich die Bank in erster Linie an seinem persönlichen Interesse orientiert (Senatsurteil vom 28. Juli 2010 – 4 U 1/10 –; auch OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Juni 2010 – 19 U 2/10 – Rdnr. 48). Wenn der Anleger aber die Anlageempfehlung stärker hinterfragt, wird er typischerweise der Anlageempfehlung der Bank wegen des bestehenden Interessenkonflikts nicht folgen.

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vermag die Beklagte nicht zu widerlegen. Sie hat den ihr obliegenden Nachweis dafür, dass die Kläger in der hier streitgegenständlichen Situation auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Rückvergütungen die Anlage gezeichnet hätten, auch durch die erstinstanzlich durchgeführte Vernehmung der Kläger als Partei nicht erbracht. Insofern ist der Senat gemäß § 529 ZPO an die tatsächlichen Feststellungen der Kammer gebunden, weil keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit vorgetragen und ersichtlich sind.

Nach den vom Landgericht – insoweit von der Beklagten unangefochten – für glaubhaft erachteten Aussagen der Kläger hätten diese zwar eine Vergütung der beratenden Bank in Höhe von 5% akzeptiert, diese „recht hohe“ Provision allerdings – wie beide betonten – lediglich im Hinblick darauf, dass es sich um einen „Garantiefonds“ gehandelt habe. Die Klägerin zu 1. hat mehrfach zu verstehen gegeben, dass ihr eine Provision von über 5 % als „unüblich“, eine solche von 8,25 % „entschieden zu hoch“ vorgekommen und sie, wäre sie hierüber aufgeklärt worden, den Vertrag dann nicht geschlossen hätte. Ähnlich, wenngleich nicht mit derselben Nachdrücklichkeit, äußerte sich der Kläger zu 2. bei seiner Vernehmung als Partei. Er hat zwar – anders als seine Mutter – nicht so strikt erklärt, dass er bei Aufklärung über eine Provision seiner Hausbank i.H.v. 8,25 % die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, indes hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihm Provisionen von 5 % bereits als „recht viel“ erscheinen und eine höhere Vergütung „bedeutsam gewesen“ wäre, er hätte sich dann gefragt, „ob das noch in meinem Sinn“ ist. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger zu 2. gleichwohl in den Medienfonds investiert hätte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass er sich nicht klar dazu äußern konnte, wie er sich bei der gebotenen Aufklärung verhalten hätte; „Handlungsalternativen“ des Klägers zu 2. lassen sich danach allenfalls insoweit erkennen, als es darum ging, für welche andere Anlageform er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provisionen anstelle der Beteiligung an der Fondsgesellschaft entschieden hätte.

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens wird entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dadurch erschüttert, dass der Kläger zu 2. am 18. Dezember 2002, mithin sieben Monate vor Zeichnung der Beteiligung an V… 3, eine Beteiligung i.H.v. 170.000,00 € an dem Filmfonds A… GmbH & Co. KG gezeichnet hatte (CB 90 AnlBd) - die Zeichnung wurde nicht mehr angenommen -, obgleich auf S. 28 des Anlageprospekts unstreitig für die Beklagte als Fondsinitiator und alleiniger Vertriebspartner eine Vermittlungsvergütung von 8,5 % des Kommanditkapitals ausgewiesen war. Soweit die Beklagte daraus den Schluss zieht, eine Vertriebsprovision in der hier maßgeblichen Höhe sei für den Kläger zu 2. nicht beteiligungsrelevant gewesen, überzeugt dies nicht. Einen Erfahrungssatz dergestalt, dass sich ein Anleger zu dem Empfang von Innenprovisionen durch die Hausbank stets und in jedem Fall gleich positioniert, gibt es nicht. Wie das Landgericht zu Recht ausführt, ist zudem nicht erkennbar, dass der Kläger zu 2. die entsprechende Passage in dem Prospekt überhaupt zur Kenntnis genommen hat. Entgegen der Behauptung der Beklagten beinhaltet der Zeichnungsschein keine Bestätigung des Empfangs des Prospekts; die Angabe des Klägers zu 2. bei seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht, er „hatte damals keine Vorstellung davon, was üblicherweise an Provisionen für Anlagen wie die hier streitige gezahlt wird“, aber „schon eine Vorstellung davon, was für mich als Provision noch akzeptabel ist“, spricht dafür, dass er die Prospektangabe zur Provision der Beklagten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen hat. Ohne Darlegung der Einzelheiten dazu, wie es zur Zeichnung der Beteiligung an der A… GmbH & Co. KG gekommen ist, lassen sich Rückschlüsse auf eine sieben Monate später erfolgte Anlageentscheidung ohnehin schwer treffen. Hier kommt hinzu, dass der Kläger zu 2., anders als bei der beabsichtigten Beteiligung an dem vorbezeichneten Medienfonds, einen Teil des Anlagekapitals für die Beteiligung am V… 3 bei der Beklagten darlehensfinanziert hatte. Nach seinen Angaben in der Parteivernehmung hätte der Kläger zu 2. – durchaus nachvollziehbar – die hieraus an die Beklagte zu leistenden Zinsen von etwa 5 % p.a. zusätzlich zur Provision in seine Überlegungen, „ob das noch in meinem Sinn ist“, mit einbezogen („Ich hatte auch noch einen Kredit bei der …bank und musste dort 5 % Zinsen zahlen. Das wären dann zusammen über 13 %“).

6.

Ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB ist den Klägern nicht anzulasten, auch nicht im Hinblick darauf, dass sie den Emissionsprospekt – wie die Beklagte vorträgt – nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgelesen hätten.

Zwar kann die Ersatzpflicht des Schädigers beschränkt sein, wenn der Geschädigte die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, so dass der Anleger grundsätzlich gehalten ist, den Prospekt vor Zeichnung der Anlage ordentlich zu lesen (so schon BGH, Urteil vom 31. März 1992 – XI ZR 70/91). Im vorliegenden Fall ist für den auf eine unzureichende Lektüre des überreichten Prospekts gestützten Mitverschuldensvorwurf schon deshalb kein Raum, weil sich dem Prospekt – wie oben ausgeführt – nicht entnehmen ließ, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte an den dort ausgewiesenen Provisionen partizipieren würde. Wird, wie im vorliegenden Fall nach dem Sachvorbringen beider Parteien – wenn auch mit abweichender Wiedergabe des Gesprächsinhalts –, im Rahmen eines umfassenden Beratungsgesprächs eine Anlageempfehlung ausgesprochen, ist der Anleger ohnehin nicht gehalten, den ihm überreichten Anlageprospekt auf Widersprüche zu dem Beratungsgespräch hin zu überprüfen. Ein hierauf gestütztes Mitverschulden des Anlegers liefe letztlich darauf hinaus, diesem anzulasten, er habe den ihm gemachten Angaben sowie Anlageempfehlungen nicht vertrauen dürfen; dies widerspräche aber dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB eine besondere Ausprägung erfahren hat.

Aus demselben Grund trifft die Kläger auch im Hinblick darauf, dass sie innerhalb der Zweiwochenfrist ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft nicht widerrufen haben, kein Mitverschulden bei der Schadensentstehung.

7.

Die Verjährungseinrede der Beklagten greift – soweit sie nicht ohnehin auf die hier nicht streitentscheidende prospektwidrige Darstellung der Anlage beschränkt ist (vgl. Ziffer 2.5 der Berufungsbegründung, Bl. 766 d.A.) – nicht durch; der Schadensersatzanspruch der Kläger ist nicht verjährt.

Nach den einschlägigen Vorschriften der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 gilt für den Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Aufklärung über die (Rück)Vergütung die dreijährige Regelverjährung, deren Beginn am Schluss des Jahres indes neben der Entstehung des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) – dies ist mit Erwerb der Fondsbeteiligung erfolgt – die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen einschließlich der Person des Schuldners voraussetzt.

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die auf eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger von den diesen Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen vor Beginn des Jahres 2006 – die Klage wurde der Beklagten am 27. Juli 2009 zugestellt (Bl. 95R d.A.) – schließen lassen. Insbesondere kann der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis nicht darauf gestützt werden, dass die Kläger den Emissionsprospekt nicht zur Kenntnis genommen haben. Wie bereits oben ausgeführt, wäre die hier maßgebliche Pflichtverletzung, nämlich die unterlassene Aufklärung über die an die beratende Beklagte fließenden Rückvergütungen, auch bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts nicht erkennbar gewesen.

Zu Recht hat das Landgericht aber auch der Auffassung der Beklagten, die Verjährungsfrist für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Beratungsvertrages beginne ungeachtet dessen, ob später weitere Fehler entdeckt würden, sobald ein die Ersatzpflicht rechtfertigender Mangel bekannt werde, eine Absage erteilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteile vom 19. November 2009 – III ZR 169/08 – und vom 9. November 2007 – V ZR 25/07 –) bestimmt sich entsprechend den zu § 852 BGB a.F. entwickelten Grundsätzen auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche, wenn einem Schuldner – wie hier geltend gemacht wird – mehrere, voneinander abgrenzbare Beratungsfehler für jede Pflichtverletzung gesondert vorzuwerfen sind. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung, selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre, hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten, Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen.

B

Der geschädigte Anleger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er ohne den Erwerb gestanden hätte, weil er diesen bei ordnungsgemäßer Beratung nicht getätigt hätte.

1.

Den Klägern ist danach das negative Interesse zu ersetzen, weshalb die Klägerin zu 1. zunächst ihre Einlage von 25.000,00 € zuzüglich Agio i.H.v. 1.250,00 € (Klageantrag Ziffer1.) und der Kläger zu 2. entsprechend seinen Klageanträgen Ziffern 5. und 11. seinen Eigenkapitalanteil (70 % der Zeichnungssumme = 24.500,00 € + 49.000,00 €) zzgl. Agio (1.750,00 + 3.500,00 €) sowie die bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (Klageanträge Ziffern 6. und 12.) in der vom Landgericht zuerkannten Höhe (8.205,38 € + 16.456,52 €) zurückerstattet verlangen können. Zudem ist – entsprechend den Klageanträgen Ziffern 7. und 13. – festzustellen, dass der Beklagten aus den zur Finanzierung der Fondsbeteiligungen des Klägers zu 2. geschlossenen Darlehensverträgen vom 24. Juli 2003 und 1. Dezember 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der verletzten Norm aus. Die Ersatzpflicht der beratenden Bank, die über Rückvergütungen aufzuklären pflichtwidrig unterlassen hat, ist nicht begrenzt auf den Differenzschaden. Die insoweit von der Beklagten für ihre Rechtsauffassung herangezogene höchstrichterliche Rechtsprechung zu einer Aufklärungspflichtverletzung über die Folgen eines Mietpoolbeitritts bei einem Immobilienfonds (BGH, Urteile vom 3. Juni 2008 – XI ZR 131/07 – und 20. März 2007 – XI 414/04) lässt sich auf pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen nicht übertragen. Die Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung soll nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen, ihre Verletzung begründet deshalb nur einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen, die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben. Die Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen, die die beratende Bank von der Fondsgesellschaft erhält, hat indes ihren Grund darin, dass der Anleger in die Lage versetzt werden muss, selbst richtig einzuschätzen, ob die Anlageempfehlung der Bank nach den Kriterien der anlage- und anlegergerechten Beratung im Kundeninteresse erfolgt oder ihm eine bestimmte Anlage nur deshalb empfohlen wird, weil die Bank daran durch möglichst hohe Rückvergütungen selbst verdient. Geschützt wird das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung darüber zu befinden, ob er überhaupt in die empfohlene Anlage investieren will oder nicht.

b) Die Beteiligungen an dem Medienfonds als die von den Klägern erlangten Vorteile sind im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Die Kläger haben dies beachtet, indem sie die Ansprüche auf Zahlung der zum Erwerb der Beteiligungen eingesetzten Beträge nur Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots zur Übertragung der Kommanditbeteiligungen und – hilfsweise – gegen deren Übertragung geltend gemacht haben.

Besteht die Anlage – wie hier – in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08; Senatsurteile vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 –, 16. Juni 2010 – 4 U 154/09 – und vom 28. Juli 2010 – 4 U 1/10 –).

Die Verpflichtung des Anlegers, der wegen Pflichtverletzung des Beratungsvertrages Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen hat, zur Rückgabe der Anlage gründet auf dem dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.

Diesen Grundsätzen wird hier hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der geschädigte Anleger alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um sich des erlangten Vorteils – Erwerb der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der Fondsgesellschaft – zu entäußern. Es wäre unbillig und mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –), nicht zu vereinbaren, dem geschädigten Anleger das Risiko aufzuerlegen, dass der Übertragung der durch fehlerhafte Anlageberatung erworbenen Beteiligung auf die beklagte Bank Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat und nicht beeinflussen kann. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung des Klägers auf die Beklagte fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 – III ZR 214/06 –). Entsprechendes gilt auch für Schwierigkeiten bei der Übertragung des Treuhandverhältnisses.

c) Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen die Berufung auch nichts entgegensetzt, hat das Landgericht eine Anrechnung der im Zusammenhang mit der Anlage erlangten Steuervorteile der Kläger abgelehnt.

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile, die zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören, muss berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage, etwa nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 – Rdnr. 36). Es kommt hinzu, dass eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erforderte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, der auch der Senat folgt, billigt dem Geschädigten daher insoweit Erleichterungen zu und hält eine nähere Berechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage nur dann für erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Dabei führen, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 – ausführt, nur solche außergewöhnlichen Steuervorteile zu einer Anrechnung, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung (oder anderweitiger Steuernachteile) dem Geschädigten verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.

Hierfür ist von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nichts dargetan. Insbesondere führte nicht einmal eine etwaige die Absenkung des Spitzensteuersatzes bei der Einkommenssteuer, für die hier ohnehin keine Anhaltspunkte bestehen, für sich genommen dazu, dass die mit der Anlage verbundenen Steuervorteile – erheblich – höher sind als der durch die Besteuerung der Ersatzleistung entstehende Steuernachteil (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 – Rdnr. 29).

Diese Grundsätze gelten auch, soweit es den vom Kläger zu 2. mit Klageanträgen Ziffern 6. und 12. geltend gemachten Schaden in Gestalt der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen bei der Beklagten betrifft. Der Kläger zu 2. hat entgegen der Auffassung der Beklagten auch insoweit den Schadenssaldo hinreichend vorgetragen. Die Beklagte behauptet zwar unbestritten, der Kläger zu 2. habe Einkommenssteuer erspart, Darlehenszinsen und anderweitige im Zusammenhang mit dem Darlehen getätigte Aufwendungen seien nach den §§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 4 EStG einkommenssteuerrechtliche Sonderbetriebsausgaben, die die gewerblichen Einkünfte minderten. Selbst wenn der Kläger zu 2. seiner sekundären Darlegungslast in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Zinsbelastungen aus den beiden Darlehen nicht nachgekommen sein sollte, lässt sich dies im Hinblick auf die steuerlichen Nachteile, die nach den oben aufgezeigten Grundsätzen zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssen, nicht feststellen. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten – hier des Klägers zu 2. – lediglich die sekundäre Darlegungslast im Raum steht (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 – Rdnr. 46).

2.

Auch die – dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen – Kosten des bei der Öffentlichen Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle der H… angestrengten Güteverfahrens i.H.v. 228,14 € (Klägerin zu 1.) bzw. 453,14 € (Kläger zu 2.) stellen einen erstattungsfähigen Schaden dar.

Die Beklagte kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Antragstellung bei der Gütestelle habe allein auf die Verjährungshemmung abgezielt und sei daher rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte legt schon keine konkreten Tatsachen für einen dahingehenden ausschließlichen Zweck der Anrufung der Gütestelle dar. Der Zeitpunkt der Antragstellung allein – ausweislich des im Termin vor dem Landgericht am 19. Januar 2010 eingereichten Schreibens der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der H… vom 11. September 2008 (Bl. 562a d.A.) datierte der Güteantrag des Klägers zu 2. auf den 25. Juni 2008 – lässt einen derartigen Schluss nicht zu. Ohnehin lässt sich ein Rechtsmissbrauch allein daraus, dass der Gläubiger ein Güteverfahren zu dem Zweck anstrengt, die Verjährung zu hemmen, nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – VI ZR 306/92 – Rdnr. 22). Die Beklagte kann eine rechtsmissbräuchliche Anrufung der Gütestelle auch nicht darauf stützen, dass den Klägervertretern zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits aus Dutzenden Parallelverfahren bekannt gewesen sei, dass sie – die Beklagte – sich auf kein Güteverfahren einlasse. Es ist nämlich weder dargetan noch ersichtlich, dass die späteren Prozessbevollmächtigten der Kläger in die Antragstellung bei der Gütestelle überhaupt einbezogen waren; das genannte Schreiben der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der H… vom 11. September 2008 ist jedenfalls an den Kläger zu 2. persönlich gerichtet.

3.

Den Klägern stehen gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB auch Prozesszinsen in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28. Juli 2009 zu.

Die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugs- und Prozesszinsen setzt zunächst Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehalts vor. Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners – hier der Beklagten.

Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs haben die Kläger mit ihren Klageanträgen Ziffern 3, 9 und 15 Rechnung getragen. Zwar beinhaltete der Zug-um-Zug-Vorbehalt nach seinem Wortlaut in der Klageschrift lediglich die „Übertragung aller Rechte aus diesen Beteiligungen (...)“. Die Beklagte musste, insbesondere vor dem Hintergrund der im gesamten Bundesgebiet von Anlegern gegen sie angestrengten Zivilrechtsstreitigkeiten u.a. stets mit dem Ziel der vollständigen Rückabwicklung der Fondsbeteiligung, den Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Klageschrift indes dahin verstehen, dass die Kläger – wie diese sodann ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 556 d.A.) im Verhandlungstermin des Landgerichts vom 19. Januar 2010 nochmals zum Ausdruck gebracht haben – von der erworbenen Kapitalanlage nichts behalten, sondern sämtliche Rechte hieran und hieraus auf die Beklagte übertragen wollten.

Mit diesem eingeschränkten Inhalt ist die Schadensersatzforderung der Kläger spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Es sind auch keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, den Klägern, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan haben, die Nutzungsvorteile des ihnen rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen vorzuenthalten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR 323/03 –).

4.

Das Landgericht hat zu Recht die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 2. Juni 2009 angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligungen und Abtretung aller Rechte aus diesen Beteiligungen nicht angenommen hat. Wie der Senat bereits in seinen (zu demselben Medienfonds und unter Beteiligung der hiesigen Beklagten ergangenen) Urteilen vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 –, 16. Juni 2010 – 4 U 154/09 – und 28. Juli 2010 – 4 U 1/10 – ausgeführt hat, bedurfte es entgegen der Auffassung der Beklagten zur Begründung des Annahmeverzuges weder der Zustimmung des Komplementärs, noch der Vertragsübernahme des Treuhandvertrages (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/09 –; OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010 – 31 U 106/08 – Rdnr. 92).

5.

Die Kläger können allerdings von der Beklagten nicht, wie beantragt und vom Landgericht zuerkannt, Zahlung von 4 % Zinsen auf den Einlagebetrag (bei der Klägerin zu 1.) bzw. die Eigenkapitalanteile der Beteiligungssummen (beim Kläger zu 2.) jeweils zuzüglich Agio für den Zeitraum ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage als entgangenen Gewinn gemäß den §§ 249, 252 BGB verlangen.

Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital in der hier vorliegenden Größenordnung von 26.500,00 € bzw. fast 80.000,00 € nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig angelegt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1973 – III ZR 161/71 – und vom 2. Dezember 1991 – II ZR 141/90 –). Es lässt sich indes aufgrund des Vortrags der Kläger nicht feststellen, dass sie ihr verfügbares Kapital, „sicher“ und „festverzinslich“ angelegt und hieraus eine Rendite von 4 % p.a. erzielt hätten, wenn sie nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätten. Wie die Kläger die Beträge angelegt hätten, ist letztlich offen.

So hat die Klägerin zu 1. bei ihrer Parteivernehmung und Anhörung am 4. Mai 2010 durch das Landgericht (Bl. 631, 632a d.A.) lediglich angegeben, sie hätte sich "nach einer anderen Anlage umgeschaut, vielleicht Festgeld“ bzw. sie hätte sich „erkundigt und dann vielleicht in Festgeld investiert“. Darüber hinaus war ihr aber nach dem schriftsätzlichen Vortrag auch daran gelegen, Steuervorteile zu erzielen, denn danach erschien beiden Klägern – wie mehrfach betont wird – die nach ihren Angaben durch den Berater S… angepriesene Kombination von Steuervorteilen und Sicherheit der Rückzahlung des angelegten Kapitals „geradezu als ideal“.

Auch den Angaben des Klägers zu 2. bei seiner Parteivernehmung und Anhörung durch das Landgericht am 4. Mai 2010 (Bl. 631, 632 f. d.A.) und am 19. Januar 2010 (Bl. 555, 557 d.A.) lässt sich nicht entnehmen, dass für ihn – wie schriftsätzlich vorgetragen – anstelle der Fondsbeteiligung nur eine sichere und festverzinsliche Anlage in Betracht gekommen wäre. Der Kläger zu 2. hat bereits in seiner ersten Anhörung angegeben, er hätte dann „entweder in den eigenen Betrieb investiert oder aber das Geld als Festgeld zu möglichst hohem Zinssatz angelegt“. Bei seiner Vernehmung als Partei am 4. Mai 2010 gab der Kläger zu 2. als alternative Investitionsmöglichkeit die Anlage „z.B. in einem Windenergiefonds“ an und führte später aus, auch sein Cousin habe ihm „von mehreren Möglichkeiten erzählt“. Darüber hinaus kam es dem Kläger zu 2. nach seinem eigenen Bekunden („im Vordergrund stand zunächst, wie viel kann ich in dem Jahr abschreiben“) in erster Linie auf die steuerliche Absetzbarkeit an.

Bei dieser Sachlage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass sich die Kläger alternativ für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätten, der jegliche steuerlichen Abzugsmöglichkeiten fehlen. Vielmehr liegt es nahe, dass die Kläger ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätten. Dieses Marktsegment ist jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) besteht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zu, da er von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen abweicht, deren unterschiedliche Interpretationen durch die Instanzgerichte zudem eine Klarstellung angezeigt erscheinen lassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert wird für die erste Instanz gemäß § 63 Abs. 3 GKG neu und für das Berufungsverfahren gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG auf 165.316,57 € festgesetzt (Klägerin zu 1: Zahlungsantrag Ziffer 1: 26.250,00 € + 6.300,00 € entgangener Gewinn, Feststellungsantrag Ziffer 2: geschätzt 1.000,00 €; Kläger zu 2.: Zahlungsanträge: Ziffer 5: 26.500,00 € + 6.360,00 € entgangener Gewinn, Ziffer 6: 8.455,38 €, Ziffer 11: 52.750,00 € + 11.656,67 € entgangener Gewinn, Ziffer 12: 8.205,38 €; Feststellungsanträge betreffend die künftigen Darlehensraten: Ziffer 7.: 2.044,62 €, Ziffer 13: 4.543,38 €; Feststellungsanträge betreffend die Freistellung von künftigen Nachteilen: Ziffer 8: geschätzt 1.000,00 €, Ziffer 14: geschätzt 3.000,00 €; Anträge auf Feststellung des Annahmeverzuges: nicht streitwerterhöhend).