Brandenburgisches OLG, Urteil vom 24.02.2011 - 12 U 129/10
Fundstelle
openJur 2012, 14569
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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 4. August 2010 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 108/09, teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.611,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Oktober 2006 zu zahlen. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen und die weitergehende Berufung der Beklagten wird in Höhe eines Betrages von 1.500,00 € (Minderung) als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 40 % und der Beklagte 60 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung des Beklagten ist hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Minderung in Höhe von 1.500,00 € bereits unzulässig und im Übrigen nur zum Teil erfolgreich.

I.

Die Berufung des Beklagten ist, soweit mit dem angefochtenen Urteil der Klägerin auch ein Minderungsbetrag von 1.500,00 € zugesprochen wurde, bereits unzulässig, weil die Berufungsbegründung insoweit nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO gerecht wird. Die Begründung muss insgesamt auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten sein und erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll. Soweit sich die Berufung gegen eine Mehrheit zuerkannter Ansprüche richtet, ist eine Begründung für jeden dieser zuerkannten Einzelansprüche erforderlich (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 520 Rn. 35, 37). Daran fehlt es in Bezug auf die Minderung. Die Rüge der nicht zutreffenden Anspruchsberechnung erfasst den Gesichtspunkt der Zuerkennung des Minderungsanspruches nicht. Dem Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass sich das Landgericht in verfahrensfehlerhafter Weise mit dem Minderungsanspruch überhaupt nicht befasst hat und das Urteil auch im Übrigen hinsichtlich der Darstellung der Ansprüche an schwerwiegenden Mängeln leidet. Entsprechendes hätte aber gerade in Bezug auf die Minderung angegriffen werden müssen, denn das Landgericht hatte von der seitens der Klägerin errechneten Klageforderung von 13.099,10 €, die auch die Minderung erfasste, lediglich die Kosten für das Einbringen des Ringerders in Höhe von 3.652,97 € für nicht begründet erachtet und diesen Betrag von der Klageforderung in Abzug gebracht. Anders als auf Seite 4 im Tatbestand des angefochtenen Urteils dargestellt, setzte sich die Klageforderung aus folgenden Einzelbeträgen zusammen:

Einbringen einer Drainage-Anlage3.429,37 €Verlegung eines Ringerders3.652,97 €Kosten für den Ausgleich der Wandflächengem. Rechnung H…2.599,04 €Abdichtung der Außenwand und Perimeterdämmung       gem. Rechnung H…2.365,78 €Dachkasten gem. Rechnung H…2.719,69 €Türeinbau gem. Rechnung H…691,04 €Bauüberwachunggem. Rechnung des Architekten P…2.694,81 €Wertminderung lt. Gutachten  1.500,00 €zusammen19.652,70 €abzgl. Werklohnforderung  6.553,60 €Klageforderung13.099,10 €Die im Urteil vorgenommene Aufstellung ist ersichtlich unvollständig und führt rechnerisch nicht zu dem letztlich ausgewiesenen Klageforderungsbetrag in Höhe von 13.099,10 €. Da das Landgericht sich aber bei der Zuerkennung einer Forderung von 9.446,13 € jedenfalls im Ergebnis an der Anspruchsberechnung der Klägerin orientiert hat, von der die Minderungsforderung eindeutig miterfasst war, hat das Landgericht über diese Forderung mit entschieden, auch wenn sich das Urteil inhaltlich mit dieser Forderung nicht weiter befasst. Die mit der Berufung des Beklagten gegen das Urteil gerichteten Angriffe betreffen die zuerkannten Mängelbeseitigungskosten, blenden aber den letztlich - ohne Begründung - zuerkannten Minderungsbetrag aus, so dass aus der Berufungsbegründung nicht ersichtlich wird, weshalb das Landgericht den von der Klägerin in Anlehnung an das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen Kr… geltend gemachten Minderungsbetrag von 1.500,00 € nicht hätte zuerkennen dürfen.

II.

Die Klage ist in Höhe eines Betrages von 5.611,32 € begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Die Widerklage ist insgesamt unbegründet.

Die von der Klägerin geltend gemachten Kostenerstattungsansprüche ergeben sich aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB.

1.

Auf den Vertrag finden die Regeln des BGB Anwendung, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die VOB/B wirksam vereinbart worden ist. Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen. Es scheint zwar mit Ausnahme der Abnahmefiktion des § 12 Ziffer 5 VOB/B einerseits durchaus die VOB/B als vereinbart angesehen zu haben; es hat aber gleichwohl die geltend gemachten Ansprüche nicht aus den hierfür maßgeblichen Regelungen der VOB/B hergeleitet, sondern aus dem BGB. Von Letzterem ist auszugehen, woran auch § 6 des Bauvertrages, wonach neben der Baubeschreibung auch die VOB/B Vertragsbestandteil sein sollte, nichts zu ändern vermag. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin in zumutbarer Weise i.S.v. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Möglichkeit verschafft worden ist, vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Privatperson, der ohne nähere Anhaltspunkte der Inhalt der VOB/B nicht bekannt ist, so dass ihr hiervon in zumutbarer Weise hätte Kenntnis verschafft werden müssen. Dies ist offensichtlich nicht geschehen und an dieser Einschätzung hat sich auch im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nichts geändert. Dass die Klägerin den Inhalt der VOB/B ohnehin kannte oder ihr der Text zugänglich gemacht worden ist, wurde nicht vorgetragen.

2.

Soweit das Landgericht einleitend feststellt, dass die Klägerin das Bauwerk nicht abgenommen habe, wird die Relevanz dieser Ausführungen aus dem landgerichtlichen Urteil nicht ersichtlich. Voraussetzung für einen Anspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB ist die fehlende Abnahme jedenfalls nicht. Letzteres bewirkt lediglich, dass der Besteller weiterhin einen auf Herstellung des versprochenen mangelfreien Werkes gerichteten Erfüllungsanspruch hat und nicht auf die Abnahme und anschließende Geltendmachung der Mängelrechte gem. § 634 BGB angewiesen ist (vgl. Palandt-Sprau, BGB; 70. Aufl., vor § 633 Rn. 7). Gerade in den Fällen einer Abnahme aber auch in Fällen der fehlenden Abnahme hat der Bauherr die Ansprüche aus § 634 BGB, so dass die Frage der Abnahme keinen Einfluss auf das grundsätzliche Bestehen des geltend gemachten Anspruchs hat.

Der Beklagte hat den Gesichtspunkt der fehlenden Abnahme im Übrigen im Wesentlichen im Zusammenhang mit der Frage vorgetragen, ob die Klägerin die von ihr gerügten Mängel bereits im Zeitpunkt der Abnahme kannte und sie sich vor dem Hintergrund von § 640 Abs. 2 BGB hätte vorbehalten müssen. Dieser Einwand - so sei bereits an dieser Stelle klargestellt - greift jedoch nicht, denn zum einen nimmt § 640 Abs. 2 BGB nur auf Ansprüche aus § 634 Nr. 1 - 3 BGB Bezug und nimmt hier ebenfalls in Betracht kommende Schadensersatzansprüche nach Nr. 4 der genannten Vorschrift aus. Unabhängig davon ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin die Mängel, die sie schließlich im September 2006 gerügt hat, im Zeitpunkt einer möglichen Ingebrauchnahme bereits im Einzelnen gekannt hat.

Relevant ist das Vorliegen der Abnahme lediglich für die Frage der Beweislast. Liegt eine Abnahme vor, wäre die Klägerin für ihre Behauptung zum Vorliegen der Mängel beweispflichtig, ohne eine solche Abnahme wäre dies der Beklagte und hiervon ist auch auszugehen. Unstreitig hat es jedenfalls am 06.09.2006 in irgendeiner Form eine Abstimmung zwischen den Parteien gegeben, denn hierauf nimmt der Beklagte in seinem Schreiben vom 29.09.2006 Bezug und kommt dabei zu der Feststellung, dass eine Abnahme des Leistungsumfangs auf der Grundlage von § 12 Nr. 5 VOB/B im Juni 2006 erfolgt sei. Daraus folgt, dass offensichtlich am 06.09.2006 eine ausdrückliche Abnahme seitens der Klägerin nicht erfolgt war. Entsprechendes hat sie mit ihrem Antwortschreiben vom selben Tage bestätigt und hat gemeint, dass von einer vorherigen Abnahme schon deshalb nicht ausgegangen werden könne, weil erst für den 29.09.2006 eine Abnahme vereinbart worden sei. Insgesamt wird aus den Erklärungen der Parteien hinreichend deutlich, dass die Klägerin die Abnahme hat verweigern wollen und in einem solchen Fall kommt eine Abnahme durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme oder durch Ausführenlassen weiterer Arbeiten ohnehin nicht in Betracht (vgl. BGH BauR 1999, 1186), wobei auch von einer Ingebrauchnahme nicht ausgegangen werden kann. Allein die Rechnungslegung vom 11.07.2006 genügt hierfür nicht. Dass eine Nutzung des Objektes im eigentlichen Sinne zunächst nicht erfolgte, hat die Klägerin näher dargelegt.

Unabhängig davon wäre bei einer Abnahme durch Ingebrauchnahme der Klägerin nach der Rechtsprechung des BGH auch eine gewisse Prüfungszeit einzuräumen vom Zeitpunkt der ersten Nutzungshandlung an (vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1826 m.w.N.), d. h. selbst wenn man in dem von der Klägerin beschriebenen Abstellen einiger Möbelstücke durch ihre - dort nicht wohnende - Tochter und in der Anlieferung der bereits bestellten Küche im Sommer 2006 eine Ingebrauchnahme sehen wollte, stünde der Klägerin noch eine gewisse Prüfungszeit vor dem Hintergrund des Vorliegens von Mängeln und einem etwaigen Gegensichgeltenlassen einer Abnahme durch Ingebrauchnahme zu. Eine konkludente Abnahme ist deshalb in der Regel nicht zugleich der Nutzungsbeginn und vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass die Mängel noch in einer der Klägerin zuzugestehenden Prüfungszeit geltend gemacht worden sind.

3.

Der Beklagte hat die von ihm zu beweisende Mängelfreiheit in Bezug auf die von der Klägerin gerügten Mängel nur zum Teil zu beweisen vermocht.

a) Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung die Klage in Bezug auf die Kosten für die Verlegung eines „Ringerders“ in Höhe von 3.652,97 € weiterverfolgt, ist der Anspruch allerdings nicht gegeben. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass entgegen der Darstellung der Klägerin vom Einbau eines Ringerders auszugehen sei und hat sich dabei auf die Angaben des Mitarbeiters des Beklagten Ku… gestützt, der dies nach Auffassung des Landgerichts glaubhaft bekundet habe. Die Ausführungen der Klägerin dazu, dass eine Vernehmung des Mitarbeiters des Beklagten Ku… nicht zulässig gewesen sei, liegen neben der Sache. Richtig ist lediglich, dass das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten gem. § 493 Abs. 1 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht. Die Verwertung des Gutachtens erfolgt nicht im Wege des Urkundenbeweises, sondern es handelt sich um einen Sachverständigenbeweis und ist deshalb genau so zu behandeln, wie ein Gutachten, das ohne vorgeschaltetes selbständiges Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren eingeholt worden wäre. Dies schließt es aber nicht aus, im Prozess die Beweisaufnahme auf weitere Beweismittel auszudehnen, insbesondere, wenn - wie hier - der Sachverständige den Einbau einer bestimmten Vorrichtung nicht sicher feststellen kann, ohne weitere umfangreiche Untersuchungen vorzunehmen, jedoch ein Zeuge aus eigener Anschauung bestätigen kann, dass die als nicht erbracht gerügte Leistung durchaus erbracht worden ist. Der Sachverständige Kr… erläutert auf Seite 9 seines Gutachtens, wie das Einbringen eines Fundamenterders in der Regel erfolgt. Danach muss die Anordnung so erfolgen, dass er allseitig von Beton umschlossen ist und die Anschlussfahne für den Anschluss an den Hauptpotentialausgleich in der Nähe des Hausanschlusskastens herauszuführen ist. Im Anschluss an diese Ausführungen kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass ein Nachweis über die ordnungsgemäße Verlegung nicht habe vorgelegt werden können. Die Klägerin hatte im selbständigen Beweisverfahren behauptet, der Mangel ergebe sich aus den vom Beklagten gefertigten Fotos, aus denen erkennbar sei, dass eine Ringleitung nicht verlegt worden sei, sondern nur ein Stück Anschlussfahne in das Erdreich gesteckt worden sei, die auch nachträglich mit dem Bewehrungsmaterial nicht verbunden worden sei. Dies ergebe sich auch aus den Materiallisten, die derartiges Material nicht ausweisen würden. Ob diese Behauptung tatsächlich zutrifft, hat der Sachverständige so nicht bestätigt. Neben seinen allgemeinen Erwägungen zu den technischen Abläufen kommt er lediglich einerseits zu der Feststellung, dass eine Erdungsfahne vorhanden ist, dass aber andererseits ein Nachweis über die ordnungsgemäße Verlegung nicht vorgelegt werden konnte. Auf Seite 16 kommt er schließlich zu der Einschätzung, da nicht mehr nachvollzogen werden könne, ob und wie ein Ringerder eingebaut worden sei, sei ein solcher außen um das Gebäude zu verlegen und die Kosten hierfür hat er mit 3.500,00 € netto bewertet. Daraus wird hinreichend deutlich, dass sich, ohne weitere Nachforschungen anzustellen, der Einbau eines Fundamenterders als Ringleitung nicht mehr nachvollziehen lässt, ohne dass daraus der Schluss zu ziehen war, dass damit auch ein entsprechender Einbau nicht stattgefunden hat. Es blieb bei dieser Ausgangslage dem Beklagten unbenommen, für die tatsächliche Verlegung einen Zeugen zu benennen und dessen Vernehmung war bei dieser Ausgangslage auch geboten. Es hätte sich vielmehr als verfahrensfehlerhaft dargestellt, wenn das Landgericht den entsprechenden Vortrag des Beklagten einschließlich des Beweisantritts übergangen hätte.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann davon ausgegangen werden, dass der nach Ziffer 4 der Baubeschreibung geschuldete Fundamenterder (verzinkt) als Ringleitung einschließlich Anschlussfahne im Hausanschlussraum verlegt worden ist. Dafür spricht zunächst die Feststellung des Sachverständigen, dass eine Erdungsfahne vorhanden war und der Zeuge Ku… hat angegeben, der „Ringerder“ sei in das Streifenfundament einmal um das Haus herum gelegt worden. Dies werde auf diese Art und Weise bei jedem Haus, das seitens der Beklagten gebaut werde, so gemacht. Bei dem Ringerder handele es sich um eine ca. 3 - 4 cm flache Metallbahn, die so eingefügt werde, dass die Stücke miteinander verbunden werden und an der Stelle, an der der Elektriker den Ringerder an die Hausanlage anklinke, komme eine Fahne. Nach Verlegung des Ringerders werde Beton eingefüllt und der Ringerder sei dann im Beton verschwunden. Eine Dokumentation hierüber sei nicht gefertigt worden. Der Ringerder sei ca. 8 mm flach, bestehend aus Stahlband verzinkt. Die Fahne sei am Hauswirtschaftsraum herausgekommen; er habe einen Plan von dem Haus gehabt und der Hauswirtschaftsraum habe sich im vorderen Teil des Gebäudes befunden. Durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen ergeben sich nicht. Soweit die Klägerin bereits erstinstanzlich die Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen in Zweifel gezogen hat und insoweit moniert hat, er kenne sich scheinbar mit den Begrifflichkeiten Ringerder und Fundamenterder nicht hinreichend aus, denn wenn das Metallband in das Streifenfundament verlegt worden sei, handele es sich um einen Fundamenterder, überzeugt dies nicht. Ein dahingehender Vorhalt ist dem Zeugen seitens der Klägerin im Rahmen der Vernehmung offenbar auch nicht gemacht worden und im Übrigen war nach der Baubeschreibung ein Fundamenterder als Ringleitung geschuldet und letztlich hat der Zeuge nichts anderes beschrieben, als dass der Ringerder einmal um das Haus herum gelegt worden sei. Dass er in diesem Zusammenhang die Begrifflichkeit „Ringerder“ verwendet, nimmt der Aussage nicht die Überzeugungskraft. Auch die weiteren Einwendungen, mit denen seitens der Klägerin versucht wird, die Richtigkeit der Angaben des Zeugen in Zweifel zu ziehen, überzeugen nicht. Woraus sich ergibt, dass Dokumentationen anzufertigen gewesen wären, bleibt unklar. Ohnehin geht die Argumentation der Klägerin im Verlaufe des Rechtsstreits weniger dahin, dass ein Fundamenterder als Ringleitung überhaupt nicht verlegt wurde, sondern inzwischen wird behauptet, es fehle an einer „fachgerechten“ Verlegung. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf Feststellungen des Elektrikers J… stützt, der im Rahmen einer Erdmessung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der Fundamenterder nicht fachgerecht eingebaut worden sei, weil der gemessene Widerstand zu hoch gewesen sei, greift auch dies nicht. Immerhin hat Herr J… unter dem 14.09.2007 bestätigt, dass die geltenden Regeln der Technik bei der Errichtung der Elektroanlage eingehalten wurden. Dies hätte Herr J… im Zweifel so nicht bestätigt, wenn vorangegangene Messergebnisse das Gegenteil belegen würden. Sicherlich hat Herr J… mit seiner Herstellungsbescheinigung nicht bestätigt, dass der Fundamenterder ordnungsgemäß verlegt worden ist, sondern seine Bescheinigung betrifft letztlich die Errichtung der Elektroanlage, die den beschriebenen Arbeiten erst nachfolgt. Andererseits wird er eine solche Bescheinigung ohne weiteres nicht ausstellen, wenn Messergebnisse erzielt wurden, die auf eine Fehlfunktion hindeuten.

Insgesamt kann also unter Heranziehung der Bekundungen des Zeugen Ku… durchaus davon ausgegangen werden, dass ein Fundamenterder als Ringleitung verlegt worden ist. Dass dies nicht fachgerecht erfolgt sein soll mit der Folge, dass eine vollständige Neuverlegung entsprechend dem Klagevorbringen erforderlich sein soll, wurde seitens der Klägerin nicht hinreichend plausibel dargelegt.

4.

Soweit das Landgericht im Übrigen die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten für begründet erachtet hat, hat die Berufung des Beklagten zum Teil Erfolg. Zunächst einmal wird man die Klageforderung insoweit als noch hinreichend schlüssig dargelegt erachten können, obwohl es von Anfang an an einer geordneten Darstellung etwaiger Mängel mit einer nachvollziehbaren Zuordnung von Mängelbeseitigungskosten gefehlt hat und das Landgericht auch nicht darauf hingewirkt hat, dass Entsprechendes erfolgt, sondern sich seinerseits die unstrukturierte Vorgehensweise der Klägerin zu Eigen gemacht hat und kurzerhand übernommen hat. Grundsätzlich ist es für eine gut nachvollziehbare Darstellung von Mängeln und deren Beseitigungskosten erforderlich, die jeweiligen Mängel bzw. Mangelerscheinungen darzulegen und die jeweiligen Kosten für die Beseitigung der Mängel nachvollziehbar darzustellen. Vorliegend hat sich die Klägerin mit der Klageschrift darauf zurückgezogen, die im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten einzureichen und in Verbindung damit Kosten geltend zu machen, die sie für die Beseitigung der Mängel aufgewendet hat. Es ist jedoch grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus beigefügten Sachverständigengutachten konkrete Mängel selbst herauszusuchen und diese den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten zuzuordnen. Da das Landgericht aber diese Vorgehensweise hingenommen hat und sich bei näherer Betrachtung des Klägervortrages i.V.m. den Sachverständigengutachten mit entsprechendem Aufwand noch hinreichend entnehmen lässt, auf welche Mängel sich die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten beziehen sollen, lässt sich die Klageforderung bei großzügiger Betrachtung als noch hinreichend nachvollziehbar dargestellt erachten, wobei sich der Senat hinsichtlich der Reihenfolge der Abhandlung der Mängel an der Darstellung in der Berufungsbegründung der Beklagten orientiert.

a) Im selbständigen Beweisverfahren wurde geltend gemacht, dass die erforderliche durchgehende Perimeterdämmung nicht eingebaut worden sei, wozu der Sachverständige Kr… auf Seite 10 f seines Gutachtens Stellung genommen hat. Die sich hierauf beziehenden Forderungen in Bezug auf die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.599,04 € und 2.365,78 € gemäß den Rechnungen der Anlage K13 und K14 sind begründet. Der Sachverständige Kr… hat festgestellt, dass die Bodenplatte mit einem „Styroporschalungselement“ eingeschalt worden sei und darüber hinaus keine zusätzlichen Dämmmaßnahmen in Form von Perimeterdämmungen eingebracht worden seien. Das Schalungselement sei durch Bauarbeiten beschädigt worden, so dass zumindest an diesen Stellen davon ausgegangen werden könne, dass keine dämmende Funktion vorhanden sei. Bei einer fehlerhaften Ausführung der Wärmedämmung im Bereich des Sockels/Bodenplatte entstünden Wärmebrücken, die gravierende Mängel für das Bauwerk bedeuten könnten. Durch die Beschädigungen könne der Randschalung keine ausreichende Wärmedämmung zugeordnet werden und es bestehe ein hohes Risiko, dass durch Feuchteaufnahme des Mauerwerks dessen Dämmwirkung gefährdet sei. Er bewerte die vorhandene Sockelausbildung als Planungsfehler. Der Sockel bzw. die Bodenplatte seien unzureichend gedämmt und er hält zur Verhinderung einer schädlichen Wärmebrücke die Neuanbringung einer Dämmung am Fundament und an der Bodenplatte für erforderlich. Soweit es um die Frage der Beschädigung der Dämmung geht, hat das Landgericht den Sohn des Beklagten als Zeugen vernommen und dieser hat angegeben, bis zur Fertigstellung der Leistungen vor Ort sei die Dämmung unbeschädigt gewesen. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Ohne Abnahme der Werkleistung ist die Gefahr einer Beschädigung des Werkes noch nicht auf die Klägerin übergegangen (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB), so dass bis zur Abnahme der Unternehmer für etwaige Beschädigungen der Werkleistung verantwortlich bleibt.

Soweit mit der Rechnung Anlage K14 nicht lediglich das Ausbessern einer beschädigten Dämmung abgerechnet wird, sondern eine neue Abdichtung unter Anbringen einer Perimeterdämmung, ist auch dies in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden. Dieser hat ergänzend zu seinen Feststellungen im Ursprungsgutachten auf Seite 14 der ersten Ergänzung zum Gutachten ausgeführt, im Sockelbereich sei der Sockelputz vor der Dauerbefeuchtung zu schützen und hierzu dürften nur zugelassene Perimeterdämmplatten angewendet werden. Oberhalb des Geländes dürfe sie nur entfallen, wenn kein Stauwasser anstehe und ausreichend wasserabweisende Bauteile verwendet würden. Die Hauptbeanspruchung stelle dort Bodenfeuchtigkeit und Stauwasser dar. Die vorhandenen Abdichtungen seien unzureichend. Die Querschnittsabdichtung sei zwingend in allen Außenwänden einzubauen, um das Werk gegen die aufsteigende Feuchte zu schützen. Die regelgerechte Sockelausbildung fehle. Für die Sanierung hat er Kosten in Höhe von 4.650,00 € errechnet. Entgegen den Ausführungen des Beklagten kann den Feststellungen des Sachverständigen nicht entnommen werden, dass die vorhandene Abdichtung nicht unzureichend wäre und dass eine etwaige Durchfeuchtung auf der von der Klägerin zu verantwortenden fehlenden Gestaltung der Außenanlage zurückzuführen ist. Der Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass aufgrund der fehlenden Gestaltung der Außenanlagen Stauwasser entsteht. Da hierfür die Klägerin verantwortlich sei, könne sie nicht eine hochwertigere Abdichtung verlangen, die auch gegen Stauwasser schützt. Der Sachverständige ist aber gerade nicht dahin zu verstehen, dass er die Abdichtung insgesamt für in Ordnung hält, sofern kein Stauwasser anstehen würde. Zwar hat er ausgeführt, dass die Verwendung der zum Einsatz gekommenen Porenbetonsteine und die Verwendung des Buntsteinputzes den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Gleichwohl muss nach den Feststellungen des Sachverständigen der Sockel der Außenwände eine vertikale Abdichtung auf der Oberfläche oder im Wandquerschnitt erhalten, die an die vertikale Abdichtung der erdberührten Außenbauteile und an die horizontale Wandabdichtung so anschließt, dass Feuchtigkeitsbrücken verhindert werden. Eine abdichtende Funktion könne der Buntsteinputz nicht übernehmen. Auch durch Heranspritzen des Wassers könne eine Durchfeuchtung eintreten da der Putz nicht wasserdicht sei. Er könne aber auch wieder austrocknen. Bei anstehendem Stauwasser sei eine ständige Durchfeuchtung des Sockelbereichs festzustellen. Dass aber bei einer Fertigstellung der Außenanlagen überhaupt kein Stauwasser als nicht abfließendes Regenwasser aus Vertiefungen und Mulden entsteht, ist nicht anzunehmen und hiervon geht auch der Sachverständige ersichtlich nicht aus. Die Ausführungen des Sachverständigen sind in sich stimmig, gut nachvollziehbar und von entsprechendem Sachverstand geprägt. Zweifel an der Kompetenz des Sachverständigen, der dem Senat auch aus zahlreichen anderen baurechtlichen Streitigkeiten bekannt ist, ergeben sich nicht.

b) Auch in Bezug auf den Dachkasten ist vom Vorliegen eines Mangels mit Mängelbeseitigungskosten von 2.719,69 € auszugehen. Unter Ziffer 5 in der ersten Ergänzung zum Gutachten hat der Sachverständige festgestellt, dass am Dachkasten die Sägeschnitte nicht nachbehandelt wurden und die Schraubenköpfe deutlich sichtbar seien. Die handwerkliche Arbeit mache einen unsauberen Eindruck, wobei es sich überwiegend um optische Mängel handele. An einzelnen Brettern seien unsaubere Schnitte sowie Längsrisse und seitlich verschobene Schalungsbretter festzustellen, worin ein technischer Mangel zu sehen sei. Für die Mängelbeseitigung hat er seinerzeit Kosten in Höhe von 1.500,00 € veranschlagt. Der Beklagte wendet hierzu lediglich ein, die Klägerin sei ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, denn eine rechtzeitige Endbehandlung der Schalbretter hätte verhindert, dass sich Bretter verzogen haben und gerissen sind. Die Klägerin habe 1 ½ Jahre verstreichen lassen und dadurch den Schaden verursacht und die vermeintlichen Mängel hätten zunächst im Toleranzbereich gelegen. Letztere Behauptung ist angesichts der Feststellungen des Sachverständigen so nicht nachvollziehbar. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht ist ebenfalls nicht anzunehmen. Bereits mit Schreiben der Klägerin vom 29.09.2006 wurde unter Ziffer 5 gerügt, dass der Dachkasten immer noch nicht fertig gestellt sei; es würden der Endanstrich und die Angleichung der Stoßfugen fehlen. Hierauf hat der Beklagte in der Weise reagiert, dass der Dachkasten aus endbehandelten Holzbrettern montiert worden sei und die Verarbeitung fachgerecht erfolgt sei. Er hat den Mangel ausdrücklich zurückgewiesen. Es war nun nicht Sache der Klägerin, ohne gutachterliche Feststellungen kurzerhand die Arbeiten eigenverantwortlich zu Ende führen zu lassen, da sie sich für diesen Fall möglicherweise in eine ungeklärte Beweissituation begeben hätte. Es wäre Sache des Beklagten gewesen sich, den Mangel vor Ort anzusehen und ihn zeitnah zu beseitigen. Dass dies nicht möglich war, ist nicht ersichtlich. Ebenso kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeiten im Zeitpunkt ihrer Durchführung im abgerechneten Umfang nicht erforderlich waren.

c) In Bezug auf den Türeinbau ist der geltend gemachte Anspruch in Höhe von 691,04 € nur in Höhe von 285,60 € begründet. Dieser Mangel lässt sich Ziffer 8 im ursprünglichen Gutachten des Sachverständigen Kr… zuordnen. Danach befindet sich in der gemauerten Trennwand zwischen Küche und Wohnzimmer ein Riss, der nach den Feststellungen des Sachverständigen entlang einer Stoßfuge verläuft. Als Ursache hierfür wurde der nachträgliche Einbau eines Auflagers für die Türöffnungsüberdeckung und eine nicht fachgerechte Einbindung des Sturzes nebst Auflagers festgestellt. Den Kostenaufwand hat der Sachverständige mit 240,00 € netto eingeschätzt. Soweit der Beklagte meint, der Mangel gehe auf eine nachträgliche Änderung (Tür anstatt nur offener Durchgang) zurück, die nicht Vertragsbestandteil gewesen sei und auf Verlangen der Klägerin erfolgt sei, ist dies schon in sich unstimmig. Wenn auf Wunsch der Klägerin hier eine Änderung gegenüber der Baugenehmigung erfolgt ist und der Beklagte diesem Wunsch nachkommt und entsprechend dem Klägervortrag hierfür 480,00 € in Rechnung stellt, handelt es sich um eine einvernehmliche Vertragsänderung, die auch Vertragsbestandteil geworden ist. Die entsprechenden Arbeiten sind mithin mangelfrei auszuführen und dies war hier nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht der Fall. Allerdings übersteigen die in Rechnung gestellten Kosten den vom Sachverständigen eingeschätzten Kostenaufwand. Dies ist darauf zurückzuführen, dass nach Einschätzung des Sachverständigen die Risse hätten aufgeweitet werden und die Rissbänder mit einer festigenden Imprägnierung grundiert werden müssen und schließlich der Riss mit einem elastischen Mörtel hätte ausgefüllt werden müssen. In Rechnung gestellt wird aber auch die Lieferung und der Einbau eines Stahlträgers und dessen Notwendigkeit erschließt sich so ohne weiteres nicht. Die Klägerin behauptet zwar, der Einbau eines neuen Sturzes sei erforderlich gewesen und stellt dies unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis. Tatsachen, aus denen sich die Erforderlichkeit ergeben soll, werden aber nicht vorgetragen, so dass eine Zeugeneinvernahme hierzu nicht in Betracht kommt und Sachverständigenbeweis wurde bereits erhoben und es ist nicht erkennbar, weshalb der Sachverständige sich hinsichtlich der Risssanierung geirrt haben sollte. Ausgehend von dessen Kostenschätzung in Höhe von 240,00 € netto ergibt sich für die Risssanierung ein Betrag von 285,60 € brutto.

d) Die Forderung betreffend Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 3.429,37 € betreffend den Einbau einer Drainage, ist demgegenüber nicht begründet. Die Klägerin hat hierzu im Rahmen ihrer Klageerweiterung vom 17.12.2009 vorgetragen, dass die Errichtung der Bodenplatte auf einer Höhe von 50,31 m über HN einen Mangel des Bauwerks darstelle. Die Oberkante der Bodenplatte liege unter der Höhenlage der Oberkante der Straßendecke sowie unterhalb der Höhenlage des Grundstückes im Bereich der Straße. Das anfallende Oberflächenwasser fließe von der Straße aus in Richtung des Gebäudes. Es müsse über das Grundstück entsorgt werden. Um die Gefahr für die Gründungskonstruktion des Hauses abzuwenden, sei der Einbau einer Drainageverrohrung um das Haus notwendig und erforderlich. Das Landgericht folgt dem Klägervortrag unter Berufung auf eine Feststellung des Sachverständigen Kr…, wonach eine Entsorgung des Wassers durch Versickerung nicht möglich sei. Entsprechend der im selbständigen Beweisverfahren formulierten Beweisfrage solle ermittelt werden, ob das Haus höhenmäßig zu tief eingemessen und errichtet worden ist und die Rückstauebene bezogen auf Oberkante Straße nicht eingehalten worden ist. Hierzu hat sich der Sachverständige Kr… in seinem Gutachten auf Seite 6 geäußert. Er stellt insoweit zunächst allgemeine Erwägungen an und kommt sodann zu dem Ergebnis, dass durch den Vermesser die geplante Höhenlage des Gebäudes bestätigt worden sei. In dem Haus seien keine Installationsgegenstände errichtet, die unterhalb der Rückstauebene lägen. Ein Mangel wurde mithin insoweit zunächst einmal nicht festgestellt (vgl. auch Seite 15 des Gutachtens). Weshalb das Landgericht gerade in Bezug auf diese Ausführungen des Sachverständigen zu einer anderen Einschätzung kommt, ist nicht nachvollziehbar, zumal der Sachverständige in seiner ersten Ergänzung (Seite 5) noch einmal auf die Höhenlage zurückkommt, weil er die Höhenlage der Oberkante der Straßendecke, des Fertigfußbodens und der Betonplatte hat feststellen sollen. Dahingehende Feststellungen hat er getroffen und diese lassen einen Mangel nicht erkennen, so dass auch keine Maßnahmen zur Mangelbeseitigung erforderlich waren. Er sollte sodann auch die Frage beantworten, ob ein Entwässerungssystem (u. a. auch eine Drainage) gegen einen eventuellen Rückstau erforderlich ist. Der Sachverständige hat eine Regenwasserverwertung an der Oberfläche des Geländes empfohlen unter Anlegung von Regenmulden. Eine Rohrversickerung wie eine Drainage sei kostenaufwendig und nicht zu empfehlen. Gleichwohl geht das Landgericht kurzerhand vom Gegenteil aus. Tatsächlich ist also ein Mangel, der den Einbau einer Drainage rechtfertigen könnte, nicht ersichtlich und im Übrigen wäre auch zu berücksichtigen, dass ausgehend davon, dass das Haus entsprechend der planerischen Vorgaben erbaut wurde und anfallendes Oberflächenwasser zu entsorgen ist und sich dies mit einer Drainage am ehesten bewerkstelligen lässt, es sich bei den seitens der Klägerin in Rechnung gestellten Kosten um sog. Sowieso-Kosten handeln dürfte, da diese Kosten auch angefallen wären, wenn man von vornherein sich Gedanken über die Entsorgung des anfallenden Oberflächenwassers gemacht und sich zum Einbau einer Drainage entschlossen hätte.

e) Die Forderung betreffend die Kosten für die Einschaltung eines Architekten in Höhe von 2.694,81 € als Bestandteil der Mängelbeseitigungskosten ist begründet. Wie schon bei der Minderung verhält sich auch hierzu das angefochtene Urteil - verfahrensfehlerhaft - nicht. Grundsätzlich sind auch solche Kosten erstattungsfähig und der Beklagte hatte sich hierzu in erster Instanz auch nicht explizit geäußert. Erstmals mit der Berufung bestreitet er hilfsweise, dass ein entsprechender Betreuungsaufwand und damit die Kosten auch der Höhe nach notwendig waren. Unabhängig davon, ob der Beklagte hiermit mit der Berufung vor dem Hintergrund von § 531 Abs. 2 ZPO noch gehört werden kann, ergibt sich aus der Rechnung des Architekten, welche Leistungen er im Einzelnen erbracht hat. Nicht erfasst wurden davon offensichtlich die nicht begründeten Arbeiten in Bezug auf die Drainage (weil erst danach ausgeführt) und auch noch nicht die Arbeiten betreffend den ebenfalls nicht begründeten Ringerder. Dass diese erst kurz vor Rechnungslegung erbrachten Arbeiten ebenfalls Bestandteil der Tätigkeit des Architekten waren, ist nicht hinreichend erkennbar. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Architektenleistungen in Bezug auf die in der Klageschrift angeführten Arbeiten der Fa. H… erbracht wurden und die dort aufgeführten Beträge sind auch weitgehend begründet. Insgesamt durfte die Klägerin als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr einen Architekten für die Durchführung der Arbeiten hinzuziehen und musste nicht selbst für die Einholung von Angeboten und die Überwachung der fachgerechten Ausführung der Arbeiten Sorge tragen. Dass ihr dies aufgrund hinreichenden eigenen Sachverstandes ohne weiteres möglich war, ist nicht ersichtlich.

5.

Hinsichtlich des Erfordernisses einer Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel i.S.v. § 637 Abs. 1 BGB ist dem hinreichend Rechnung getragen und soweit in dem Schreiben der Klägerin vom 29.09.2006 nicht sämtliche der letztlich gerügten Mängel enthalten sind, ist eine hierauf bezogene weitere Fristsetzung gem. § 637 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich. Insgesamt ergibt sich aus dem Verhalten des Beklagten hinreichend deutlich, dass er die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Er hat von Anfang an das Vorliegen von Mängeln zurückgewiesen, und zwar mit Nachdruck auch im selbständigen Beweisverfahren, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass weitere Fristsetzungen an dieser Haltung noch etwas geändert hätten. Letztlich ist dieser Gesichtspunkt zwischen den Parteien auch nicht problematisiert worden.

6.

Nach alledem sind die Kosten für die Abdichtung der Außenwand und für die damit in Verbindung stehenden Kosten für den Ausgleich der Wandflächen in Höhe von 2.375,78 € und 2.599,04 € sowie die Kosten für den Mangel betreffend den Dachkasten in Höhe von 2.719,69 € und hinsichtlich des Türeinbaus nur in Höhe von 285,60 € und schließlich hinsichtlich der Architektenleistungen in Höhe von 2.694,81 € begründet. Hinzu kommt der Minderungsbetrag von 1.500,00 €, woraus sich ein Gesamtbetrag von 12.164,92 € errechnet. Hiermit ist der von dem Beklagten geltend gemachte restliche Werklohnanspruch in Höhe von 6.553,60 € zu verrechnen, so dass noch eine Forderung von 5.611,32 € verbleibt. Soweit die Klägerin in erster Instanz die Verrechnung ausdrücklich auf die Forderungen für die Aufwendungen des Einbaus der Drainageanlage in Höhe von 3.429,37 € und in Höhe des dann noch verbleibenden Restes in Höhe von 3.124,23 € bezüglich der Kosten des Einbaus des Ringerders bezogen hat und unter Berücksichtigung der vorherigen Erwägungen gerade diese Kosten nicht erstattungsfähig sind, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sie die Verrechnung auch auf die übrigen Mängelbeseitigungskosten in der Reihenfolge der in der Berufungserwiderung angegebenen Aufstellung bezieht. Mithin kann eine Verrechnung in dieser Form erfolgen.

7.

Vor dem Hintergrund der zuvor dargestellten Verrechnung der Werklohnforderung erweist sich die Widerklage als unbegründet. Die Forderung ist bereits durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung auf ihre Mängelbeseitigungsansprüche erloschen.

8.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

9.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles ergeht und die deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist und die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Streitwert für beide Instanzen: 19.652,70 €

Insoweit war auch die Streitwertfestsetzung des Landgerichts zu korrigieren. Dieses hatte, ausgehend davon, dass es sich in Bezug auf die Anträge betreffend die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens um Kostenanträge und nicht um Anträge zur Hauptsache handelte, den Streitwert lediglich auf 13.099,10 € festgesetzt, dabei aber verkannt, dass auch bei Außerachtlassung der geltend gemachten Kosten betreffend das selbständige Beweisverfahren insgesamt mit Klage und Widerklage ein Betrag von 19.652,70 € im Streit stand.