KG, Urteil vom 25.01.2011 - 9 U 117/10
Fundstelle
openJur 2012, 14513
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 06. April 2010 – 2 O 657/09 – teilweise geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.384,17 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin vorab die Kosten der Anrufung des unzuständigen Verwaltungsgerichts Berlin zu tragen; im Übrigen haben von den Kosten erster Instanz die Klägerin 74 % und die Beklagte 26 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin - Anlegerin der im Jahr 2005 in Insolvenz gefallenen Phoenix Kapitaldienst GmbH mit Sitz in Frankfurt a. M. – nimmt die Beklagte nach Erhalt einer Teilentschädigung auf Zahlung einer weiteren Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz vom 16. Juli 1998 (EAEG, BGBl. I, S. 1842) in Anspruch.

Die Klägerin beteiligte sich an dem Phoenix Managed Account (PMA) der Phoenix Kapitaldienst GmbH (P. GmbH), einem Wertpapierhandelsunternehmen im Sinne des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (EAEG). Das EAEG setzte im Jahr 1998 die Richtlinien 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl. L 135 vom 31.05.1994, S. 5-14) und 97/9/EG über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. L 84 vom 26.03.1997, S. 22-31) in nationales Recht um. Mit dem Gesetz zur Änderung des EAEG vom 25. Juni 2009 (BGBl. I, S. 1528) setzte die Bundesrepublik die Richtlinie 2009/14/EG vom 11. März 2009 zur Änderung der Richtlinie 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme (ABl. L 86 vom 13. März 2009, S. 3 ff.) in nationales Recht um. Am 12. Juli 2010 legte die Europäische Kommission einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Änderung der Anlegerentschädigungsrichtlinie 97/9/EG (2010/01999 – COD) vor.

Die P. GmbH war seit 1976 auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt tätig. Seit 1992 bot sie die Beteiligung an dem PMA an, einer von ihr verwalteten Anlage in Derivaten.

Nach dem vorgegebenen Geschäftsmodell sollten die Anleger sich an einer Kollektivanlage (sog. Finanzpool) beteiligen und die P. GmbH die Mittel für Options- und Termingeschäfte an verschiedenen Waren- und Devisenmärkten verwenden. Die P. GmbH führte die Wertpapiergeschäfte über verschiedene Brokerhäuser aus und unterhielt dazu bei diesen Gemeinschaftstreuhandkonten für das PMA. Der einzelne Anleger war mit seinem Kapital an der Entwicklung des Gemeinschaftsvermögens beteiligt und sollte, der Höhe nach abhängig vom Wert seines Kapitalanteils zu Beginn der jeweiligen Abrechnungsperiode, am Handelserfolg partizipieren (Ziffer 7 der AGB PMA). Die P. GmbH erhob ein variables Agio bei Zahlung der Ersteinlage, ferner eine Verwaltungsgebühr (Bestandsprovision) von 0,5 % pro Monat vom jeweiligen Vermögensstand des PMA (Ziffer 10 der AGB). Ihr standen Teile der Transaktionskosten für jeden vorgenommenen Handel sowie die Zinsen zu, welche die Broker für die auf den Treuhandkonten liegenden Gelder zahlten, sowie ein Anspruch in Höhe von 30 % der erzielten Handelsgewinne ihrer Anleger pro Abrechnungsperiode. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Ausgestaltung wird auf die eingereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des PMA Bezug genommen.

Ab dem 1. Januar 1998 wurde die P. GmbH durch das 6. Kreditwesen-Änderungsgesetz Wertpapierhandelsbank im Sinne des § 1 Abs. 3 d KWG und der Finanzdienstleistungsaufsicht unterstellt. Sie verfügte über eine fiktive Erlaubnis gemäß § 32 KWG für das Finanzkommissionsgeschäft und die Finanzportfolioverwaltung. Zuletzt vertrieb sie nur noch das Produkt PMA.

Im Jahr 2000 verpflichtete das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel die P. GmbH, die Kundengelder gemäß § 34a WphG getrennt voneinander auf Treuhandkonten zu verwahren. Die hiergegen gerichtete Klage der P. GmbH blieb ohne Erfolg (BVerwG, Urteil v. 24.04.2002, 6 C 2/02 = BVerwGE 116, 198). Das Bundesverwaltungsgericht klassifizierte das Geschäftsmodell des PMA als Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (BVerwGE a.a.O. und Urteil v. 27.02.2008, WM 2008, 1359). Die P. GmbH setzte die Verfügung des Bundesaufsichtsamts nicht um. Nach den Angaben im letzten vorgelegten Jahresabschluss hatte die P. GmbH im PMA 598.000.000,00 € an Kundengeldern gesammelt. Bis zur Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens befriedigte sie die Ansprüche ihrer Kapitalanleger.

Anfang 2005 stellte sich heraus, dass die Gesellschaft ab 1997 betrügerisch nach Art eines Schneeballsystems vorgegangen war. Die von ihr erstellten und den Anlegern zugesandten Kontoauszüge spiegelten nicht den tatsächlichen Handelsverlauf wieder. Die Anlagen waren nur im geringen Umfang für Termin- und Optionsgeschäfte und größtenteils vertragswidrig für die Erfüllung von Rückzahlungsforderungen einzelner Anleger oder zur Deckung von Gebühren und Provisionen verwendet worden. In den Jahresabschlüssen wurden Scheingewinne ausgewiesen. Ein für die wirtschaftliche Situation der P. GmbH entscheidendes Konto mit einem dreistelligen Millionenbetrag existierte gar nicht. Einige Verantwortliche der P. GmbH wurden im Jahr 2006 vom Landgericht Frankfurt zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt.

Die Klägerin hatte sich ebenfalls mit Beteiligungsverträgen vom 22. April 1998 und 12. Februar 2002 an dem PMA beteiligt und Einzahlungen von 18.735,41 € und 8.560,00 € geleistet.

Am 11. März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte Insolvenzantrag. Am 15. März 2005 stellte die BaFin den Entschädigungsfall im Sinne des EAEG fest.

Das Amtsgericht Frankfurt/Main eröffnete am 1. Juli 2005 das Insolvenzverfahren. Der Insolvenzverwalter stellte Vermögenswerte der P. GmbH in Höhe von circa 236.000.000,00 € sicher. Am 4. September 2006 stellte er die „Datenbank-Phoenix Managed Account“ zur Berechnung der Forderungen der Anleger fertig. Nach seinem Bericht vom 9. März 2007 hatte die P. GmbH tatsächlich einen Handelsverlust von 54.655.629,49 Euro erlitten. Um dies zu ermitteln, hatte der Insolvenzverwalter die Buchhaltung und Kontenführung der P. GmbH für jeden Anleger rekonstruiert. Der Insolvenzverwalter prüfte 29.977 Anlegerforderungen und stellte Forderungen in einem Umfang von circa 511.000.000,00 Euro zur Insolvenztabelle fest. An die Anleger ausgezahlte Scheingewinne fordert er zurück.

Am 28. Februar 2007 kam es mit Zustimmung des Gläubigerausschusses zu einem verfahrensleitenden Insolvenzplan. Einzelne Großanleger vertraten jedoch die Ansicht, dass ihnen gegenüber dem Insolvenzverwalter ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO und damit ein höherer Auszahlungsbetrag als nach dem Insolvenzplan vorgesehen zustehe, da die P. GmbH die Anlegergelder im Rahmen des PMA als uneigennützige Verwaltungstreuhänderin verwaltet habe. Der Insolvenzplan wurde von einem ausländischen Großanleger erfolgreich angefochten. Der Bundesgerichtshof bestätigte mit Beschluss vom 5. Februar 2009 (IX ZB 230/07, NJW-RR 2009, 839 ff.) die Aufhebung des Insolvenzplans durch das Landgericht Frankfurt am 29. Oktober 2007 (2/9 T 198/07, NZI 2008, 110 ff.), ohne zum Bestehen behaupteter Aussonderungsrechte Ausführungen zu machen.

Ein Teil der Gläubiger verfolgt die Aussonderungsrechte gerichtlich. Unter den Anlegern besteht Uneinigkeit über den Verteilungsmodus hinsichtlich des vermeintlichen Treuguts. Es werden fünf verschiedene Berechnungsmethoden vertreten, die sich qualitativ und quantitativ unterscheiden. Das Landgericht Frankfurt stellte mit Urteil vom 28. November 2008 (2-21 O 298/07) fest, dass einer Anlegerin gegen den Insolvenzverwalter dem Grunde nach ein Aussonderungsrecht an ihren eingezahlten Kundengeldern zusteht. Die hiergegen gerichtete Berufung des Insolvenzverwalters wies das Oberlandesgericht Frankfurt mit Urteil vom 11. Februar 2010 (16 U 176/09, ZIP 2010, 437) zurück mit der Begründung, bei den Einzahlungs- und Brokerkonten handele es sich um Treuhandkonten, die der Aussonderung der Anleger unterliegen. Über die Revision des Insolvenzverwalters hiergegen hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden (BGH, IX ZR 49/10). Klagen anderer Anleger auf Aussonderung wurden abgewiesen.

In einer Gläubigerinformation vom 2. März 2009 teilte der Insolvenzverwalter mit, dass hinsichtlich etwaiger Aussonderungsrechte Klagen erhoben worden seien und dass nach der Aufhebung des Insolvenzplans eine schnelle Abwicklung der Auszahlung nicht erfolgen könne. In einer Stellungnahme vom 14. April 2010 vertrat der Insolvenzverwalter die Ansicht, dass selbst in dem Fall, dass entgegen seiner Ansicht Aussonderungsrechte bestehen würden, er derzeit angesichts der ungeklärten schwierigen Rechtsfragen des hoch komplexen Sachverhalts überhaupt nicht in der Lage sei, eine Aussonderung vorzunehmen, wolle er sich nicht angesichts der unterschiedlichen Berechnungsmethoden gegenüber einer Anlegergruppe schadensersatzpflichtig machen; ohne höchstrichterliche – für alle Anleger verbindliche – Entscheidung über den Verteilungsmaßstab sei derzeit niemand in der Lage, den „richtigen“ Betrag zu bestimmen, der der Aussonderung der einzelnen Anleger unterliege.

Die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) ist gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EAEG gesetzliche Entschädigungseinrichtung im Fall der Insolvenz der P. GmbH.

Die Beklagte wurde im Jahr 1998 mit Inkrafttreten des EAEG als nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes errichtet (§ 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EAEG). Nach dem Tätigkeitsbericht der Beklagten für das Jahr 2005 bearbeitete sie im Zeitraum zwischen 1998 und 2005 insgesamt 17 Entschädigungsfälle und es wurden 1.500 Anleger mit zwölf Millionen Euro entschädigt.

Die Beklagte übersandte bis zum 30. April 2005 an über 30.000 Anleger der P. GmbH im In- und Ausland ein Formular zur Anmeldung von Entschädigungsansprüchen. Die Klägerin meldete ihren Entschädigungsanspruch bei der Beklagten am 13. April 2005 an.

Der Beklagten lagen 29.427 Anträge von Anlegern der P. GmbH vor. Die Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte wurden auf insgesamt etwa 200.000.000,00 Euro geschätzt. Die Beklagte erstellte zum Stand des Entschädigungsverfahrens Tätigkeitsberichte und Monatsberichte und informierte über den Stand durch Briefe, ein Service-Telefon und über ihre Website im Internet.

Im September 2007 verfügte die Beklagte über die Datenbank des Insolvenzverwalters. Im Frühjahr 2008 nahm sie die Prüfung der Anträge auf. Im Jahr 2008 stellte sie einen Entschädigungsplan für die Entscheidung der Fälle mit möglichen Aussonderungsrechten auf, wonach unter Berücksichtigung eines Einbehalts für mögliche Aussonderungsrechte 10.000 Anleger im Jahr 2009 eine (Teil-)Entschädigung erhalten, weitere 10.000 Anleger im Jahr 2010 und noch 6.000 Anleger im Jahr 2011.

Wegen des enormen Finanzbedarfs des Entschädigungsverfahrens setzte die Beklagte gegenüber ihren Mitgliedsunternehmen Sonderbeiträge fest. Am 17. September 2008 ordnete das Verwaltungsgericht Berlin (VG 1 A 74/08, WM 2008, 2113 ff.) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs eines Mitgliedsunternehmens gegen einen Sonderbeitragsbescheid der Beklagten in fünfstelliger Höhe an. Das Verwaltungsgericht äußerte im Zusammenhang mit der Regulierung des von den Mitgliedsunternehmen nicht zu verantwortenden Entschädigungsfalls der P. GmbH Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Sonderbeitragspflicht nach dem EAEG und der Fälligkeit der Sonderbeiträge, da fällige Entschädigungsansprüche der Anleger unter anderem wegen der Unklarheit des Bestehens und der Höhe von Aussonderungsrechten an den sichergestellten Finanzmitteln nicht vorgelegen hätten; die Voraussetzungen für eine abschließende Prüfung von Entschädigungsansprüchen sei derzeit nur für solche Ansprüche gegeben, die von Aussonderungsrechten dem Grunde und der Höhe nach nicht berührt seien; auch soweit Ansprüche nach Abzug möglicher Aussonderungsrechte mit Sicherheit teilweise begründet seien, könne die Beklagte eine (teilweise) Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs in diesem Umfang annehmen.

Am 19. Dezember 2008 erhielt die Beklagte für die notwendig gewordene Zwischenfinanzierung der Entschädigungszahlungen ein Darlehen des Bundes (vgl. BT-Drs. 16/11867 vom 06.02.2009) in drei Tranchen (51,2 Mio. Euro 2009, 51,2 Mio. Euro 2010, 25,6 Mio. Euro 2011).

In einem Bericht einer beauftragten Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 4. Februar 2009 wurden bezogen auf einen Betrag von 171.212.774,04 Euro Aussonderungsrechte eines jeden Anlegers unter Berücksichtigung von fünf verschiedenen Berechnungsvarianten berechnet. Seit Februar 2009 erteilt die Beklagte den Anlegern in der Reihenfolge des Eingangs der Entschädigungsanträge eine schriftliche Entscheidung über die Gewährung einer Teilentschädigung, in welcher der Einbehalt für mögliche Aussonderungsrechte dargelegt und begründet wird.

Am 24. Juni 2009 hat die Klägerin Untätigkeitsklage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zur Bescheidung ihres Entschädigungsantrags zu verpflichten, hilfsweise zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 €. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 23. Oktober 2009 den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin verwiesen.

Mit Bescheid vom 21. September 2009 hat die Beklagte der Klägerin im Hinblick auf zwei Beteiligungsverträge eine Teilentschädigung in Höhe von insgesamt 12.732,75 € gewährt (Endstand der Beteiligungen am 15.03.2005: 21.618,45 € - ermittelt nach Abzug von Agio (1.738,95 €), Bestandsprovision (3.759,82 €) und Handelsverlust (178,19 €) – abzüglich möglicher Aussonderungsrechte von insgesamt 7.470,96 € = 14.147,49 €; davon 90 %).

Die Klägerin hat erstinstanzlich noch Zahlung von 6.723,86 € (= 90 Prozent des Einbehalts von 7.470,96 €) beansprucht.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Es sei Aufgabe der Beklagten, zum Schutz der Anleger eine vollständige und zügige Entschädigung vorzunehmen. Aussonderungsrechte bestünden nicht. Selbst wenn solche bestünden, sei die Beklagte zur Leistung der vollständigen Entschädigung verpflichtet.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Sie sei aufgrund der Schwierigkeiten und Besonderheiten des Entschädigungsfalls und der Umstände des Insolvenzverfahrens erst seit Anfang 2009 in der Lage, Entscheidungen über Teilentschädigungen zu treffen. Soweit die Anleger einen Aussonderungsanspruch hätten, stehe ihnen kein Entschädigungsanspruch zu, da der gegen das Institut gerichtete Anspruch weiter erfüllbar sei. Es sei bis heute nicht geklärt, ob und in welcher Höhe Aussonderungsansprüche bestehen. Im Interesse der Anleger habe sie begonnen, vorläufige Teilentschädigungsbescheide zu erlassen, die eventuelle Aussonderungsrechte berücksichtigten.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 6. April 2010 zur Zahlung von 6.723,86 € verurteilt, ihr die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und zur Begründung ausgeführt:

Der Entschädigungsanspruch sei fällig, da die tatsächliche Ungewissheit über das Bestehen von Aussonderungsrechten durch die Entschädigung auf die Beklagte übergehe. Es brauche nicht abgewartet zu werden, ob die Klägerin aussonderungsberechtigt sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem in § 5 EAEG manifestierten Beschleunigungsgebot für die Bewirkung der Entschädigung. Es habe eine zulässige Klageänderung vorgelegen, so dass die Beklagte die Kosten zu tragen habe.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 26. April 2010 zugestellte Urteil am 26. Mai 2010 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28. Juli 2010 an diesem Tag begründet hat und mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt vor, dass das Landgericht sich mit ihrem Sachvortrag und ihren Argumenten nicht auseinandergesetzt und den Sinn und Zweck des EAEG und der Anlegerentschädigungsrichtlinie missachtet habe. Das Landgericht habe auch versäumt, hinsichtlich des teilweise erledigten Rechtsstreits Feststellungen zu treffen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Berlin vom 6. April 2010 - 2 O 657/09 -,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2010 hat die Klägerin unter Hinweis auf den Hilfsantrag im ursprünglichen Klagantrag vom 15. Juni 2009 (Seite 8 und 9) erklärt, dass sie ihre Zahlungsklage auch stütze auf 90 Prozent der von der Beklagten abgezogenen Bestandsprovision, die entsprechend der Berechnung im Schriftsatz der Beklagten vom 2. Dezember 2010 insgesamt 3.384,17 € betrage. Zur Antragstellung in erster Instanz hat die Klägerin erklärt, dass sie bewusst keine Hauptsachenerledigungserklärung abgegeben habe, da aus ihrer Sicht eine Klageänderung erfolgt sei.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Der Zivilrechtsweg ist gemäß § 3 Abs. 4 EAEG gegeben und gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG durch die Verweisung auch bindend festgestellt worden (vgl. VG Berlin, 1 K 74.09, juris; OVG Berlin-Brandenburg, OVG 1 L 65.09, juris). Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde einer Anlegerin der P. GmbH gegen die Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG, Beschluss vom 10.03.2010, 1 BvR 2582/09, WM 2010, 822 f.).

b) Die Beklagte ist als nichtrechtsfähiges Sondervermögen des Bundes prozess- und parteifähig (§ 6 Abs. 1 S. 3 EAEG).

2. Die Klage ist wegen des geltend gemachten Zahlungsanspruchs teilweise begründet.

a) Für Anlagen des PMA der P. GmbH ist ein Entschädigungsanspruch nach §§ 3, 4 EAEG gegen die Beklagte grundsätzlich gegeben.

Nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EAEG hat der Gläubiger eines Instituts im Entschädigungsfall gegen die Entschädigungseinrichtung, der das Institut zugeordnet ist, einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von maximal 20.000,00 €, der sich nach Höhe und Umfang der Einlagen des Gläubigers (bei einem Einlagenkreditinstitut) oder der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften (bei einem Wertpapierhandelsunternehmen) richtet.

Der Entschädigungsanspruch nach §§ 3, 4 EAEG ist ein selbständiger gesetzlicher Anspruch. Die Voraussetzungen seiner Geltendmachung und sein Umfang sind in §§ 1, 4 und 5 EAEG eigenständig geregelt (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2008, XI ZR 454/06, WM 2008, 830 ff.; BGH, Urteil vom 07.12.2004, XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 276 ff.).

aa) Die P. GmbH ist nach den Feststellungen der BaFin ein Institut im Sinne der Begriffsbestimmungen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 EAEG, das die Erlaubnisse zum Betreiben von Finanzkommissionsgeschäften (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG) und zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 3 KWG) besaß.

bb) Die Beklagte ist gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EAEG gesetzliche Entschädigungseinrichtung im Fall der Insolvenz der P. GmbH.

cc) Die BaFin hat am 15. März 2005 gemäß § 5 Abs. 1 EAEG den Entschädigungsfall hinsichtlich der P. GmbH festgestellt.

dd) Die P. GmbH hat noch offene Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften zu erfüllen.

(1) Wertpapiergeschäfte im Sinne des EAEG sind gemäß § 1 Abs. 3 EAEG Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 (Finanzkommissionsgeschäfte), Nr. 5 oder Nr. 10 oder Abs. 1a S. 2 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 (Finanzportfolioverwaltung), Nr. 4 KWG. Bei dem PMA handelt es sich um ein Finanzkommissionsgeschäft (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.04.2002, 6 C 2.02, BVerwGE 116, 198; Urteil vom 27.02.2008, WM 2008, 1359) und damit um ein Wertpapiergeschäft im Sinne des EAEG.

(2) Die P. GmbH hat gegenüber ihren Anlegern Verbindlichkeiten aus dem PMA im Sinne von § 1 Abs. 4 EAEG, die sie infolge der Insolvenz nicht erfüllen kann.

Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften sind gemäß § 1 Abs. 4 EAEG Verpflichtungen des Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Die P. GmbH ist zur Rückzahlung solcher Gelder verpflichtet, wie auch die BaFin bei Feststellung des Entschädigungsfalls festgestellt hat. In den Schutzbereich der Vorschrift fallen nach der Gesetzesbegründung vertragliche Hauptleistungspflichten und daraus folgende Schadensersatzansprüche (BT-Drs. 13/10188, S. 16) sowie Ansprüche infolge der Unterschlagung oder Veruntreuung von Geldern durch ein Institut (a.a.O. und BT-Drs. 14/8017, S. 140), was der Zielsetzung der Anlegerentschädigungsrichtlinie 97/9/EG, Erwägungsgrund 3, entspricht.

b) In Höhe der Einbehalte wegen möglicher Aussonderungsrechte besteht (jedenfalls) derzeit kein weiterer fälliger Entschädigungsanspruch nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EAEG.

Insoweit liegen die gesetzlichen Fälligkeitsvoraussetzungen nicht vor (§ 5 Abs. 4 EAEG).

Nach § 5 Abs. 4 EAEG ist die Beklagte zur ordnungsgemäßen Prüfung und Feststellung der Berechtigung und der Höhe der Ansprüche verpflichtet und erst danach zur Entschädigungszahlung. Die Prüfung und Feststellung setzt aber die abschließende Klärung der tatsächlichen und rechtlichen Umstände voraus. Die Voraussetzungen für eine abschließende Prüfung und Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen im öffentlich-rechtlichen Entschädigungsverfahren nach dem EAEG liegen nicht vor, soweit Aussonderungsrechte möglich sind.

Soweit ein Anleger an den Sammeltreuhandkonten des PMA einen Anspruch auf Aussonderung gegen den Insolvenzverwalter haben kann und soweit dieses Recht befriedigt werden kann, ist der Anleger von der Insolvenz des Wertpapierhandelsunternehmens nicht betroffen und somit nicht geschädigt im Sinne des EAEG. Die Berechtigung und Höhe der individuellen Ansprüche der Anleger des PMA, bei denen Aussonderungsrechte in Betracht kommen, ist bis heute im Verhältnis zwischen den Anlegern und dem Insolvenzverwalter höchstrichterlich nicht festgestellt. Solange die Rechtsfrage, ob den Anlegern ein Aussonderungsrecht zusteht oder nicht, die vom Oberlandesgericht Frankfurt in einem Verfahren einer Anlegerin gegen den Insolvenzverwalter bejaht wurde (Urteil vom 11.02.2010, 16 U 176/09, ZIP 2010, 437 ff.), höchstrichterlich nicht geklärt ist, ist die Beklagte an der abschließenden Prüfung und Feststellung des weiteren Entschädigungsanspruchs im Entschädigungsverfahren gehindert. Für einen Bescheid, der den Klägern insoweit eine weitere Entschädigung zusprechen könnte, fehlt es an der Entscheidungsreife des Entschädigungsverfahrens.

aa) Durch Aussonderungsrechte gesicherte Verbindlichkeiten sind nicht entschädigungsfähig im Sinne von §§ 3, 4 EAEG.

Dies folgt aus der Auslegung des EAEG unter Beachtung der zugrunde liegenden und im Sinne gemeinschaftskonformer Auslegung vorrangig zu beachtenden europäischen Anlegerentschädigungsrichtlinie 97/9/EG vom 3. März 1997, aus den Gesetzesmaterialien zum EAEG, dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes sowie seinem Sinn und Zweck einschließlich der Regelungen zur Finanzierung des Entschädigungssystems durch die angeschlossenen Mitgliedsunternehmen sowie aus dem Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Juli 2010 für eine Richtlinie zur Änderung der geltenden Anlegerentschädigungsrichtlinie.

(1) Die Gewährung einer Entschädigung setzt nach dem Sinn des Wortes „Entschädigung“ (§ 3 Abs. 1 EAEG) den Eintritt eines Schadens voraus. Eine Entschädigung soll einen Ausgleich für einen erlittenen Schaden schaffen. An der Feststellung des Eintritts eines Schadens fehlt es aber, soweit Aussonderungsrechte der Anleger hier möglich sind.

(2) Das Entschädigungsverfahren des EAEG dient nach seinem Sinn und Zweck lediglich der Umsetzung der Mindestvorgaben der Anlegerentschädigungsrichtlinie 97/9/EG vom 3. März 1997, wie sich aus der Gesetzesbegründung zum EAEG eindeutig ergibt (vgl. BT-Drs. 13/10188, S. 2, 13, 14; BT-Drs. 13/10736, S. 2; Sethe in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25, Rn. 26).

Aus Art. 2 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 97/9/EG und deren Erwägungsgründen 4 und 8 folgt, dass das Entschädigungssystem Forderungen der Anleger gegen Institute nur insoweit absichern soll, als sie im Insolvenzfall nicht durch Rückzahlung oder Rückgabe eines Instituts erfüllt werden können. Bei Ansprüchen der Gläubiger, die durch Aussonderungsrechte geschützt sind und somit nicht zur Insolvenzmasse gehören, ist das Aussonderungsgut aber noch vorhanden und der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche für das Institut noch erfüllen. Es droht also kein Verlust im vorstehenden Sinne. Der Anleger soll in diesem Fall, in dem kein Schaden festgestellt werden kann, keine Entschädigung erhalten. Der Gesetzgeber des EAEG hat dies in der Gesetzesbegründung ausdrücklich angeführt, in der es heißt, dass im Entschädigungsfall ein Anspruch gegen das Entschädigungssystem wegen Nichterfüllung von Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften nur geltend gemacht werden kann, wenn das Institut einen Anspruch auf Verschaffung von Besitz und Eigentum an Finanzinstrumenten nicht erfüllen kann, „was aufgrund der konkursrechtlichen Aussonderungsmöglichkeiten nur für den Fall denkbar ist, dass die Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut wurden“ (vgl. BT-Drs. 13/10188, Seite 17).

Die Klägerin kann hiergegen nicht einwenden, dass dieser Wille keinen Ausdruck im Gesetzeswortlaut gefunden hat. Der Gesetzgeber musste die fehlende Entschädigungsfähigkeit von durch Aussonderungsrechten geschützten Ansprüchen in § 4 Abs. 1 EAEG nicht ausdrücklich regeln, da es sich nicht um Gegenrechte des Instituts handelt, die bei dem Entschädigungsanspruch zu berücksichtigen sind, sondern insoweit bereits kein Entschädigungsanspruch entstehen kann, da eine Rückzahlung möglich ist. Im Übrigen darf die Auslegung bei sachlich neuartigen Regelungen wie dem EAEG, mit welcher der Gesetzgeber im Jahr 1998 regulatorisches Neuland betreten hat (so BVerfG, Beschluss vom 24.11.2009, 2 BvR 1387/04, juris), nicht über die erkennbare Regelungsabsicht des Gesetzgebers hinweggehen. Den anhand des Gesetzgebungsverfahrens deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers kommt in solchen Fällen vielmehr ein erhebliches (vgl. BVerfG, Urt. v. 11.06.1980, 1 PBvU 1/79 = BVerfGE 54, 277) und hier ausschlaggebendes Gewicht zu.

Einen über die Mindeststandards der Anlegerentschädigungsrichtlinie hinausgehenden Entschädigungsanspruch, der auch durch Aussonderungsrecht geschützte Ansprüche erfasst, hat der Gesetzgeber des EAEG nicht geschaffen (vgl. BT-Drs. 13/10188, S. 2, 13, 14; BT-Drs. 13/10736, S. 2).

Nach dem EAEG soll der Anleger eine Entschädigung nur dann erhalten, wenn und soweit er anderenfalls mit seinen Ansprüchen – abgesehen von seinen Ansprüchen als Gläubiger im Insolvenzverfahren – ausfallen würde, weil Gelder oder Instrumente, die von einem Wertpapierunternehmen im Rahmen der Wertpapiergeschäfte eines Anlegers gehalten werden, wegen der Insolvenz des Unternehmens nicht an den Anleger zurückgegeben werden können. Die Unterscheidung zwischen bloßen Insolvenzforderungen, die einen entschädigungsfähigen Schaden darstellen, und durch Aussonderungsrechte gesicherten Verbindlichkeiten, die am Entschädigungssystem des EAEG nicht teilnehmen, ist nach den Gesetzesmaterialien ausdrücklich gewollt, wie einerseits die vorstehend zitierte Passage der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 13/10188, S. 17) und andererseits die Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 5 EAEG zeigt. Nur für den Fall der regelmäßig langwierigen Geltendmachung von Ansprüchen im Insolvenzverfahren sieht die Begründung vor, dass nach einer Entschädigung die Rechte des Gläubigers im Insolvenzverfahren auf die Entschädigungseinrichtung übergehen; nur insoweit können die Entschädigungseinrichtungen „in die Rechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren eintreten“ (vgl. BT-Drs. 13/10188, Seite 18). Durch Aussonderungsrechte geschützte Gelder oder Instrumente nehmen nicht am Insolvenzverfahren teil und können trotz der Insolvenz zurückgegeben werden. Bei den Insolvenzforderungen besteht hingegen bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens die Unsicherheit, ob und in welcher Höhe eine Quote besteht. Nach dem Schutzzweck des EAEG soll allein dieses Insolvenzrisiko und das Risiko der Veruntreuung von Geldern auf die Beklagte übertragen werden, hingegen kein Schutz vor zeitlichen Verzögerungen im Insolvenzverfahren gewährt werden. Der Anleger soll bis zur Höhe von 20.000 € gegen den Verlust seiner Anlage abgesichert sein. Das EAEG soll ihn aber nicht vor den Schwierigkeiten der Durchsetzung seines Anspruchs gegen das Institut bewahren, soweit es sich nicht um Ansprüche im Insolvenzverfahren handelt.

(3) Auch aus der Systematik des EAEG folgt, dass durch Aussonderungsrechte gesicherte Verbindlichkeiten nicht entschädigungsfähig sind, da insoweit Aussicht auf eine spätere Erfüllung der Verbindlichkeiten besteht.

Die in § 1 Abs. 5 EAEG festgelegte Voraussetzung des Entschädigungsfalls, dass „keine Aussicht auf eine spätere Erfüllung der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften besteht“, ist im Hinblick auf den dargelegten Sinn und Zweck des Gesetzes und dessen Schutzanliegen auch bei jedem einzelnen Entschädigungsanspruch durch die Beklagte zu prüfen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Entschädigung im Einzelfall nicht durch die allgemeine Feststellung des Entschädigungsfalls nach § 5 Abs. 1 EAEG durch die BaFin verbindlich vorgegeben. Die beklagte Entschädigungseinrichtung ist vielmehr in jedem Einzelfall dazu verpflichtet, Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs zu prüfen und hierüber durch Feststellungsbescheid zu entscheiden.

Diese Systematik, die zwischen der allgemeinen Feststellung des Entschädigungsfalls durch die Behörden (BaFin) und Prüfung des Grundes und der Höhe des Entschädigungsfalls im Einzelfall durch die Entschädigungseinrichtung unterscheidet, ist durch Art. 2 Abs. 2 und Abs. 4 der Anlegerentschädigungsrichtlinie vorgegeben. In Art. 2 Abs. 2 wird die allgemeine Feststellung des Entschädigungsfalls und in Art. 2 Abs. 4 die Prüfung im Einzelfall geregelt und für die Höhe und Berechnung der Anlegerforderung im Einzelfall vorgegeben, dass diese nach dem Betrag der Gelder oder dem Wert der Instrumente zu ermitteln ist, die dem Anleger gehören und die die Wertpapierfirma nicht zurückzahlen oder zurückgeben kann.

Die gegenteilige Auffassung der Klägerin steht auch nicht im Einklang mit den zu den Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs nach §§ 3, 4 EAEG ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, wonach der Entschädigungsanspruch ein selbständiger gesetzlicher Anspruch ist, dessen Umfang und Voraussetzungen der Geltendmachung in §§ 1, 4 und 5 EAEG geregelt sind und der sowohl voraussetzt, dass die BaFin den Entschädigungsfall festgestellt hat, als auch, dass ein Anspruch gegen das Institut besteht und aus Gründen, die unmittelbar mit dessen Finanzlage zusammenhängen, nicht erfüllt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2008, XI ZR 454/06, WM 2008, 830 ff.; BGH, Urteil vom 07.12.2004, XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 276 ff.). Entgegen der Ansicht der Klägerin maßt sich die Beklagte bei der Einzelfallprüfung damit keine ihr nicht zukommenden Prüfungsrechte an. Dies folgt auch aus § 3 Abs. 4 EAEG, wonach für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs der Zivilrechtsweg gegeben ist, was voraussetzt, dass die Entschädigungseinrichtung auch zum Grund des Entschädigungsanspruchs Entscheidungen treffen kann.

(4) Dem EAEG und der zugrunde liegenden Anlegerentschädigungsrichtlinie lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin kein vermeintlich „überragender Gesetzeszweck einer raschen Entschädigung“ entnehmen, der die Anforderungen an die ordnungsgemäße Prüfung und Feststellung der Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs durch die Beklagte herabsetzen könnte.

(a) Bei der Beurteilung des Falls sind zwar die Fristen des § 5 Abs. 2 S. 1 und § 5 Abs. 4 EAEG zu beachten. Auch folgt aus § 10 S. 2 VwVfG und Art. 9 und Erwägungsgrund 19 der Anlegerentschädigungsrichtlinie, dass die Anleger im Entschädigungsfall „ohne ungebührliche Verzögerung“ bzw. „so rasch wie möglich“ zu entschädigen sind.

Weder Art. 9 der Anlegerentschädigungsrichtlinie noch § 5 Abs. 4 und 2 EAEG a. F. sehen aber eine starre Frist vor, innerhalb welcher der Entschädigungsanspruch festzustellen ist. Die Entschädigungseinrichtung war nach § 5 Abs. 2 Satz 2 EAEG a. F. verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu treffen, um im Entschädigungsfall die Ansprüche der Gläubiger binnen drei Monaten zu befriedigen. Hierbei handelt es sich nur um eine abstrakte organisatorische Pflicht, die eine schnelle Abwicklung von Entschädigungsfällen gewährleisten soll (vgl. Sethe, a.a.O., § 25, Rn. 124). Von dieser Pflicht zur Organisation der Einrichtung zu trennen ist die Pflicht zur Prüfung, Berechnung und Auszahlung der einzelnen Entschädigungsansprüche, die binnen drei Monaten ab Feststellung der Anspruchsberechtigung auszuzahlen sind (§ 5 Abs. 4 S. 1 EAEG a. F.; Sethe, a.a.O.). Hieran hat die in Umsetzung der Richtlinie 2009/14/EG vom 11. März 2009 zur Änderung der Richtlinie 94/19/EG (ABl. v. 13.03.09, L 68/3) erfolgte Änderung des § 5 EAEG für Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften nichts geändert. Die Beklagte ist weiterhin nur zu einer unverzüglichen Prüfung der angemeldeten Ansprüche verpflichtet, ohne dass konkrete Fristen vorgegeben sind. Solche sind erst für die Auszahlung der Entschädigung nach erfolgter ordnungsgemäßer Feststellung der Berechtigung und der Höhe der Ansprüche vorgesehen (§ 5 Abs. 4 S. 6 EAEG n. F.).

(b) Dass die Richtlinienauslegung der Klägerin unzutreffend ist, zeigt auch der Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Juli 2010 für eine Richtlinie zur Änderung der Anlegerentschädigungsrichtlinie (COD 2010/0199), in dem es unter Ziffer 4.3.9. zur geltenden Richtlinie heißt, dass Art. 9 Abs. 2 der Anlegerentschädigungsrichtlinie eine verbindliche Frist für die Auszahlung der Entschädigung festlegt, dieser Frist aber erst ab dem Zeitpunkt läuft, zu dem die Berechtigung und die Höhe der Forderung festgestellt wurden, so dass es nicht auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem das Unternehmen für zahlungsunfähig erklärt wurde.

Die mehrjährige Bearbeitungsdauer nach geltendem Recht hat die Europäische Kommission nicht beanstandet. Die von ihr aufgrund Anlegerbeschwerden im Zusammenhang mit dem Entschädigungsverfahren der P. GmbH eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik (Az. 2008/4615, 2008/4201, 2008/4576, 2008/4741 und 2008/4570) hat sie nach Erläuterung der Besonderheiten des Entschädigungsfalls durch die Bundesregierung im Jahr 2009 eingestellt.

(c) Auch die weiteren Erwägungen des Richtlinienvorschlags vom 12. Juli 2010 zeigen, dass die Entschädigungspraxis der Beklagten, die in Höhe möglicher Aussonderungsrechte wegen der im Verhältnis von Anlegern und Insolvenzverwalter dem Grunde und der Höhe nach nicht festgestellten möglichen Aussonderungsrechte derzeit keine Entschädigung gewährt, keine gemeinschaftsrechtswidrige Verzögerung darstellt, sondern im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben steht.

In dem Richtlinienvorschlag heißt es unter Ziffer 4.3.9. und Erwägungsgrund 21, dass die Bearbeitung von Forderungen wesentlich mehr Zeit - unter Umständen sogar mehrere Jahre - in Anspruch nehme so dass für die Zukunft eine Änderung von Art. 9 Abs. 2 vorgeschlagen werde, wonach der Anleger zukünftig bei Verzögerungen von mehr als zwölf Monaten aufgrund einer ersten Bewertung der Forderung provisorisch eine Teilentschädigung in Höhe von einem Drittel der provisorisch bewerteten Forderung ausgezahlt erhalten soll. In Erwägungsgrund 21 des Richtlinienvorschlags heißt es ferner, dass die Verfahren für die Feststellung der Berechtigung und der Höhe eines Entschädigungsanspruchs, die häufig von nationalen Rechtsvorschriften über administrative Schritte und Insolvenz abhängen, lange Verzögerungen bei den Zahlungen an die Anleger verursachen können und dass zur Verkürzung der Zahlungsfrist dafür gesorgt werden muss, dass in Systemen und Situationen, bei denen die Berechtigung und die Höhe der Forderung von Insolvenz- oder Gerichtsverfahren gegen die Institute abhängig ist, die Entschädigungssysteme an diesen Verfahren teilnehmen können.

Diese Vorschläge zeigen, dass dann, wenn die Europäische Union entsprechend dem Richtlinienvorschlag eine Änderungsrichtlinie zur Anlegerentschädigungsrichtlinie erlassen würde, den Anlegern nach deren Umsetzung in nationales Recht auch in einem künftigen vergleichbaren Entschädigungsfall nur ein Teilbetrag von einem Drittel der provisorisch festgestellten Forderung zustünde und erst dann die rechtlichen Voraussetzungen geschaffen worden wären, dass die Beklagte am Insolvenzverfahren oder an Gerichtsverfahren teilnehmen könnte, wenn es um die Berechtigung und die Höhe der Entschädigungsforderung ginge. Diese Vorschläge für die Einführung künftiger Rechte zur Verbesserung des Entschädigungssystems und zur Beschleunigung der Bearbeitung der Entschädigungsanträge zeigen umgekehrt, dass nach den heute geltenden europarechtlichen Vorgaben die Beklagte zu keiner provisorischen Auszahlung der Entschädigung verpflichtet ist und wegen des laufenden Insolvenzverfahrens und der anhängigen Gerichtsverfahren der Anleger gegen den Insolvenzverwalter über die Berechtigung und Höhe der Forderungen, an denen sie nach geltendem Recht nicht teilnimmt, an der Feststellung der Entschädigungsforderungen gehindert sein kann.

(5) Auch aus den Regelungen zur Finanzierung der Entschädigungseinrichtung durch die angeschlossenen Pflicht-Mitgliedsunternehmen in § 8 EAEG und aus der öffentlichen Aufgabe der Beklagten, diese Beiträge zur Finanzierung der Entschädigungsleistungen einzuziehen (§ 6 EAEG), folgt, dass die Beklagte nach geltendem Recht nur bei bereits festgestelltem Forderungsausfall Entschädigungszahlungen leisten darf.

Die der Beklagten angeschlossenen Mitgliedsunternehmen, ebenfalls Wertpapierhandelsunternehmen, können zu einer Vorfinanzierung nicht fälliger, da dem Grunde oder der Höhe nach nicht festgestellter, Entschädigungsverbindlichkeiten von Anlegern durch Entrichtung von Sonderbeiträgen oder Kreditaufnahmen bei Überbürdung des Zinsrisikos nicht verpflichtet werden (vgl. VG Berlin, VG 1 A 74.08, WM 2008, 2113 ff.).

Die beklagte Entschädigungseinrichtung hat nach § 6 Abs. 3 EAEG die öffentliche Aufgabe, von den Mitgliedsunternehmen die Beiträge zur Finanzierung der Entschädigungsverpflichtungen einzuziehen, die Beiträge anzulegen und aus ihrem Vermögen die Anlegerforderungen zu befriedigen. Die Beklagte steht damit in einer mehrpoligen Rechtsbeziehung und muss sowohl die Interessen der Anleger an einer raschen Entschädigung im Entschädigungsfall als auch die Interessen der angeschlossenen Unternehmen und ihrer Anleger an der Vermeidung einer finanziellen Überforderung berücksichtigen.

Eine finanzielle Unterstützung des Bundes für sein Sondervermögen ist hingegen gesetzlich nicht vorgesehen. Das EAEG bestimmt in § 8 Abs. 5 S. 1 EAEG vielmehr ausdrücklich, dass die Entschädigungseinrichtung für die Erfüllung der Entschädigungsverpflichtungen nach § 3 Abs. 1 EAEG nur mit dem aufgrund der Beitragsleistungen ihrer Mitgliedsunternehmen nach Abzug der Kosten zur Verfügung stehenden Vermögen haftet, was eine Einstandspflicht des Bundes für sein Sondervermögen ausschließt (VG Berlin, a.a.O.). Die notwendigen Mittel zur Durchführung der Entschädigung werden allein durch die Beiträge der Mitgliedsunternehmen erbracht (§ 8 Abs. 1 S. 1 EAEG) und zwar durch Jahresbeiträge (§ 8 Abs. 2 S. 1) und – wenn dies zur Finanzierung des Entschädigungsverfahrens notwendig ist – durch die Erhebung von Sonderbeiträgen oder Kreditaufnahmen (§ 8 Abs. 2 S. 4). Notwendig können Sonderbeitragserhebung und Kreditaufnahme aber nur dann sein, wenn fällige Entschädigungsansprüche aus den vorhandenen Mitteln der Entschädigungseinrichtung nicht befriedigt werden können, womit zugleich das notwendige Volumen der Sonderbeitragspflicht bzw. der Kreditaufnahme fixiert wird (vgl. VG Berlin, a.a.O.).

Das Verwaltungsgericht Berlin hat mit Beschluss vom 17. September 2008 (a.a.O.) in einem der vielen Verfahren, in dem die Beklagte gegen ein Mitgliedsunternehmen einen Sonderbeitrag in fünfstelliger Höhe festgesetzt hatte, festgestellt, dass Sonderbeitragsforderungen erst erhoben werden können und fällig sind, wenn Entschädigungsansprüche der Anleger dem Grunde und der Höhe nach festgestellt und damit drei Monate später fällig sind (§ 5 Abs. 4 S. 1 EAEG) und dass wegen der Unklarheiten hinsichtlich des Bestehens der Aussonderungsrechte insoweit keine fälligen Ansprüche vorliegen. Auch dies zeigt, dass das Entschädigungssystem nach dem EAEG, das von den Mitgliedsunternehmen finanziert wird, dem Anleger nach geltendem Recht keinen Ersatz für nicht festgestellt und deshalb nicht fällige Ansprüche leisten kann und soll.

Die Europäische Kommission hat dies berücksichtigend in ihrem Richtlinienänderungsvorschlag vom 12. Juli 2010 unter Ziffer 4.3.6. auch Vorschläge für neue Finanzierungsgrundsätze aufgestellt, wonach innerhalb eines künftigen Zeitraums von zehn Jahren erreicht werden soll, dass zur Finanzierung des Entschädigungssystems eine Zielmindestausstattung festgelegt werden soll, die in vollem Umfang ex ante sicherzustellen sei und dass Entschädigungseinrichtungen bei den anderen Entschädigungseinrichtungen Kredite aufnehmen können (COD 2010/0199).

Dies zeigt auch, dass die Beklagte nach geltendem Recht keine Mindestausstattung ex ante vorhalten musste, um einen unkalkulierbaren Entschädigungsfall in der außergewöhnlichen Größenordnung der Phoenix-Insolvenz mit erwarteten Entschädigungsleistungen von bis zu 200.000.000,00 Euro ausgleichen zu können. In den Jahren seit Einführung des EAEG von 1998 bis 2005 hatte die Beklagte 17 Entschädigungsfälle bearbeitet und 1.500 Anleger mit insgesamt lediglich 12 Millionen Euro entschädigt (zitiert nach Sethe in: Assmann/Schütze, a.a.O., Rn. 47 und Fn. 149). Hierfür waren die Beitragszahlungen der Mitgliedsunternehmen ausreichend. Ein Mittelbedarf der Beklagten, der höhere Beitragsleistungen der Mitgliedsunternehmen hätte rechtfertigen können, lag bis zum Entschädigungsfall der P. GmbH nicht vor.

bb) Aus Sicht der Beklagten ist nicht auszuschließen, dass im Entschädigungsfall der P. GmbH Aussonderungsrechte der Klägerin und der anderen Anleger an den Sammeltreuhandkonten des PMA bestehen und somit kein Schaden im Sinne des EAEG auszugleichen ist.

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in einem Rechtsstreit eines Anlegers der P. GmbH gegen den Insolvenzverwalter festgestellt, dass Aussonderungsrechte des Anlegers an den Sammeltreuhandkonten der P. GmbH bestehen (Urteil vom 11.02.2010, 16 U 176/09, ZIP 2010, 437, 438 ff; nicht rechtskräftig, Revision BGH – IX ZR 49/10). Auch ein umfangreiches, vom Insolvenzverwalter im Jahr 2006 beauftragtes und von Prof. Dr. Bork erstelltes Rechtsgutachten, gelangte zu dem Ergebnis, dass Aussonderungsrechte der Anleger an diesen Konten bestehen.

Die Erfüllung von Aussonderungsrechten und damit die Rückzahlung der Gelder erscheint im Fall der Insolvenz der P. GmbH auch – jedenfalls teilweise – möglich, da der Insolvenzverwalter Finanzmittel in Höhe von 236.000.000,00 € sichergestellt hat.

Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass für ihre Anlagen im PMA die Ausführungen des Oberlandesgerichts Frankfurt in der vorzitierten Entscheidung nicht gelten könnten, etwa weil sie die Einzahlungen auf ein Geschäftskonto der P. GmbH geleistet haben und nicht auf eines der Sammeltreuhandkonten.

Es kommt nicht darauf an, ob die Klägerin Aussonderungsrechte geltend gemacht hat, auf diese verzichtet hat oder ihre Forderungen in voller Höhe zur Insolvenztabelle angemeldet hat. Denn die Klägerin hat es nicht in der Hand, durch ihr Verhalten bei bestehender Möglichkeit eines Aussonderungsrechts zu Lasten der Beklagten insoweit einen Entschädigungsanspruch zu begründen. Der Insolvenzverwalter hat den Anspruch auch nicht endgültig abgelehnt, sondern wartet zunächst den Ausgang der Revision gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (ZIP 2010, 437, 438 ff.) ab.

cc) Die Beklagte brauchte über das Bestehen der Aussonderungsrechte der Anleger gegen den Insolvenzverwalter ebenso wenig wie das Landgericht selbst zu entscheiden, sondern kann zunächst die höchstrichterliche Klärung der insolvenzrechtlichen Fragen in dem anhängigen Rechtsstreit vor dem Bundesgerichtshof (BGH, IX ZR 49/10) abwarten.

Die Beklagte ist an der abschließenden Prüfung und Feststellung der Berechtigung und der Höhe der Ansprüche nach § 5 Abs. 4 EAEG wegen der Besonderheiten des extrem komplexen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.11.2009, 2 BvR 1387/04, WM 2010, 17) und schwierigen Entschädigungsfalls der P. GmbH, dem einer der größten Betrugsfälle der Bundesrepublik mit fast 30.000 Entschädigungsfällen zugrunde liegt, und der insolvenzrechtlichen Besonderheiten bezüglich der auf Sammeltreuhandkonten des Instituts sichergestellten Finanzmittel im dreistelligen Millionenbereich und den ungeklärten Rechten der einzelnen Anleger hieran, tatsächlich gehindert. Für eine abschließende Entscheidung fehlt – wie bereits ausgeführt - die Entscheidungsreife.

Die Beklagte ist nicht in die Rechte der P. GmbH eingetreten und ihr obliegt nicht die Prüfung und Klärung der offenen insolvenzrechtlichen Fragen im Verhältnis zwischen den Anlegern und dem Insolvenzverwalter. Selbst wenn die Beklagte im Rahmen der Prüfung der Entschädigungsansprüche zu dem Ergebnis kommen sollte, dass Aussonderungsrechte nicht bestehen, stünde damit nur die Rechtsansicht der Beklagten zu Aussonderungsrechten fest, nicht aber, dass den Anlegern ein Schaden entstanden ist und damit eine entschädigungsfähige Verbindlichkeit vorliegt. Denn auch wenn die Beklagte Aussonderungsrechte verneinen und einen weiteren Entschädigungsanspruch bejahen wollte, fehlt es an der notwendigen tatsächlichen Schadensfeststellung, da nicht im Entschädigungsverfahren, sondern in den Verfahren der Anleger gegen den Insolvenzverwalter verbindlich festgestellt wird, ob Aussonderungsrechte und damit keine entschädigungsfähigen Verbindlichkeiten bestehen und in diesen Verfahren letztinstanzlich auch das Bestehen von Aussonderungsrechten bejaht werden kann, wenn die Beklagte diese Möglichkeit vorher verneint hat. Bei der Verneinung von Aussonderungsrechten und Annahme von entschädigungsfähigen Verbindlichkeiten wäre die Beklagte den Klagen ihrer Mitgliedsunternehmen ausgesetzt, welche die Entschädigungsleistungen finanzieren müssen. Bei der Bejahung von Aussonderungsrechten und Verneinung von entschädigungsfähigen Verbindlichkeiten wäre sie einer Klageflut der Anleger ausgesetzt, ohne dass in diesen Rechtsstreiten abschließend geklärt werden könnte, ob der Insolvenzverwalter Aussonderungsrechte beachten muss oder nicht.

Unabhängig hiervon darf eine Behörde in Ausnahmefällen wie dem vorliegenden, in denen sich schwierige, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch ungeklärte Fragen stellen, vor der abschließenden Entscheidung die höchstrichterliche Klärung der Grundsatzfrage abwarten. Bei der Prüfung der Berechtigung der Ansprüche stellen sich hier schwierige Rechtsfragen. Die Rechtsfrage, ob Anleger der P. GmbH wie die Klägerin, deren Gelder auf Sammeltreuhandkonten verwahrt wurden, im Insolvenzfall durch ein eigenes Aussonderungsrecht nach § 47 InsO geschützt werden, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt (OLG Frankfurt, ZIP 2010, 437 ff; nicht rechtskräftig, Revision BGH, IX ZR 49/10; vgl. Hinweis des BGH, Urteil v. 22.06.2010, VI ZR 212/09, WM 2010, 1393, juris, Tz. 30). Die gesetzliche Entschädigungseinrichtung, die als Behörde gilt, darf deshalb bis zur höchstrichterlichen Klärung der damit verbundenen streitigen Rechtsfragen in dem beim Bundesgerichtshof anhängigen „Musterprozess“ eines Anlegers gegen den Insolvenzverwalter der P. GmbH (BGH, IX ZR 49/10) mit der Bescheidung jedenfalls abwarten (vgl. BGH, Beschluss vom 25.02.1982, III ZR 34/81, WM 1982, 564, juris, Rn. 3). Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass das beim Bundesgerichtshof anhängige Revisionsverfahren (IX ZR 49/10) alle Konten der P. GmbH erfasst, an denen Aussonderungsrechte der Anleger möglich sind, so dass insgesamt eine abschließende Klärung der Problematik zu erwarten ist, ob Anleger zur Geltendmachung von Aussonderungsrechten berechtigt sind. Aus den vorstehenden Gründen hatte auch das Landgericht keine eigene Entscheidung über das Vorliegen von Aussonderungsrechten zu treffen.

c) Der Klägerin steht gegen die Beklagte nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EAEG ein weiterer Teilentschädigungsanspruch in Höhe von 90 Prozent der im Teilentschädigungsbescheid zu Unrecht abgezogenen Bestandsprovisionen in Höhe von 3.384,17 € zu.

aa) Eine Klageänderung ist in der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs in Höhe der zu Unrecht abgezogenen Bestandsprovisionen nicht zu sehen, da die Kläger auch insoweit die eingeklagte, ihnen gesetzlich nach dem EAEG zustehende Entschädigung geltend machen. Am Streitgegenstand hat sich nichts geändert.

bb) Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch auf Rückgewähr der geleisteten Anlagebeträge wegen Nichtausführung der geschuldeten Finanzkommissionsgeschäfte, da sie wegen der – neben den Beträgen der Aussonderungsproblematik – in der mündlichen Verhandlung zuletzt ausschließlich geltend gemachten Bestandsprovisionen verlangen kann, so gestellt zu werden, als wenn sie die Beteiligungen bei Aufnahme des Schneeballsystems 1997/1998 oder nach Abschluss der weiteren Beteiligung gekündigt oder diese nicht abgeschlossen hätte. Die vertragswidrig abgezogene Provision muss sie sich nicht anrechnen lassen, da das Institut mit Aufnahme des fortgesetzt betrügerischen und vertragswidrigen Verhaltens keinen Anspruch mehr auf diese vertraglich vereinbarte Vergütung hatte.

Bezüglich des weiteren Teilentschädigungsanspruchs kann sich die Beklagte – im Gegensatz zum Einbehalt für mögliche Aussonderungsrechte - nicht auf die fehlende Fälligkeit berufen. Die Beklagte hat sich mit ihrem 2008 aufgestellten Teilentschädigungsplan im Rahmen der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 GG) selbst dazu verpflichtet, den Anlegern die von ihr provisorisch festgestellte Entschädigungssumme abzüglich eines Einbehalts für mögliche Aussonderungsrechte zu zahlen. Wenn sie diese Teilsumme falsch ermittelt und abschließend unberechtigte Abzüge vorgenommen hat, ist sie zur Auszahlung der Differenz verpflichtet. Der Höhe nach sind die erfolgten Abzüge für Bestandsprovisionen zwischen den Parteien unstreitig.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10) konnte vom Senat bei der Entscheidung dieses Streitkomplexes der Parteien nicht berücksichtigt werden. Das vollständige Urteil des Bundesgerichtshofes ist bis zum Termin der Verkündung des vorliegenden Urteils (auch auf der Homepage des Bundesgerichtshofes) nicht veröffentlicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 269 Abs. 3, 281 Abs. 3 ZPO.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs hat die Klägerin die durch die Anrufung des unzuständigen Verwaltungsgerichts entstandenen Kosten (§ 281 Abs. 3 ZPO) und die Kosten im Umfang der Teilklagerücknahme (§ 269 Abs. 3 ZPO) zu tragen; im Übrigen folgt die Kostenverteilung dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben nach Erlass des Teilentschädigungsbescheids den Rechtsstreit erstinstanzlich nicht teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt, obwohl die Klägerin mit der Klageschrift die Bescheidung des Entschädigungsantrags, hilfsweise eine Zahlung von 20.000,00 € und nach Erhalt der Teilentschädigung in Höhe von 12.732,75 € nur noch Zahlung von 6.732,86 beansprucht hatte. Eine nicht beschiedene (stillschweigende) einseitige Teil-Hauptsachenerledigung ist nicht anzunehmen, da die Klägerin eine solche Erklärung ausdrücklich nicht abgeben wollte. Der Übergang auf den Zahlungsantrag in Höhe von 6.732,86 € ist als teilweise Klagerücknahme zu werten, da eine Klageänderung nicht vorlag. Eine Klageänderung lässt das Prozessrechtsverhältnis fortbestehen und bewirkt einen Austausch des Streitgegenstands. Mit Erlass des Teilentschädigungsbescheids beschränkte sich das Rechtsschutzbegehren der Klägerin hinsichtlich der ursprünglich erhobenen Untätigkeitsklage aber wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses auf den Kostenpunkt. Da die Klägerin keine Erledigungserklärung abgegeben hat, ist von einer teilweisen Klagerücknahme auszugehen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens, in dem die Klägerin in Höhe der zu Unrecht abgezogenen Bestandsprovision teilweise obsiegt hat, hat der Senat der Klägerin nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt, da sie diesen Anspruch erstmals im Berufungsverfahren substantiiert dargelegt und beziffert hat und der nach Erlass des Teilentschädigungsbescheids der Beklagten vor dem Landgericht geltend gemachte bezifferte Zahlungsanspruch allein auf den unberechtigten Einbehalt für Aussonderungsrechte gestützt war, so dass für das Landgericht kein Anlass bestand, sich mit der weiteren Forderungsberechnung der Klägerin auseinanderzusetzen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).