Brandenburgisches OLG, Urteil vom 08.09.2010 - 4 U 64/10
Fundstelle
openJur 2012, 13634
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8.Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 24. März 2010 teilweiseabgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.250,00 €nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzhieraus seit dem 28. Januar 2009 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, denKläger von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichenNachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus dervom Kläger am 4. Dezember 2003 gezeichneten Beteiligung an derF… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € mit derKommanditistennummer 3141.. resultieren, soweit es nicht um dieRückerstattung bereits an den Kläger ausgezahlter oder von diesemerlangter Steuervorteile durch das Finanzamt geht.

3. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. und 2. erfolgt Zug um Zuggegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten aufÜbertragung der am 4. Dezember 2003 gezeichneten Beteiligung an derF… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € mit derKommanditistennummer 3141.. sowie Abtretung aller Rechte aus dieserBeteiligung und dem Treuhandverhältnis mit der M…Vermögensverwaltungs GmbH an die Beklagte.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahmedes Angebots der Übertragung der vom Kläger am 4. Dezember 2003gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG imNennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditistennummer 3141..sowie der Annahme der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligungund dem Treuhandverhältnis mit der M… VermögensverwaltungsGmbH in Verzug befindet.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zutragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger 38%, der Beklagten 62 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der „F… GmbH & Co.KG“, Zahlung entgangenen Gewinns sowie Feststellung, dass die Beklagte zur Freistellung von aus der Beteiligung resultierenden Nachteilen verpflichtet ist, in Anspruch; zudem begehrt er die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.

Der seinerzeit 60jährige Kläger beteiligte sich als Gesellschafter über die Treuhandkommanditistin M… Vermögensverwaltungs GmbH mit Zeichnungsschein vom 4. Dezember 2003 (Bl. 14 d.A.) in Höhe von 25.000,00 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % des Zeichnungskapitals (1.250,00 €) an der F… GmbH & Co.KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft oder V…). Vorangegangen war ein Beratungsgespräch durch eine Kundenberaterin der Beklagten am selben Tag, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist. Unstreitig fand hierbei auch der als Anlage K 2 (Bl. 15 d.A.) eingereichte Kurzprospekt Verwendung, in dem es u.a. heißt: „Garantien: Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D… Bank AG*“. Tatsächlich sicherte die Schuldübernahme der D… Bank nur die Lizenzzahlungen gegenüber der Fondsgesellschaft ab und Zahlungen sollten nur an diese erfolgen (sog. Defeasance-Struktur).

Die Beteiligung entwickelte sich wirtschaftlich nicht wie erwartet, Ausschüttungen wurden nicht vorgenommen. Nach dem Ergebnis des u.a. gegen den Initiator des V… eingeleiteten strafrechtliches Ermittlungsverfahrens wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel zudem abweichend vom Inhalt des Emissionsprospekts zu etwa 80 % zweckfremd investiert. Das Finanzamt … entzog dem Fonds daher die vorläufige steuerliche Anerkennung der Verluste und hob den insoweit ergangenen Grundlagenbescheid auf.

Der Kläger warf der Beklagten u.a. vor, ihn im Rahmen des als Beratungsvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnisses falsch – etwa zu den Risiken der Beteiligung – beraten und über wesentliche Umstände – etwa die erhaltene Provision i.H.v. mindestens 8,25 % – gar nicht aufgeklärt zu haben. So sei die Anlage wahrheitswidrig wegen der Garantie der D… Bank AG als absolut sicher dargestellt worden.

Die Beklagte stellte Beratungsfehler in Abrede und wandte im Wesentlichen ein, sie sei ohnehin lediglich als Anlagevermittlerin tätig geworden. Für den anlageerfahrenen Kläger habe seinerzeit die steuerliche Verlustzuweisung im Vordergrund gestanden. Der beantragte Zug-um-Zug-Vorbehalt sei unbestimmt und unzureichend, der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges daher mangels ordnungsgemäßen Angebotes auf Übertragung der Beteiligung unbegründet. Der Antrag auf Freistellung von allen künftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen ziele auf eine Erstattung des positiven Interesses ab, die im Fall ihrer – der Beklagten – Haftung nicht verlangt werden könne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme zum Inhalt des Beratungsgesprächs hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben und diese insoweit abgewiesen, als es anstelle der begehrten 4 % Zinsen 3,16 % als entgangenen Gewinn zuerkannt hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Insbesondere habe der Kläger ein Feststellungsinteresse, denn er habe nachvollziehbar vorgetragen, dass ihm aufgrund zu erwartender Steuerrückforderungen Nachteile drohten. Die Klage sei auch überwiegend begründet. Dem Kläger stünde gemäß den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Anlageberatungsvertrag ein Schadensersatzanspruch zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Hierzu genüge, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfinde, wie es hier der Fall gewesen sei. Die Beklagte habe ihre Pflicht aus dem Beratungsvertrag zur vollständigen und richtigen Information verletzt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stünde fest, dass der Kläger über die Struktur und Risiken des Fonds falsch informiert worden sei. Nach der glaubhaften, im Kern von der Zeugin R… bestätigten Aussage der Zeugin S… habe die Beraterin der Beklagten die Anlage wegen der das Anlagekapital deckenden Garantie der D… Bank als sicher dargestellt. Die Zeugin R… habe sich zwar an Einzelheiten des Beratungstermins nicht erinnern können. Im Hinblick auf die Garantie habe sie dahin beraten, dass die 100 %ige Garantie der D… Bank im Ergebnis dazu führe, dass die Einlegen der Anleger entsprechend sicher seien; auf das Totalverlustrisiko habe sie nicht hingewiesen – dieses sehe sie auch heute nicht als gegeben an. Der Beratungsfehler sei auch ursächlich für die Beteiligung des Klägers.

Ein Mitverschulden falle dem Kläger falle nicht zur Last. Zwar würden die Schuldübernahmeverträge der D… Bank AG auf S. 73 des Fondsprospekts zutreffend erläutert. Der Kläger habe den Prospekt indes erst am 4. Dezember 2003 erhalten, mithin keine Chance gehabt, diesen vor der Zeichnung zu lesen. Zudem treffe den Bankkunden angesichts der eindeutigen mündlichen Beratung über die Natur der Garantie keine Verpflichtung, die Angaben des Beraters anzuzweifeln und vorsorglich innerhalb der Widerrufsfrist zu überprüfen.

Der Kläger sei daher so zu stellen, als hätte dieser die streitgegenständliche Anlage nicht gezeichnet. Ihm sei die gesamte Anlagesumme einschließlich Agio zurückzuerstatten.

Der Kläger könne auch verlangen festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultierten, soweit es nicht um die Rückerstattung bereits ausgezahlter Steuervorteile durch das Finanzamt gehe. Solche könnten sich vorliegend insbesondere daraus ergeben, dass der Kläger von der Fondsgesellschaft auf Freistellung von Gewerbesteuerschäden in Anspruch genommen werde. Entgegen der Auffassung der Beklagten werde damit nicht das positive Interesse geltend gemacht. Der Kläger verlange gerade nicht, ihn so zu stellen, als wäre die Beteiligung erfolgreich durchgeführt worden, des weiteren bleibe die Feststellung des mittel- oder unmittelbaren Nachteils aus der Beteiligung einem etwaigen Betragsverfahren vorbehalten.

Die Verurteilung erfolge Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an dem V… sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung. Dem Kläger sei nicht zuzumuten, den Erfolg der Übertragung seiner Rechte sicherzustellen. Könne es, wie hier aufgrund des Erfordernisses der schriftlichen Zustimmung der Komplementärin und der Treuhänderin zu der Übertragung des von letzterer gehaltenen Gesellschaftsanteils, zu nicht kalkulierbaren Schwierigkeiten bei der Übertragung der Rechte kommen, müssten für den Anleger Erleichterungen gelten. Schwierigkeiten bei der Übertragung einer Gesellschaftsbeteiligung fielen in den Risikobereich des zum Schadensersatz Verpflichteten.

Des Weiteren sei festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung und Abtretung aller Rechte hieraus in Annahmeverzug befinde. Das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO sei im Hinblick auf die Zwangsvollstreckung anzunehmen. Annahmeverzug liege jedenfalls infolge des Klageabweisungsbegehrens der Beklagten vor.

Dem Kläger stünde eine Verzinsung des Anlagebetrages bis zur Rechtshängigkeit der Klage als entgangener Gewinn zu, die das Landgericht auf 3,16 % schätze. Hierbei sei es davon ausgegangen, dass der Kläger das angelegte Kapital entsprechend seinen Angaben festverzinslich angelegt hätte, der Zinssatz ergebe sich auf Grundlage der Statistik der EWU für Einlagen privater Haushalte mit vereinbarter Laufzeit von über zwei Jahren. Der Anspruch auf Verzugszinsen resultiere aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine teilweise Abänderung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Sie wendet sich ausdrücklich nicht mehr gegen die Verurteilung zum Schadensersatz dem Grund nach, hält aber daran fest, dass dem Kläger weder entgangener Gewinn noch – da Schuldnerverzug nicht eingetreten sei – Verzugs- oder Prozesszinsen zustünden und eine Verurteilung nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung – die eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrages und nach dem Gesellschaftsvertrag die Zustimmung des Komplementärs und Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens erfordere – erfolgen könne. Mangels eines wirksamen Angebots zur Übertragung des Fondsanteils sei ein Annahmeverzug nicht eingetreten. Der weit gefasste Urteilstenor führe dazu, dass dem Kläger das positive Interesse ersetzt würde.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 24. März 2010 abzuändern, wie folgt neu zu fassen und im Übrigen die Klage abzuweisen:

1. Die Beklagte zahlt an den Kläger 26.250,00 €.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger den Schaden zu ersetzen, den er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € einkommenssteuerlich veranlagt worden ist.

3. Die Erfüllung der Verpflichtungen zu 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € und etwaiger aus der genannten Beteiligung resultierender Ansprüche gegen Dritte an die Beklagte.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich geringfügig, nämlich insoweit Erfolg, als ein entgangener Gewinn nicht erstattungsfähig ist.

1. Die aus einem Beratungsfehler resultierende Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach steht aufgrund der gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts fest. Die Berufung der Beklagten – danach stehen ohnehin nur noch die Prozess- bzw. Verzugszinsen, das Feststellungsbegehren, der Annahmeverzug, der Zug-um-Zug-Vorbehalt und der entgangene Gewinn im Streit – weist keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der insoweit von der Kammer getroffenen Feststellungen auf; solche sind auch aus dem Urteil und dem übrigen Akteninhalt nicht ersichtlich.

2. Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß den §§ 249, 252 BGB hat der Kläger aus den nachfolgenden, vom Senat bereits im Verhandlungstermin vom 18. August 2010 dargestellten Gründen nicht.

Hätte der Kläger die Beteiligungen nicht gezeichnet, hätte er zwar die dafür aufgewandten Geldmittel anderweitig verwenden können. Dieser entgangene Gewinn im Sinne von § 252 BGB ist damit grundsätzlich auch im Rahmen des negativen Interesses ersatzfähig. Der Kläger hat jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages erzielt hätte.

Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dem Tatrichter ist nach § 287 ZPO diesbezüglich ein Schätzungsermessen eingeräumt; dessen Ausübung erfordert indes den Vortrag konkreter Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/09 unter Verweis auf BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.).

Solche Tatsachen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber nicht dargelegt. Die bloße Behauptung, er hätte das Geld „festverzinslich“ angelegt, reicht hierfür nicht aus. Zwar mag die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen, dass er den Betrag nicht verbraucht, sondern angelegt hätte, hieraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass tatsächlich – etwa mit dem Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers – eine Verzinsung in einer Höhe der vom Kläger geltend gemachten 4 % oder aber der vom Landgericht zugrunde gelegten 3,16 % erzielt worden wäre.

Wie der Kläger den Betrag angelegt hätte, bleibt letztlich offen. Er war nach seinem schriftsätzlichen Vortrag nicht nur an der (vermeintlich) zu erzielenden abgesicherten Wertsteigerung des Fonds interessiert, sondern wollte auch die steuerlich günstigen Auswirkungen des Anlagemodells in Anspruch nehmen; dass bei der Anlageentscheidung die Sicherheit der Anlage im Vordergrund stand, lässt sich seinem schriftsätzlichen Vorbringen nicht entnehmen. So hat er bereits mit der Klageschrift vortragen lassen, dass er und seine Ehefrau sich für „mittelfristige, sichere und steuerbegünstigte Anlagen“ interessierten und die Kundenberaterin ihnen die sodann gezeichnete Beteiligung als „aufgrund der Rückzahlungsgarantie (...) sowie aufgrund der sehr guten steuerlichen Verlustzuweisungen genau in die Anlagestrategie“ passend empfohlen worden sei. Auch seine Ausführungen im Schriftsatz vom 29. Juni 2009 (dort S. 6, Bl. 437 d.A.) – er hätte die Beteiligung an dem V… nicht gezeichnet, wenn ihm nicht zugesagt worden wäre, dass seine Einlage und die steuerlichen Verlustzuweisungen sicher sind – geben keinen Anlass anzunehmen, es sei dem Kläger (und seiner Ehefrau) ausschließlich oder auch nur in erster Linie auf die Sicherheit der Anlage ihres Kapitals angekommen und die steuerlichen Vorteile seien von lediglich untergeordneter Bedeutung gewesen.

Der Senat vermochte sich auch nicht aufgrund der Angaben des Klägers bei seiner Anhörung durch die Kammer am 16. September 2009 davon überzeugen, die Sicherheit sei das Hauptanliegen des Klägers und seiner Ehefrau bei der Anlageentscheidung gewesen und der Kläger hätte das verfügbare Kapital – hätte er die streitgegenständliche Beteiligung an dem Medienfonds nicht gezeichnet – wahrscheinlich in festverzinsliche Wertpapiere angelegt. Seine diesbezüglichen Angaben sind durch keinerlei konkrete Tatsachen unterlegt; dass er zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Zeichnung der hier streitgegenständlichen Anlage namhafte Beträge in festverzinslichen Wertpapieren angelegt hat, wird von ihm nicht vorgetragen.

Vor diesem Hintergrund lässt sich eine Gewinnerwartung in Höhe der vom Landgericht zuerkannten 3,16 % p.a. nicht feststellen. Es liegt nämlich ebenso nahe, dass er ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 – 4 U 152/09 – und vom 28. Juli 2010 – 4 U 1/10 –; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/09 –; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2009 – 9 U 30/09 –; OLG Hamm, Urteil vom 25. November 2009 – 31 U 70/09 –).

3. Wie der Senat bereits mehrfach in Urteilen zu V… unter Beteiligung der Beklagten entschieden hat (Urteile vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 –, 16. Juni 2010 – 4 U 154/09 –, 14. Juli 2010 – 4 U 152/09 – und vom 28. Juli 2010 – 4 U 1/10 –), kann der klagende Anleger auf die Hauptforderung Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klage – hier dem 28. Januar 2009 – gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen.

Die Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen setzt lediglich Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehalts vor. Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners – hier der Beklagten.

Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hat der Kläger mit seinem Klageantrag Ziffer 3. hinreichend Rechnung getragen. Der Kläger hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, von der erworbenen Kapitalanlage nichts behalten, sondern sämtliche Rechte hieran und hieraus auf die Beklagte übertragen zu wollen – lediglich zur Klarstellung hat der Senat in den tenorierten Zug-um-Zug-Vorbehalt auch die Rechte aus dem Treuhandverhältnis mit der M… Vermögensverwaltungs GmbH aufgenommen.

Mit diesem eingeschränkten Inhalt ist die Schadensersatzforderung des Klägers spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Es sind auch keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dem Kläger, der mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das seinerseits Erforderliche getan hat, die Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Verzugs- oder Prozesszinsen vorzuenthalten (Senatsurteile vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 – und 16. Juni 2010 – 4 U 154/09 –; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR 323/03 –).

4. Das Landgericht hat auch zu Recht die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 14. Dezember 2008 angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat. Wie der Senat ebenfalls bereits in seinem (zu demselben Medienfonds und unter Beteiligung der hiesigen Beklagten ergangenen) Urteil vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 – ausgeführt hat, bedurfte es zur Begründung des Annahmeverzuges weder der Zustimmung des Komplementärs, noch der Vertragsübernahme des Treuhandvertrages (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/09 –; OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010 – 31 U 106/08 – Rdnr. 92). Besteht die Anlage in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (Senatsurteil vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 – ; vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08).

Wie oben unter Ziffer 3. dargelegt, gründet die Verpflichtung des Anlegers, der wegen Pflichtverletzung des Beratungsvertrages Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen hat, zur Rückgabe der Anlage auf dem dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.

Diesen Grundsätzen wird hier hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der geschädigte Anleger alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um sich des erlangten Vorteils – Erwerb der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der Fondsgesellschaft – zu entäußern. Es wäre unbillig und mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –), nicht zu vereinbaren, dem geschädigten Anleger das Risiko aufzuerlegen, dass der Übertragung der durch fehlerhafte Anlageberatung erworbenen Beteiligung auf die beklagte Bank Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat und nicht beeinflussen kann. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung des Klägers auf die Beklagte fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 – III ZR 214/06 –). Entsprechendes gilt auch für Schwierigkeiten bei der Übertragung des Treuhandverhältnisses.

5. Schließlich kann die Beklagte mit ihrem Einwand, der „weite landgerichtliche Urteilstenor“ führe dazu, dass dem Kläger der Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzuges zukomme – mithin sei das positive Interesse zuerkannt –, nicht durchdringen. Ob und welche Nachteile der Kläger gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Vorteilen aus einem zunächst erfolgten steuerlichen Verlustabzug letztlich erleidet, ist – wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat – erst in einem Folgeprozess zu klären. Die Einkommenssteuernachzahlung nach Neufestsetzung der Einkommensteuer infolge Nichtanerkennung der Verluste stellt sich – anders als etwa Nachzahlungszinsen nach § 233a Abgabenordnung – aber ohnehin nicht als ein „steuerlicher oder wirtschaftlicher Nachteil“ dar, „der mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an dem V… resultiert“; es handelt sich insoweit lediglich um den Wegfall des Vorteilsausgleichs. Im übrigen hat das Landgericht mit der Einschränkung im Urteilstenor Ziffer 2., „soweit es sich nicht um Rückerstattung bereits an den Kläger ausgezahlter oder von diesem erlangter Steuervorteile durch das Finanzamt geht“, klargestellt, dass die Verpflichtung zur Freistellung gerade nicht die Nachbesteuerung wegen Wegfalls der zuvor anerkannten Verluste der Fondsgesellschaft betrifft. Damit hat das Landgericht eine mit dem Berufungsbegehren der Beklagten inhaltlich identische – wenn auch sprachlich anders gefasste – Tenorierung gewählt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 43 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG auf 11.250,00 € festgesetzt (Zahlungsantrag Ziffer 1.: entgangener Gewinn = 4.300,00 € zuzüglich Zinsen auf die nicht mehr im Streit stehende Hauptforderung = geschätzt 4.300,00 €; Feststellungsantrag Ziffer 2.: geschätzt 2.650,00 €; Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges Ziffer 5.: nicht streitwerterhöhend).