Aus Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes verbleibt es beim Ausschluss des Erbrechts vor dem 1. Juli 1949 geborener nichtehelicher Abkömmlinge, wenn ansonsten dem Erblasser nahe gestandene Erbprätendenten - hier die Ehefrau und eine Erbin zweiter Ordnung - in ihrem Erbrecht beschränkt bzw. vollständig verdrängt würden (Abgrenzung zu EGMR, Urteil vom 28. Mai 2009 - 3545/04 -, ZEV 2009, 510).
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Wedding vom 4. Februar 2010 – 62 VI 580/09 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte zu 1). Die Beteiligte zu 1) hat den Beteiligten zu 2) und 3) die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
3. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 160.000 € festgesetzt.
I.
Die am … 1948 geborene Antragstellerin ist das nichteheliche Kind des Erblassers W... G... , geb. am … 1922, der am 01.05.2009 verstorben ist. Der Erblasser hatte entsprechend der Geburtsurkunde vom 15.02.1957 die Vaterschaft zu dem Kinde vor dem Notar Doktor L... in Berlin-Spandau anerkannt. Er war in zweiter Ehe mit Frau H... G... , geb. H... , verheiratet, die kinderlos geblieben ist. Eine Verfügung von Todes wegen wurde nicht hinterlassen.
Auf Antrag der Ehefrau hat das Amtsgericht Wedding zum Aktenzeichen 62 VI 580/09 unter dem 17.12.2009 einen gemeinschaftlichen Erbschein erlassen, der als Erben seine Ehefrau zu ¾ und seine Nichte Frau M... E... D... , geb. H... , zu ¼ ausweist.
Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 18.01.2010 beim Amtsgericht Wedding für sich einen Teilerbschein, der sie als Erbin zu ½ ausweist. Ferner beantragte sie, den bereits erteilten Erbschein wegen Unrichtigkeit einzuziehen.
Das Nachlassgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 04.02.2010 - 62 VI 580/09 - zurückgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin am 03.03.2010 Beschwerde eingelegt, der das Nachlassgericht nicht abgeholfen hat. Es hat die Akten am 16.03.2010 dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt. In seiner Nichtabhilfeentscheidung hat das Amtsgericht unter Berücksichtigung des Urteils des EGMR vom 28.05.2009 (3545/04, ZEV 2009, 510 ff.) darauf hingewiesen, dass nach einem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz vom 01.12.2009 für Erbfälle vor dem 28.05.2009 weiterhin die Vorschriften des BGB in Verbindung mit Art.12 § 10 Abs.2 NehelG anzuwenden sind.
II.
1. Maßgeblich ist das seit 1.9.2009 geltende Verfahrensrecht (vgl. Art. 111 Abs. 1, Art. 112 Abs. 1 FGG-RG).
Der Beschluss des Nachlassgerichts erging auf Grund des Erbscheins- (vgl. § 2353 BGB) und Einziehungsantrages vom 18.01.2010, mithin nach dem Inkrafttreten des FamFG .
Das Nachlassgericht hat die Anträge durch Beschluss gem. § 38 Abs.1 Satz 1 FamFG zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist gem. § 58 Abs.1 FamFG statthaft, insbesondere form- (§ 64 Abs.1 und 2 FamFG) und fristgerecht (§ 63 Abs.1 und 3 FamFG) eingelegt worden. Die Antragstellerin, deren Anträge zurückgewiesen wurden, ist gem. § 59 Abs.2 FamFG beschwerdeberechtigt. Der Beschwerdewert ist gem. § 61 Abs. 1 FamFG erreicht.
Nach neuem Recht ergibt sich die Zuständigkeit des OLG als Beschwerdegerichts aus § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG n.F. i.V.m. § 23a Abs.1 Nr. 2, Abs.2 Nr. 2 GVG n.F..
Der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 68 Abs.3 Satz 2 FamFG) bedarf es nicht , weil vorliegend letztendlich nur Rechtsfragen entscheidungserheblich sind (in diesem Sinne OLG Stuttgart, FGPrax 2010, 83 = FamRZ 2010, 674, wobei allerdings übersehen wurde, dass zunächst der Schutzbereich des Art.8 EMRK eröffnet sein muss <tatsächliches Familienleben>, zutreffend insoweit Grötsch, FamRZ 2010, 675, 676).
Dies bedarf jedoch vorliegend keiner weiteren Vertiefung, da über die Beschwerde in Erbscheinsverfahren nach § 68 Abs.3 Satz 1 FamFG unter Anwendung der Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug auch dann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, wenn erstinstanzlich ohne Verstoß gegen die §§ 32 ff. FamFG ein Termin und eine persönliche Anhörung der Beteiligten nicht stattgefunden hat (OLG Schleswig, FGPrax 2010, 106 ff.). Der Senat schließt sich der eingehenden und am Gesetzeszweck orientierten Begründung des OLG Schleswig vollinhaltlich an (zustimmend auch Sternal in seiner Urteilsanmerkung, a.a.O., 108 f.).
§ 68 Abs.3 Satz 2 FamFG kommt daher nur zur Anwendung, wenn nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften ein Termin, eine mündliche Verhandlung oder sonstige Verfahrenshandlungen durchzuführen sind, was vorliegend nicht der Fall ist.
Insoweit kann dahinstehen, welchen Umfang die Kontakte des Erblassers mit seiner Tochter in den letzten Jahren hatten, denn ausweislich der vorgelegten Urkunden hat der Erblasser seine Tochter durch notarielle Erklärung im Jahre 1957 anerkannt. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Antragstellerin lebten der Erblasser und ihre Mutter nach der Geburt drei Jahre zusammen. In der Folgezeit habe es regelmäßige Besuche und nach dem Mauerbau ständige Kontakte per Telefon, laufende Zuwendungen des Erblassers durch Paketsendungen und weitere regelmäßige Besuche bei ihr und ihrer Mutter gegeben. Seit 1990 habe es regelmäßige Besuche unter Einbeziehung der Familie der Antragstellerin gegeben. Unstreitig hat es einen gemeinsamen Urlaub des Erblassers und seiner zweiten Ehefrau mit der Antragstellerin und deren Ehemann im Jahre 1994 auf Teneriffa gegeben. Dies belegt dass auch 46 Jahre nach der Geburt der Antragstellerin der Erblasser familiären Kontakt zu seiner Tochter pflegte, auch wenn in den Folgejahren altersbedingt die Kontakte eingeschränkt wurden, wovon nach der Einlassung der Beteiligten zu 1. über ihren Sohn auszugehen ist.
Die damit der Entscheidung in der Beschwerdeinstanz zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen mithin die Annahme einer tatsächlichen familiären Beziehung im Sinne von Art.8 EMRK ohne dass es einer weiteren Aufklärung bedarf.
2. Die Beschwerde ist im Ergebnis nicht begründet.
Der Antragstellerin steht als nichtehelicher Tochter nach ihrem Vater kein Erbrecht zu. Dies folgt aus Art. 12 Abs.1 § 10 Abs.2 Satz 1 des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder (NEhelG), da sie vor dem 1. 7. 1949 geboren wurde. Ihr konnte daher weder der beantragte Erbschein erteilt werden, noch konnte der den Beteiligten zu 1) und 2) erteilte Erbschein eingezogen werden.
Der Senat hat unter Berücksichtigung des Urteils des EGMR vom 28.05.2009 – 3545/04, ZEV 2009, 510 ff. geprüft, ob die Anwendung des Art. 12 Abs.1 § 10 Abs.2 Satz 1 NEhelG im Lichte der EGMR-Entscheidung auch in dem vorliegenden zur Beurteilung anstehenden Fall gegen Art.14 EMRK (Diskriminierungsverbot) i.V.m. Art. 8 EMRK verstößt.
Er hat hierzu entsprechend der Verfügung des Senats vom 06.04.2010 zunächst Folgendes erwogen:
„...
Der Referententwurf eines Zweiten Gesetzes zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder (veröffentlicht bei www.bmj.bund.de zu Zivilrecht/Erbrecht/Gesetzgebung Gleichstellung nichtehelicher Kinder) sieht als Folge der Entscheidung des EGMR nur eine Gleichstellung der nichtehelichen Kinder, die vor dem 1. Juli 1949 geboren sind, für Erbfälle nach dem Stichtag vom 28. Mai 2009 (Entscheidungsdatum) vor. Der vorliegende Erbfall datiert vom 1. Mai 2009. Für diese sieht der Referentenentwurf aus Gründen des Vertrauensschutzes keine Gesetzesänderung vor. Dies wird damit begründet, dass eine rückwirkende Entziehung der Erbenstellung verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen wäre.
... Das Bundesverfassungsgericht (Beschluß vom 14. 10. 2004 - 2 BvR 1481/04, NJW 2004, 3407, 3408) hat hinsichtlich der Reichweite von Entscheidungen des EGMR u.a. ausgeführt:
...
„Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle - soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind - im Range eines Bundesgesetzes (vgl. BVerfGE 74, 358 [370] = NJW 1987, 2427; BVerfGE 82, 106 [120] = NJW 1990, 2741 = NStZ 1990, 598).
Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben. Die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und ihrer Zusatzprotokolle sind allerdings in der deutschen Rechtsordnung auf Grund dieses Rangs in der Normenhierarchie kein unmittelbarer verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab (vgl. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG). Ein Beschwerdeführer kann insofern vor dem BVerfG nicht unmittelbar die Verletzung eines in der Europäischen Menschenrechtskonvention enthaltenen Menschenrechts mit einer Verfassungsbeschwerde rügen (vgl. BVerfGE 74, 102 [128] = NJW 1988, 45 = NStZ 1987, 275 m.w. Nachw.; BVerfG [1. Kammer des Zweiten Senats], NVwZ 2004, 852 = EuGRZ 2004, 317 [318]). Die Gewährleistungen der Konvention beeinflussen jedoch die Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes. Der Konventionstext und die Rechtsprechung des EGMR dienen auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer - von der Konvention selbst nicht gewollten (vgl. Art. 53 EMRK) - Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt (vgl. BVerfGE 74, 358 [370] = NJW 1987, 2427; BVerfGE 83, 119 [128] = NJW 1991, 1043 = NStZ 1991, 181; BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], NJW 2001, 2245).“
...
Wenn nach dem Urteil des EGMR feststehen sollte, dass der Art. 12 § 10 Abs.2 Satz 1 NEhelG dem europäischen Gemeinschaftsrecht widerspricht und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht angewandt werden darf, dann ist das Gesetz nicht mehr entscheidungserheblich im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.11.2008 - 1 BvL 4/08 - BeckRS 2008 41121), was Voraussetzung für eine Richtervorlage an das Bundesverfassungsgericht wäre. Die notwendige Prüfung der eventuellen Unanwendbarkeit der Vorschrift wegen Unvereinbarkeit mit Europarecht obliegt danach dem Senat.
... Hierbei ergeben sich Bedenken des Senats, ob die Erwägungen des Referentenentwurfs zum Vertrauensschutz mit der Entscheidung des EGMR zu vereinbaren ist, aus folgender Formulierung der Entscheidung (a.a.O., Tz.44):
„Er (der EGMR, Anmerkung des Senats) ist insbesondere der Auffassung, dass unter Berücksichtigung des sich verändernden europäischen Umfelds, das er bei seiner notwendigerweise dynamischen Auslegung der Konvention (s. o. Tz. 40) nicht außer Acht lassen kann, der Gesichtspunkt des Schutzes des „Vertrauens” des Erblassers und seiner Familie dem Gebot der Gleichbehandlung nichtehelicher und ehelicher Kinder unterzuordnen ist. Der EGMR hat bereits 1979 in seinem Urteil in der Sache Marckx (s. EGMR, 1979, Serie A, Bd. 31 Nrn. 54 - 59, NJW 1979, 2449) festgestellt, dass die Unterscheidung zwischen „nichtehelichen” und „ehelichen” Kindern im Erbrecht eine Frage nach Art. 14 i. V. m. Art. 8 EMRK aufwirft.“
Diese Formulierung deutet darauf hin, dass dem im Referentenentwurf herausgehobenen Vertrauensschutz kein entscheidendes Gewicht zuzumessen ist. Zu prüfen ist daher, ob eine konventionskonforme einschränkende Auslegung zulässig ist, wonach die Ausschlussvorschrift nicht anzuwenden ist, wenn anderenfalls gegen die EMRK verstoßen würde (in diesem Sinne Leiphold, ZEV 2009, 488, 492).
... Die Besonderheit des vorliegenden Falls besteht jedoch darin, dass im Gegensatz zu dem vom EGMR entschiedenen Fall, vorliegend eine Ehefrau und eine Erbin 2. Ordnung vorhanden sind. Die Nichtanwendung der Ausschlussvorschrift würde, wie dies von der Antragstellerin in ihrem Erbscheinsantrag vom 15. Januar 2010 beantragt wurde, bei gesetzlicher Erbfolge zu einem ½ Anteil der Antragstellerin neben der Ehefrau führen. Im Ergebnis würde damit der Ehefrau ein ¼ Anteil und der Erbin 2. Ordnung ihr gesamter ¼ Anteil entzogen.
Hiergegen könnten im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot verfassungsrechtliche Bedenken bestehen.“
29Nach Ansicht des Senats ist nach erneuter Beratung im vorliegenden Fall die vom Europäischen Gerichtshof beanstandete Bestimmung aus Vertrauensgesichtspunkten weiter anzuwenden.
Insoweit weist der Referentenentwurf zunächst zutreffend darauf hin, dass der EGMR mit Verweis auf das dem Konventionsrecht innewohnenden Prinzip der Rechtssicherheit nicht verlangt, dass Rechtslagen vor Verkündung des Urteils in Frage gestellt werden. Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung auch ausgeführt, dass die mit der umstrittenen Vorschrift verfolgten Ziele, nämlich die Gewährleistung von Rechtssicherheit und der Schutz des Erblassers und seiner Familie, berechtigt sind (a.a.O, Tz. 41).
Er hat dann weiter ausgeführt, dass unter Berücksichtigung des sich verändernden europäischen Umfeldes, das er bei seiner notwendigen dynamischen Auslegung der Konvention nicht außer Acht lassen kann, der Gesichtspunkt des „Vertrauens“ des Erblassers und seiner Familie dem Gebot der Gleichbehandlung nichtehelicher und ehelicher Kinder unterzuordnen ist (a.a.O., Tz. 43).
Der EGMR stellt ferner für die Bestimmung eines angemessenen Verhältnisses zwischen den eingesetzten Mitteln und dem verfolgten Ziel auf drei für ihn entscheidungserhebliche Erwägungen ab: Auf die familiäre Verbindung zwischen dem Erblasser und seiner nichtehelichen Tochter, die er unmittelbar nach der Geburt anerkannte, zu der er trotz der durch die Teilung der beiden deutschen Staaten bedingten schwierigen Umstände immer regelmäßigen Kontakt gehabt habe und neben der weder eine Ehefrau noch Abkömmlinge ersten Grades vorhanden seien, sondern nur Erben dritter Ordnung, die er nicht gekannt habe, sodass der Gesichtspunkt des Schutzes des Vertrauens dieser fernen Angehörigen nicht in Betracht komme. Weiter wird auf die Problematik der Gleichstellung von nichtehelichen und ehelichen Kindern in der ehemaligen DDR eingegangen und als letztes auf die Nichtgewährung jeglicher finanzieller Entschädigung für den Ausschluss vom gesetzlichen Erbrecht durch Art. 12 Abs.1 § 10 Abs.2 Satz 1 NEhelG.
33Im vorliegenden Fall ist der Sachverhalt nahezu identisch mit dem vom EGMR entschiedenen Fall, insbesondere was den Bezug zur in der ehemaligen DDR bestehenden Rechtslage angeht. Der entscheidende Unterschied ist jedoch vorliegend die Existenz einer Ehefrau und einer Erbin zweiter Ordnung, die nach der bisherigen Rechtslage als Erben berufen sind. Insoweit ist dem Gedanken des Vertrauensschutzes des Erblassers in die Fortgeltung der bisherigen Rechtslage Rechnung zu tragen (vgl. eingehend OLG Stuttgart, FamRZ 2010, 674, 675 unter Hinweis auf die Rspr. des BVerfG). Das BVerfG sah einen sachlichen Grund für die Benachteiligung der vor dem 1. 7. 1949 geborenen nichtehelichen Kinder darin, dass das Vertrauen auf die Weitergeltung des alten Rechtszustands aus der Sicht des nichtehelichen Vaters und seiner Familie um so eher verständlich erschien, je älter die nichtehelichen Kinder und demgemäß die Väter und andere präsumtive Erblasser aus der väterlichen Familie waren (vgl. BVerfGE 44, 1, 34).
Zutreffend hat das OLG Stuttgart (a.a.O.) daher erhebliche Bedenken geäußert, ob überhaupt eine „völkerrechtskonforme” Auslegung von Art. 12 Abs.1 § 10 Abs.2 Satz 1 NEhelG möglich ist, der eine klare Aussage und Entscheidung des Gesetzgebers enthält und keine Regelungslücke aufweist, die einer Auslegung zugänglich wäre. In diesem Falle trifft aber die deutschen Gerichte nicht die vorrangige Pflicht zur konventionsgemäßen Auslegung einer Vorschrift, die gerade keine Auslegungs- und Abwägungsspielräume eröffnet, sondern der Gesetzgeber hat die Möglichkeit, diese zu ändern (BVerfG, NJW 2004, 3407).
Es muss daher im vorliegenden Fall hinsichtlich der Erbenstellung der Beschwerdeführerin bei der bisherigen Rechtslage bleiben.
Es bedarf keiner Entscheidung des Senats, ob den vor dem 01.07.1949 geborenen nichtehelichen Kindern nicht eine „finanzielle Entschädigung“ zuerkannt werden könnte, deren Fehlen der EGMR ebenfalls gerügt hat. Insoweit hat der Deutsche Anwaltsverein durch den Erbrechtsausschuss in seiner Stellungnahme von April 2010, Nr.18/10, angeregt, zu prüfen, ob die Benachteiligung der vor dem 01.07.1949 geborenen nichtehelichen Kinder nicht schon rückwirkend zum 01.04.1998 gemindert werden kann. Weiter heißt es : „Denkbar wäre etwa die Einführung eines Anspruchs gegen die Erben, der in Höhe und Ausgestaltung dem Pflichtteilsanspruch entspricht. Dieser ließe die Eigentumsstellung des Erben unberührt und belastet sie nur mit einem Geldanspruch. Dabei könnte dieser Anspruch ähnlich § 2329 BGB auf den Wert des noch vorhandenen Nachlasses beschränkt werden, um den auf die bisherige Rechtslage vertrauenden Erben Dispositionsschutz zu gewähren.“
Auch wenn eine entsprechende oder an einem Erbersatzanspruch orientierte schuldrechtliche Lösung vermeiden würde, dass weitere Anrufungen des EGMR in vergleichbaren Fällen erfolgen, obliegt eine diesbezügliche Gesetzesänderung dem Gesetzgeber. Der Senat hat hierüber vorliegend nicht zu befinden.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 84 FamFG i.V.m. § 131 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 KostO n.F. ; es erscheint angemessen, dass die Beteiligte zu 1) den übrigen Beteiligten die durch ihre erfolglose Beschwerde entstandenen Kosten erstattet.
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 4, § 30 Abs. 1 KostO. Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin am Erfolg ihres Rechtsmittels. Sie strebt die Erteilung eines Erbscheins als ½ Miterbin an, während die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts ihr kein Erbrecht zubilligt. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens entspricht somit 1/2 des mitgeteilten Nachlasswertes von 320.000,00 €, mithin 160.000,00 €.
Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 70 Ab.1 und 2 FamFG zuzulassen. Im Hinblick auf die Entscheidung des EGMR vom 28. 5. 2009 (FamRZ 2009, 1293) kommt der vorliegenden Rechtssache nicht nur grundsätzliche Bedeutung zu, sondern auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Von grundsätzlicher Bedeutung ist die – vom Senat vorliegend verneinte Möglichkeit - einer konventionsgemäßen Auslegung von Art. 12 Abs.1 § 10 Abs.2 Satz 1 NEhelG.