Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 5. Februar 2010 im Ausspruch über den Antrag auf Verfahrenskostenhilfe des Antragstellers unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und neu gefasst:
Dem Antragsteller wird für das Verfahren für den ersten Rechtszug Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt U. B. nach einem Verfahrenswert von 3.073 € bewilligt, soweit der Hauptantrag darauf gerichtet ist, das Versäumnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 14. Oktober 2009 – 144 F 5426/09 – dahin abzuändern, dass der Antragsteller an den Antragsgegner Kindesunterhalt, jeweils monatlich im Voraus zum Monatsersten,
für die Zeit vom 27. Juli 2008 bis 31. Dezember 2009 in Höhe von 50 % des Mindestunterhalts der ersten Altersstufe,
für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2013 in Höhe von 44,5 % des Mindestunterhalts der ersten Altersstufe,
für die Zeit vom 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2019 in Höhe von 36,8 % des Mindestunterhalts der zweiten Altersstufe,
und für die Zeit ab dem 1. Juli 2019 in Höhe von 29,9 % des Mindestunterhalts der dritten Altersstufe,
zu zahlen hat.
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
I.
Der Antragsteller wendet sich mit der Beschwerde gegen die teilweise Versagung von Verfahrenskostenhilfe für eine Klage, das Versäumnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 14.10.2009 – 144 F 5426/09 - dahin abzuändern, dass er ab dem 27.07.2008 keinen Unterhalt für den Antragsgegner, seinen am 27.07.2007 geborenen Sohn, zu zahlen habe. Das Amtsgericht hat mit jenem Urteil die Vaterschaft des Antragstellers festgestellt, ihn zur Zahlung eines Unterhaltsrückstandes für die Zeit vom 27.07.2007 bis 31.12.2007 und für die Folgezeit zur Zahlung von 100 Prozent des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe gemäß § 653 Abs. 3 Satz 1 ZPO verurteilt. Die erstrebte Abänderung hat es mit dem vorstehend erwähnten Beschluss im Hinblick auf die §§ 240 Abs. 2 Satz 1 und 4, 238 Abs. 3 Satz 4 FamFG und die am 14.12.2009 erfolgte Zustellung der Abänderungsklage erst für die Zeit ab 14.12.2008 für aussichtsreich gehalten, soweit der Antragsteller durch den Titel zur Zahlung von mehr als 100 € monatlich verpflichtet ist, und den Antrag auf Verfahrenskostenhilfe insoweit zurückgewiesen.
Der Antragsteller meint unter Berufung auf verfassungsrechtliche Gewährleistungen, dass die erstrebte Abänderung uneingeschränkt rückwirkend möglich sein müsse. Sie greife auch in vollem Umfang durch, da er – des Lesens und Schreibens nach seiner unbestritten gebliebenen Darstellung weitgehend unkundig - neben Kost und Logis im Zirkus seiner Familie sowie einem sog. Taschengeld von monatlich 200 € weder über eigene Einkünfte verfüge, noch mit einer anderen Tätigkeit als im Zirkus so viel verdienen könne, dass ihm mehr als der Selbstbehalt bliebe.
II.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 76 Abs. 2 FamFG, §§ 127 Abs. 2, 567 ZPO zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet (§ 76 Abs. 2 FamFG, § 114 ZPO).
1. Die Abänderungsklage ist aussichtsreich, soweit mit ihr die Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 14.10.2009 antragsgemäß ab dem 27.07.2008 begehrt wird.
a. In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht sind gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 2 FGG-RG die ab dem 01.09.2009 gültigen Bestimmungen des FamFG zugrunde zu legen, da es sich um ein Abänderungsverfahren handelt, dessen Einleitung mit der beim Amtsgericht am 07.11.2009 eingegangenen Antragsschrift vom 06.11.2009 beantragt worden ist. Wie das Amtsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, ist die Abänderung über § 240 Abs. 1 FamFG hinaus im Falle der mit der Feststellung der Vaterschaft gemäß § 237 FamFG verbundenen Verurteilung auch für die Zeit vor Rechtshängigkeit des Abänderungsantrags durch § 240 Abs. 2 Satz 1 FamFG eröffnet, wenn der Antrag auf Herabsetzung des Unterhalts innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Festsetzung des Mindestunterhalts bei Feststellung der Vaterschaft gemäß § 237 FamFG gestellt wird. Mit Rücksicht darauf, dass die Abänderungsklage über die Bewilligungsentscheidung des Amtsgerichts hinaus Erfolg verspricht, nimmt der Senat lediglich Gelegenheit, betreffend die Einhaltung der Monatsfrist des § 240 Abs. 2 Satz 1 FamFG Folgendes zu ergänzen: Ausweislich der Eingangsstempel ist das Urteil vom 14.10.2009 dem Antragsteller am 19.10.2009 zugegangen und seine auf Abänderung gerichtete Klage am 07.11.2009 beim Amtsgericht eingegangen. Selbst wenn es – entsprechend § 654 Abs. 2 Satz 1 ZPO a. F. – für die Einhaltung der Monatsfrist grundsätzlich auf die Zustellung an den Antragsgegner ankommt, erscheint die Frist gewahrt. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 167 ZPO wirkt die Zustellung auf den Zeitpunkt der Einreichung zurück (vgl. Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 16. Aufl., FamFG, 16. Aufl., § 240 FamFG Rn 7 f.), sofern der Antragsteller für eine Verzögerung nicht verantwortlich ist. Hiervon dürfte auszugehen sein. Der Antrag ist dem Antragsgegner zwar erst am 14.12.2009 zugestellt worden. Der Antragsteller hatte seinen Abänderungsantrag aber mit dem keinen Grund zu Zwischenverfügungen gebenden – und im angeführten Umfang von vornherein aussichtsreichen - Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe verbunden und unter Hinweis auf § 15 Nr. 3b FamGKG gebeten, den Abänderungsantrag sogleich zuzustellen.
b. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts ist der Abänderungsanspruch des Antragstellers nicht durch § 238 Abs. 3 Satz 4 FamFG begrenzt, wonach für eine mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit liegende Zeit eine Herabsetzung nicht verlangt werden kann. Auf diese Vorschrift verweist § 240 Abs. 2 Satz 4 FamFG zwar uneingeschränkt. Eine Ausnahme von der zeitlichen Begrenzung bleibt aber, wenngleich sie in zahlreichen Kommentierungen (noch) keine Erwähnung oder Berücksichtigung findet (vgl. statt vieler Meyer-Holz, aaO, § 240 FamFG Rn 11; § 238 FamFG Rn 78), weiterhin möglich:
Im Wege der teleologischen Reduktion ergibt sich, dass § 238 Abs. 3 Satz 4 FamFG nicht ausnahmslos Geltung beansprucht. Die Vorschrift hindert die Abänderung jedenfalls dann nicht, wenn das Ergebnis, wie der Antragsteller bezüglich des vorliegenden Falles zu Recht geltend macht, grob unbillig wäre. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Beteiligten durch die Einhaltung der Jahresfrist zur zeitnahen Geltendmachung ihrer Ansprüche angehalten werden sollen, um Nachteile für den anderen, der mit einer bestimmten Unterhaltshöhe rechnet und sich ggf. hohen Nachforderungen oder Rückzahlungsansprüchen ausgesetzt sehen könnte, zu vermeiden (so auch Dötsch in Münchener Kommentar, FamFG, 2010, § 238 FamFG Rn 38).
Insofern erscheint der Antragsgegner vorliegend anders als der Antragsteller nicht schutzwürdig. Indem er gemäß § 653 ZPO a. F. die Feststellung der Vaterschaft mit dem Antrag auf Gewährung des Mindestunterhalts in einem Verfahren verbunden hat, das dem Antragsteller gemäß § 653 Abs. 1 Satz 3 ZPO a. F. den Einwand mangelnder Leistungsfähigkeit abschnitt (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1044 f. nach Juris Rn 5; Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 653 ZPO Rn 3), hat er mit einer Abänderung rechnen müssen. Dann muss eine Korrektur im Umfang der überdies erstmaligen Festsetzung zur Vermeidung grob unbilliger Ergebnisse möglich sein. Dies gilt umso mehr, als § 654 Abs. 2 Satz 1 ZPO a. F. für die rückwirkende Abänderung noch keine zeitliche Begrenzung vorsah, sondern lediglich voraussetzte, dass die Klage auf Herabsetzung des Unterhalts binnen eines Monats nach Rechtskraft der Unterhaltsfestsetzung erhoben wird.
Der teleologischen Reduktion steht der erklärte Wille des Gesetzgebers nicht entgegen. Es trifft zwar zu, dass noch der Regierungsentwurf des FamFG gemäß § 238 Abs. 3 Satz 5 FamFG eine Härteklausel enthielt, die eine Ausnahme von den zeitlichen Begrenzungen des § 238 Abs. 3 Satz 1 bis 4 FamFG im Falle grober Unbilligkeit noch ausdrücklich zuließ. Ausschlaggebend für den Verzicht auf diese Klausel war indes, dass sie häufigere Streitigkeiten im Vergleich zur überkommenen, Ausnahmen zur Vermeidung grober Unbilligkeit - etwa durch Einschränkung der Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO (vgl. die Begr. des Regierungsentwurfs zu § 238 FamFG-E, BT-Drs. 16/6308 S. 257 f.) - vorsehenden Praxis befürchten ließ (so ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 28.06.2008, BT-Drs. 16/9733 S. 296 in Bezug auf § 238 Abs. 3 Satz 5 FamFG-E und den diesbezüglichen Änderungsvorschlag S. 97 der Empfehlung). Mithin ging es nur darum, eine entsprechende Ausweitung mit dem Verzicht auf eine ausdrückliche Härteklausel zu vermeiden (so auch Dötsch aaO). Anderenfalls sähe sich die Regelung dem Vorwurf der Rechtsstaatswidrigkeit, wie er in Bezug auf die Regelung des § 240 Abs. 2 Satz 4 FamFG in Verbindung mit § 238 Abs. 3 Satz 4 FamFG bereits für denkbar erachtet worden ist (Kodal in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, § 240 FamFG Rn 8), auch nach Einschätzung des Senats wohl zu Recht ausgesetzt.
2. Darüber hinaus hat die Beschwerde keinen Erfolg. Der Antragsteller ist mindestens in dem vom Amtsgericht angenommenen Maße zur Leistung von Unterhalt für sein Kind verpflichtet. Dass er entsprechende Zahlungen nicht erbringen kann, hat er nicht hinreichend dargetan.
Zu Recht hat das Familiengericht dem Antragsteller ausgehend von einem Bruttostundenlohn von 7,50 € ein fiktives Brutto-Einkommen aus Erwerbstätigkeit von monatlich 1.320 € und zusätzlich 80 € aus einer Nebentätigkeit mit der Folge zugerechnet, dass gemäß seinen weiteren, in Bezug zu nehmenden Darlegungen Unterhaltszahlungen von monatlich 100 € möglich sind.
Soweit der Antragsteller behauptet, er könne wie schon in der Vergangenheit nur geringere tatsächliche Einkünfte von monatlich 200 € bei freier Kost und Logis im Zirkus seiner Familie erzielen, rechtfertigt dies keine günstigere Entscheidung:
Reichen die tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft den Unterhaltsschuldner unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. BGH, FamRZ 2003, 1471 nach Juris Rn 22). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (vgl. BVerfG, FamRZ 2007, 273). Es liegt nach den Erfahrungen des Senats auch im Bereich des Möglichen, dass auch eine ungelernte, aber voll belastbare und in den besten Lebensjahren stehende Kraft wie der Antragsteller ein entsprechendes Einkommen – etwa in wechselnden Arbeitsschichten eines Produktionsbetriebs - erzielen kann.
Umstände, welche die Erzielung jenes Stundensatzes dennoch eher fernliegend erscheinen lassen, sind nicht zu erkennen, was zu Lasten des Antragstellers geht, da der Unterhaltsverpflichtete für die die Sicherung des Regelbetrages betreffende Leistungsfähigkeit in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet ist. Insbesondere ist es entgegen seiner Ansicht auch unter Berücksichtigung grundrechtlicher Gewährleistungen nicht hinzunehmen, dass er an seiner ihm kaum mehr als ein Taschengeld eintragenden Tätigkeit im Familienunternehmen zu den bisherigen finanziellen Bedingungen festhält. Dies gilt schon deshalb, weil weder ersichtlich, noch vorgetragen ist, dass er dort auch nur um Aufstockung um 100 €, die ihn bereits „halten“ würden und seinem Sohn zufließen könnten, vorstellig geworden ist. Unabhängig hiervon ist die Aufnahme einer hinreichend einträglichen Erwerbstätigkeit ungeachtet allenfalls geringer Lese- und Rechtschreibkenntnisse des Antragstellers zu erwarten. Dass entsprechende Defizite ihm jeglichen Zugang zum – bundesweit infrage kommenden - Arbeitsmarkt verwehrten, ist schwerlich vorstellbar und ließe sich wohl nicht einmal im Falle nachhaltiger ständiger erfolgloser Bewerbungsbemühungen annehmen, die der Antragsteller nicht unternommen hat. Selbst dann müsste sich der Antragsteller angesichts seiner voraussichtlich noch viele Jahre andauernden erheblich gesteigerten Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft fragen lassen, weshalb er nicht zumindest mit Rücksicht auf diese begonnen hat, Lesen und Schreiben zu lernen.
3. Der Verfahrenswert errechnet sich gemäß § 42 GKG wie folgt: Rückstand 1.599 € [= (5 * (202 € - 100 €) )+ (11 * (199 € - 100 €))]; laufender Unterhalt 1.474 [(199 € – 100 €) + (11 + (225 € - 100 €))]
Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten (§ 76 Abs. 2 FamFG, § 127 Abs. 4 ZPO).