Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 10. September 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Parteien gründeten am 15.4.1999 die S… GbR. Die Gesellschaft stellte 2007 den Geschäftsbetrieb ein.

Der Kläger hat den Beklagten im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs auf die anteilige Erstattung von Zahlungen auf Verbindlichkeiten der Gesellschaft sowie die anteilige Freistellung von noch bestehenden Verbindlichkeiten in Anspruch genommen. Der Beklagte hat widerklagend die Erstattung aus dem Vermögen der Gesellschaft getätigter Zahlungen für die Cocktailbar „P…“ in V… begehrt.

Der Kläger hat – zuletzt – beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1. an ihn 3.545,60 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab 5.2.2008 zu zahlen,

2. ihn gegenüber der BKK … von der Zahlung eines Gesamtbetrages von 588,55 € freizustellen,

3. ihn gegenüber dem Rechtsanwalt … von der Zahlung der Gebühren für die außergerichtliche Vertretung in Höhe von 446,13 € freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat widerklagend beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die S… GbR zugunsten ihres Kontos Nr.: …0157801 bei der … Bank AG, BLZ: …, den Betrag von 28.997,89 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab 7.10.2008 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat durch Urteil der Einzelrichterin vom 10.9.2009 unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten zur Zahlung von 3.058,41 € nebst näher bezeichneter Zinsen und zu der begehrten Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der BKK … und dem Rechtsanwalt …. verurteilt. Auf die Widerklage hat es den Kläger zur Zahlung von 23.815,73 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab 8.10.2008 an die S… GbR verurteilt; im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Zahlungsanspruch des Klägers und sein Anspruch auf Freistellung von der Verbindlichkeit gegenüber der BKK … aus § 426 Abs. 1, 2 BGB bestehe. Die Verpflichtung des Beklagten zur Freistellung des Klägers von der Verbindlichkeit gegenüber dem Rechtsanwalt … folge aus §§ 280 Abs. 1, 286, 257 BGB. Die im Wege der Prozessstandschaft erhobene Widerklage sei zulässig und überwiegend begründet. Der Kläger habe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB den Betrag von 22.127,30 € zu erstatten, der aus dem Vermögen der Gesellschaft an die R…-Gruppe gezahlt worden sei. Die Zahlungen habe nicht die Gesellschaft, sondern der Kläger persönlich geschuldet. Der Vertrag mit der R…-Gruppe sei mit ihm und nicht mit der Gesellschaft geschlossen worden. Der Betrieb der Cocktailbar sei nicht der Zweck der Gesellschaft gewesen. Dem Vorbringen des Klägers und den von ihm vorgelegten Unterlagen lasse sich eine entsprechende Änderung des ursprünglichen Gesellschaftszwecks nicht entnehmen. Sie könne auch nicht aus der Unterzeichnung des Berichtes eines Unternehmensberaters durch beide Parteien hergeleitet werden. Eine Abbedingung der im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Schriftformklausel könne nicht festgestellt werden. Desselben habe der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB die Zahlungen an seinen Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.595 € und an die BG … in Höhe von 93,43 € zu erstatten. In Höhe der darüber hinaus geltend gemachten verbleibenden 5.182,16 € bestünden Zahlungsansprüche der Gesellschaft hingegen nicht, da die Zahlungen auf Verbindlichkeiten geleistet worden seien, die im Zusammenhang mit den von der Gesellschaft gemieteten Räumlichkeiten stünden.

Das Urteil ist dem Kläger am 15.9.2009 zugestellt worden. Der Kläger hat am 22.9.2009 die Berufung eingelegt und sie am Montag, dem 16.11.2009, begründet.

Der Kläger trägt vor, dass Rückforderungsansprüche gegen ihn jedenfalls verwirkt seien; seine Inanspruchnahme stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, da dem Beklagten ab 2002 die Finanzierung der Errichtung und des Betriebs der Cocktailbar aus dem Gesellschaftsvermögen bekannt gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 10.9.2009 teilweise abzuändern und die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

1. Die auf die Zahlung an die Gesellschaft gerichtete Widerklage ist zulässig. Das Landgericht hat zu Recht die Prozessführungsbefugnis des Beklagten bejaht. Denn die Gesellschafter einer GbR sind uneingeschränkt prozessführungsbefugt, soweit sie - wie hier der Beklagte - im Wege der actio pro socio Ansprüche der Gesellschaft gegen Mitgesellschafter geltend machen (BGHZ 25, 47, 50; NJW 1992, 1890, 1892; Senat, Urteil vom 23.3.2005, 7 U 180/03; MünchKomm./Ulmer, BGB, 5. Aufl., § 705, Rn. 204 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 705, Rn. 29, und § 714, Rn. 9; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Rn. 23 vor § 50).

2. Das Landgericht hat auch in der Sache richtig entschieden. Denn der Gesellschaft steht ein Anspruch gegen den Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB auf die Zahlung von insgesamt 23.855,73 € zu.

a) Durch die in der Berufung streitgegenständlichen Zahlungen hat der Kläger etwas erlangt, da er von Verbindlichkeiten in entsprechender Höhe befreit worden ist.

aa) Es ist unstreitig, dass vom Geschäftskonto der Gesellschaft in der Zeit ab 12.4.2007 bis 8.10.2007 Zahlungen in Höhe von insgesamt 22.127,30 € an die R…-Gruppe, 1.595 € an den Rechtsanwalt … und 93,43 € an die BG … geleistet worden sind. Es steht zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit, dass damit Verbindlichkeiten aus dem Betrieb der Cocktailbar „P…“ bedient und nach § 362 Abs. 1 BGB erfüllt worden sind.

bb) Diese Verbindlichkeiten stellen sich als solche des Klägers dar.

(1) Zu den Zahlungen an die R…-Gruppe kann nicht festgestellt werden, dass die Gesellschaft oder der Beklagte Partei des Vertrags vom 9.1.2003, auf den die Zahlungen geleistet worden sind, geworden sind; demgegenüber ist die Vertragsunterzeichnung durch den Kläger, der mithin Vertragspartei ist, unstreitig.

(a) Von der Gesellschaft ist in dem Vertrag, der als Anlage K 16 zum Schriftsatz des Klägers vom 26.8.2008 zu den Akten gereicht worden ist, nicht die Rede. Schon deshalb kann ein Vertragschluss für und durch sie nach § 164 Abs. 1 BGB nicht angenommen werden.

(b) Entgegen dem Vorbringen des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte den Vertrag unterzeichnet hat. Denn der Beklagte hat bereits in der ersten Instanz gemäß § 439 Abs. 2 ZPO bestritten, dass er die aus der vorgelegten Ablichtung der Vertragsurkunde ersichtliche Unterzeichnung für seine Person vorgenommen hat.

Das Bestreiten führt dazu, dass es nach § 440 Abs. 1 ZPO des Beweises der Echtheit der Unterschriftsleistung bedarf. Die Beweislast trägt der Kläger als derjenige, der sich zu seinen Gunsten auf die Privaturkunde beruft (vgl. BGH NJW 1995, 1683; 1988, 2741; Zöller/ Geimer, a.a.O., § 440, Rn. 1); er hat den Vollbeweis zu führen, da keine Vermutung für die Echtheit der nicht anerkannten Urkunde besteht (BGH NJW 1995, 1683; Zöller/Geimer a.a.O.). Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt. Sein Vorbringen zum Abschluss des Gastronomiepartnerschaftsvertrages vom 9.1.2003 enthält keinen Beweisantritt dafür, dass die für den Beklagten geleistete Unterschrift von jenem selbst stammt.

Auch eine Schriftvergleichung nach § 442 ZPO führt nicht zu einem dem Kläger günstigen Ergebnis. Die vom Beklagten als Anlagen B 9 und B 10 zum Schriftsatz vom 22.9.2008 vorgelegten Vergleichsunterschriften weisen nicht unerhebliche Unterschiede zur Unterschrift unter dem Vertrag vom 9.1.2003 auf; dort ist insbesondere die zweite Hälfte des Namens des Beklagten völlig anders geschrieben als in der als Anlage K 16 zum Schriftsatz des Klägers vom 26.8.2008 vorgelegten Vertragsurkunde. Dasselbe gilt für die aus der Anlage K 1 zur Klageschrift ersichtliche Unterschriftsleistung des Beklagten im Gesellschaftsvertrag vom 15.4.1999 sowie seine Unterschriften im Rahmen des als Anlage K 22 zum Schriftsatz des Klägers vom 3.8.2009 vorgelegten Berichts der Firma L… Unternehmensbetreuung vom 22.4.2002; auch diese Unterschriften weisen nicht unerhebliche Abweichungen zur Unterschriftsleistung im Vertrag vom 9.1.2003 auf. Der Umstand, dass diese Unterschriften nicht unerhebliche Abweichungen auch voneinander sowie von den Vergleichsunterschriften in den Anlagen B 9 und B 10 zum Schriftsatz vom 22.9.2008 aufweisen, kann dem Kläger nicht zugute gehalten werden; die Abweichungen offenbaren zwar ein insgesamt uneinheitliches Unterschriftsverhalten des Beklagten, das indes nichts daran ändert, dass angesichts der Unterschiedlichkeit der Handschriften nicht unerhebliche Zweifel an der Echtheit seiner Unterschrift im Gastronomiepartnerschaftsvertrag vom 9.1.2003 angezeigt sind.

(2) Die mit der Zahlung in Höhe von insgesamt 1.595 € beglichene Verbindlichkeit gegenüber dem Rechtsanwalt … kann ebenfalls nicht als eine solche der Gesellschaft oder - wenigstens auch - des Beklagten angesehen werden. Der Beklagte hat in der ersten Instanz ausdrücklich eine Mandatierung des Rechtsanwaltes durch ihn in Abrede gestellt. Aus dem Vorbringen des Klägers lässt sich eine Mandatserteilung durch den Beklagten oder für die Gesellschaft nicht herleiten. Der Kläger hat dazu lediglich ausgeführt, dass der Rechtsanwalt beide Parteien gegenüber der R…-Gruppe vertreten habe; Umstände der Mandatierung, aus denen sich die Begründung eines Mandatsverhältnisses zum Beklagten oder zur Gesellschaft ersehen lassen könnte, sind dabei weder in der ersten Instanz noch in der Berufung dargetan.

(3) Für die an die BG … geleistete Zahlung in Höhe von 93,43 € lässt sich dem Vorbringen der Parteien ebenfalls nichts für die Eingehung einer Verbindlichkeit für die Gesellschaft oder - auch - für den Beklagten entnehmen, weshalb hier gleichfalls eine Schuld allein des Klägers anzunehmen ist.

b) Der Kläger hat die Befreiung von seinen Verbindlichkeiten durch die Leistung, das heißt die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens (BGH NJW 2004, 1169; 1999, 1393, 1394; Palandt/Sprau, a.a.O., § 812, Rn. 14), erlangt. Der vorgetragene Sachverhalt lässt ohne weiteres annehmen, dass der Kläger bei der Besorgung der streitgegenständlichen Zahlungen vom Geschäftskonto der Gesellschaft die von ihm begründeten Verbindlichkeiten hat erfüllen wollen. Sein Wissen darum und die daraus resultierende Zweckrichtung der Zahlungen ist der Gesellschaft entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

c) Der Kläger hat die Befreiung von seinen Verbindlichkeiten auch ohne Rechtsgrund erlangt. Denn es bestand keine Verpflichtung der Gesellschaft zur Begleichung der Verbindlichkeiten aus der Errichtung und dem Betrieb der Cocktailbar „P…“.

aa) Der ursprüngliche Zweck der Gesellschaft bestand in dem Betrieb eines Garten- und Landschaftsbauunternehmens. Das ist unstreitig; der Kläger ist der diesbezüglichen Darstellung des Beklagten in der Klageerwiderung nicht entgegengetreten.

bb) Eine Vereinbarung der Parteien über eine Erweiterung des Zwecks der Gesellschaft auf die Errichtung und den Betrieb der Cocktailbar kann nicht angenommen werden.

(1) Eine schriftliche Änderung des Gesellschaftsvertrags vom 15.4.1999 hat unstreitig nicht stattgefunden.

(2) Von einer - ausdrücklichen - mündlichen Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann nicht ausgegangen werden.

(a) Der Behauptung des Klägers, eine solche Vereinbarung sei zu Beginn des Jahres 2003 in den Geschäftsräumen der Zeugin A… geschlossen worden, kann nicht gefolgt werden. Denn der Kläger ist dafür beweisfällig geblieben, nachdem er in der mündlichen Verhandlung am 20.8.2009 auf die Vernehmung der Zeugin verzichtet und einen anderen Beweis nicht angetreten hat.

(b) Mit der Behauptung in der Berufung, dass bereits 2002 ein Beschluss über die Erweiterung des Gesellschaftszwecks gefasst worden sei, kann der Kläger nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört werden. Denn der Vortrag ist in der Berufung neu und vom Beklagten – jedenfalls in der mündlichen Verhandlung – bestritten worden. Dem Kläger kann nicht darin beigetreten werden, dass das Vorbringen bereits in der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz in den Rechtstreit eingeführt worden sei. Seiner vom Landgericht protokollierten Äußerung, dass die Parteien die Errichtung der Cocktailbar aus Geldern der Gesellschaft ohne eine Darlehensaufnahme beschlossen hätten, kann nicht entnommen werden, dass etwas anderes als zunächst unverbindliche Absichtserklärungen ausgetauscht worden sind; erst recht nicht ist damit die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung mit einer entsprechenden Beschlussfassung dargetan. Demzufolge ist der Kläger mit dem Vortrag in der Berufung ausgeschlossen, da insbesondere nichts für eine Verhinderung an einer rechtzeitigen Darlegung in der ersten Instanz ersichtlich ist.

(3) Die weiteren Umstände des Falles weisen ebenfalls nicht auf eine Vereinbarung über die Erweiterung des Gesellschaftszwecks hin.

(a) Die Teilnahme des Beklagten an der Erstellung eines Unternehmenskonzepts für die Cocktailbar sowie die Unterzeichnung des als Auftraggeber die „Herr R… S… & D… Sch… GbR“ nennenden Berichts der Firma L… Unternehmensberatung vom 22.4.2002 durch ihn indizieren nicht die Errichtung und den Betrieb der Bar durch die Gesellschaft. Denn aus der Erstellung eines Unternehmenskonzepts kann nicht, jedenfalls nicht hinreichend sicher, auf dessen unveränderte Umsetzung geschlossen werden. Dass es hier zu Abänderungen des Konzepts gekommen ist, kann demgegenüber bereits daran abgelesen werden, dass in dem Konzept nicht von einer Cocktailbar „P…“, sondern von einem Cocktailclub „B…“ die Rede ist.

(b) Die Abschluss des Mietvertrags vom 17.5.2002 für die Gesellschaft und dessen Unterzeichnung durch den Beklagten rechtfertigen ebenfalls nicht einen Schluss auf den Betrieb der Cocktailbar durch die Gesellschaft. Denn der Abschluss des Mietvertrags hat ohnedies den Belangen der Gesellschaft gedient. Nach dem ausdrücklichen und übereinstimmenden Vortrag der Parteien ist nämlich nicht nur in dem Mietobjekt die Cocktailbar betrieben, sondern auch der Sitz der Gesellschaft dorthin verlegt worden; dementsprechend ist in den Mietvertrag aufgenommen worden, dass die Vermietung zum Betrieb einer Gaststätte und anderer Gewerbe erfolge. Sind aber derart unmittelbar die Belange der Gesellschaft geregelt worden, so kann allein aus der Teilnahme des Beklagten am Vertragsschluss eine weitergehende Schlussfolgerung nicht hergeleitet werden.

(c) Entsprechendes gilt für die vom Kläger behauptete Teilnahme des Beklagten an Vertragsverhandlungen mit der R… … GmbH, wobei dahinstehen kann, ob diese tatsächlich stattgefunden hat. Denn daraus kann nicht, jedenfalls nicht hinreichend sicher, geschlossen werden, dass ein Vertrag – auch – mit dem Beklagten schließlich zustande gekommen ist. Hinzu tritt, dass nach dem Vortrag des Klägers mit den Parteien der Zeuge B… an den Verhandlungen teilgenommen hat. Das deutet darauf hin, dass der Betrieb der Cocktailbar, für den ein Vertrag mit der Brauerei herbeigeführt werden sollte, nicht von den Parteien des Rechtstreits allein, sondern von ihnen gemeinsam mit dem Zeugen angestrebt gewesen ist. Der Zeuge B… ist indes nicht Gesellschafter der S… GbR gewesen, weshalb das Vorbringen des Klägers über die Vertragsverhandlungen mit der R… … GmbH auf einen Betrieb der Cocktailbar nicht durch die aus den Parteien bestehende Gesellschaft, sondern – allenfalls – durch eine andere Gesellschaft, bestehend aus den Parteien und dem Zeugen B…, hindeutet.

(d) Zum Abschluss des Gastronomiepartnerschaftsvertrages vom 9.1.2003 kann – wie dargestellt – eine Unterschriftsleistung auch des Beklagten nicht angenommen werden, weshalb auch daraus nicht auf einen übereinstimmenden Willen der Parteien zur Errichtung und zum Betrieb der Cocktailbar aus den Mitteln der Gesellschaft geschlossen werden kann.

(e) Auf eine – ausdrückliche oder konkludente – Einigung der Parteien über die Errichtung und den Betrieb der Cocktailbar durch die Gesellschaft kann auch nicht aus einer Gesamtschau aller dieser Umstände gefolgert werden. Dem steht nicht nur die – erwähnte – Teilnahme auch des Zeugen B… an den Vertragsverhandlungen mit der R… … GmbH entgegen. Dagegen spricht auch, dass die Ausgaben für die Cocktailbar als Entnahmen der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen gebucht worden sind. Letzteres ist unstreitig, nachdem es sowohl vom Kläger im Schriftsatz vom 26.3.2009 als auch vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 2.4.2009 und im Schriftsatz vom 17.4.2009 vorgetragen worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob – was allerdings bestritten ist – Entnahmen auch für den Beklagten gebucht worden sind. Denn die Führung der Ausgaben als Entnahmen verdeutlicht, dass gerade nicht eine Betätigung der Gesellschaft, sondern eine davon zu trennende Betätigung des oder der Gesellschafter vorgelegen hat. Damit im Einklang steht, dass eine Umbenennung der Gesellschaft und die Wahl einer Namensbezeichnung, die auf den Betrieb auch der Cocktailbar hindeutet, unstreitig nicht stattgefunden haben. Zudem kann nicht unbeachtet bleiben, dass der Betrieb der Cocktailbar nicht als ein gemeinsames Gewerbe der Parteien oder als ein Gewerbe der Gesellschaft, sondern ausweislich der vorgelegten Auskunft des Gewerbeamts der Stadt V… vom 19.9.2008 als Einzelgewerbe des Klägers angemeldet worden ist; auch das deutet auf einen Betrieb der Bar durch ihn allein und nicht durch die Gesellschaft hin.

cc) Ein Rechtsgrund für die Zahlungen aus dem Vermögen der Gesellschaft folgt schließlich nicht aus der Regelung über die Möglichkeit von Entnahmen in Nummer 6 des Gesellschaftsvertrags. Danach sind Entnahmen während des Geschäftsjahres nur erlaubt zur Begleichung von Steuerschulden oder -vorauszahlungen sowie zur Sicherung des Lebensunterhalts der Gesellschafter. Beides ist ersichtlich nicht einschlägig gewesen.

d) Die ungerechtfertigte Bereicherung des Klägers führt dazu, dass er nach § 818 Abs. 2 BGB einen Wertersatz zu zahlen hat, da die Herausgabe des Erlangten wegen dessen Beschaffenheit nicht möglich ist (vgl. OLG München, Urteil vom 10.11.2005, 6 U 5164/04, Rn. 29, zitiert nach juris). Mithin besteht eine Zahlungspflicht des Klägers in Höhe seiner erstinstanzlichen Verurteilung, die der Summe der Zahlungen an die R…-Gruppe, den Rechtsanwalt … und die BG … entspricht.

e) Die Zahlungsansprüche der Gesellschaft sind nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn es vom Berechtigten über längere Zeit hinweg nicht geltend gemacht worden ist und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem Verhalten des Berechtigten darauf hat einrichten dürfen, dass jener das Recht nicht mehr geltend machen werde (BGH NJW 2008, 2254, 2255; 2007, 147, 148; 2006, 219 f.; 1982, 1999; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn. 87). Das kann hier nicht angenommen werden. Denn die Zahlungen aus dem Vermögen der Gesellschaft, über die in der Berufung zu befinden ist, haben erst 2007 und damit in einem zeitlichen Abstand zur Erhebung der Widerklage am 7.10.2008 stattgefunden, der ein Vertrauen des Klägers darauf, dass ihm eine Rückzahlung an die Gesellschaft nicht abverlangt werde, nicht zu rechtfertigen vermag. Das pauschale Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung, dass dem Beklagten ab 2002 die Finanzierung der Cocktailbar aus dem Gesellschaftsvermögen bekannt gewesen sei, ist weder konkret nachvollziehbar noch einer ordnungsgemäßen Erwiderung durch den Beklagten zugänglich, weshalb sich auch daraus eine Verwirkung nicht herleiten lässt.

f) Die Zinsansprüche der Gesellschaft bestehen aus §§ 288, 291 ZPO.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.