LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.02.2010 - 26 Sa 2149/09
Fundstelle
openJur 2012, 12422
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1. Die Algemeinverbindlicherklärung des ETV WachSichG für das Land Brandenburg vom 10. Dezember 2008 ist wirksam.

2. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG setzt voraus, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigt. Erstreckt sich der Geltungsbereich auf zwei Bundesländer, muss diese Quote in beiden Bundesländern zusammen und nicht in jedem Bundesland gesondert erfüllt sein.

3. Es bestehen keine Bedenken gegen die gängige Praxis, nach der durch das zuständige Bundesministerium von der Delegationsmöglichkeit des § 12 DVO-TVG Gebrauch gemacht wird, wenn sich der Geltungsbereich des Tarifvertrages auf mehr als eín Bundesland erstreckt. 4. Eine Allgemeinverbindlicherklärung kann rückwirkend in Kraft gesetzt werden, auch wenn die Vorgängerregelung nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden war. Maßgeblicher Zeitpunkt ist dann der Tag der Bekanntmachung des Antrags der Tarifpartner auf Allgemeinverbindlicherklärung, wenn er den Hinweis auf eine mögliche Rückwirkung beinhaltet.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 16. Juli 2009 – 8 Ca 903/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Vergütung des Klägers nach dem Entgelttarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Berlin-Brandenburg vom 28. Februar 2008 (ETV WachSichG) und in diesem Zusammenhang über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung dieses Tarifvertrages.

Der Kläger ist bei der nicht tarifgebundenen Beklagten seit 1995 als Kurierfahrer beschäftigt. Am 30. Juli 2008 stellten die Tarifpartner des ETV WachSichG, der für die Bundesländer unterschiedliche Tarifentgelte vorsieht, beim B. für A. und S. (BMAS) den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des ETV WachSichG. Das BMAS übertrug die Prüfung der Voraussetzungen und ggf. den Erlass der AVE auf die S. für I., A. und S. des Landes Berlin (SenIAS) und das Ministerium für A., S., G. und F. (MASGF) des Landes Brandenburg.

Das MASGF und SenIAS machten den Antrag zeitgleich im Bundesanzeiger Nr. 125 vom 20. August 2008 bekannt. In der Bekanntmachung ist die Übertragung auf die obersten Arbeitsbehörden nach § 5 Abs. 6 TVG mitgeteilt worden. Es ist darüber hinaus der Hinweis enthalten, dass die beantragte Allgemeinverbindlicherklärung mit Rückwirkung ausgesprochen werden könne. Außerdem wurde zur Stellungnahme aufgefordert und der Termin der öffentlichen Verhandlung über den Antrag (15. Oktober 2008) vor den Tarifausschüssen der Länder Berlin und Brandenburg bekannt gemacht.

Nach Prüfung der Voraussetzungen für die AVE erklärten SenIAS und MASGF den Tarifvertrag für ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereich rückwirkend für die Zeit ab dem 1. November 2008 für allgemeinverbindlich. Die AVE ist am 11. Dezember 2008 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. In Brandenburg sind etwa 31,5 vH Arbeitnehmer der Branche in tarifgebundenen Unternehmen tätig, in Berlin 71,7 vH. Im gesamten Tarifgebiet (Berlin und Brandenburg) sind es 56,1 vH.

Die Beklagte wandte den Tarifvertrag für die Monate November und Dezember 2008 nicht an. Die Differenz zwischen gezahlter und dem Kläger nach dem Tarifvertrag zustehender Vergütung beträgt 413,71 Euro. Sie beruht darauf, dass der durch die Beklagte gezahlte Stundenlohn 4,68 Euro, der tarifliche 5,58 Euro, die gezahlten Nachtzuschläge 10 vH, die tariflichen 12 vH und die gezahlten Sonntagszuschläge 30 vH, die tariflichen hingegen 40 vH betrugen.

Ab Januar 2009 passte die Beklagte die Arbeitsbedingungen ihrer Belegschaft den Tarifbedingungen an. In einem Anschreiben heißt es dazu:

„Für Sie liebe Kolleginnen und Kollegen ist dies der erste Schritt zur Beseitigung von Niedrig- und Dumpinglöhnen, von denen Menschen oftmals trotz Arbeit nur schwer auskommen. Die Geschäftsführung wird alles in Ihrem Ermessen liegende tun, um die Entwicklung der Löhne für unsere Arbeitnehmer mit Augenmaß weiterhin voranzutreiben.“

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die AVE sei wirksam mit Rückwirkung erfolgt.

Er hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn

1.168,30 Euro brutto sowie weitere 39,73 Euro netto nebst Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 208,03 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Dezember 2008 zu zahlen,2.168,30 Euro brutto sowie weitere 36,93 Euro netto nebst Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 205,68 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Januar 2009 zu zahlen.Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe mit einer rückwirkenden AVE nicht rechnen müssen. Die AVE hätte nur mit Rückwirkung in Kraft gesetzt werden dürfen, wenn bereits der vorherige Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt gewesen sei, was hier unstreitig nicht der Fall war. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass das MASGF nur mit einer Vorankündigungsfrist der AVE zustimme. Sie habe keine Möglichkeit gehabt, sich auf die geänderten Umstände durch eine Änderung der Verträge mit ihren Kunden einzustellen. Von der AVE habe sie erst aus dem durch sie bezogenen Bundesanzeiger am 15. Dezember 2008 Kenntnis erlangt. Auf den Zeitpunkt der der Beklagten nicht bekannten Antragstellung könne es nicht ankommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und das im Wesentlichen damit begründet, die durch das Bundesverfassungsgericht aufgestellten Voraussetzungen, nach denen eine AVE mit Rückwirkung erfolgen könne, hätten vorgelegen. Nach der Veröffentlichung des AVE-Antrags im Bundesanzeiger habe kein schützenswertes Vertrauen der Beklagten mehr vorgelegen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 4. September 2009 zugestellte Urteil am 28. September 2009 Berufung eingelegt und diese mit einem am 2. November 2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie beruft sich weiter darauf, dass sie mit einer rückwirkenden AVE nicht habe rechnen müssen. Entsprechende Anträge seien – was insoweit unstreitig ist - bereits zweimal zurückgewiesen worden. Sie habe auch im Hinblick auf die Wettbewerbssituation ihrer Branche für die ganz erheblichen Lohnerhöhungen aufgrund der AVE keine Rückstellungen bilden können. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass sich das MASGF an die durch das Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze halte. Sie sei nicht verpflichtet, sich kontinuierlich zu erkundigen, ob Anträge auf Allgemeinverbindlicherklärung gestellt worden seien. Außerdem dürften bei der Quote des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG nicht die bei tarifgebundenen Arbeitgebern des Landes Berlin beschäftigten Arbeitnehmer einbezogen werden. Die Erstreckung des Tarifvertrages auf zwei Bundesländer diene der Ausschaltung der Konkurrenz aus Brandenburg. Angesichts des zwei Bundesländer betreffenden Tarifvertrages hätte auch nur das BMAS den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären dürfen. Darüber hinaus beruft sich die Beklagte nun darauf, das BMAS habe nur aufgrund eines wahrheitswidrigen Antrags der Tarifpartner die Entscheidung über die AVE an die Bundesländer delegiert. In dem Antrag sei nämlich behauptet worden, dass in beiden Bundesländern jeweils die Quote des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG erfüllt sei. Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 beantragt sie, den Antrag auf Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe der Länder Berlin und Brandenburg vom 30. Juli 2008, veröffentlicht im Bundesanzeiger 125 vom 20. August 2008, von dem BMAS, dem MASGF und dem BDWS anzufordern.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 16. Juli 2009 – 8 Ca 903/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er wiederholt im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag und vertieft diesen. Für eine Rückwirkung der AVE verlange das Bundesarbeitsgericht nur dann eine vorausgegangene AVE, wenn diese für einen Zeitraum vor der Veröffentlichung des Antrags im Bundesanzeiger erfolgen solle. Zu Lasten der Beklagten könne es schon deshalb nicht zu Wettbewerbsverzerrungen kommen, weil der Tarifvertrag aufgrund der AVE für die gesamte Branche gelte. Ein Vertrauen in den Bestand eines Preisvorteils am Markt könne nicht schützenswert sein. Im Übrigen stelle § 5 Abs. 6 TVG auf den Geltungsbereich des Tarifvertrages ab.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2010.

Gründe

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingereicht und begründet worden.

II. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da die Klage zulässig und begründet ist. Dem Kläger steht der geltend gemachte Betrag zu. Gegen die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung bestehen keine Bedenken.

231) Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der der Höhe nach unstreitigen Vergütungsdifferenz nach §§ 2, 4 ETV WachSichG. Der ETV WachSichG findet auf das Rechtsverhältnis der Parteien kraft Allgemeinverbindlicherklärung mit unmittelbarer und zwingender Wirkung Anwendung (§ 5 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Allgemeinverbindlicherklärung des ETV WachSichG vom 10. Dezember 2008 wirksam, sie verstößt weder gegen § 5 TVG noch gegen sonstiges höherrangiges Recht. Die formellen und materiellen Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlicherklärung, wie sie in den § 5 TVG, §§ 4 bis 12 Verordnung zur Durchführung des Tarifvertragsgesetzes (DVO-TVG) niedergelegt worden sind, liegen vor.

a) Rechtsgrundlage für die Allgemeinverbindlicherklärung des ETV WachSichG ist § 5 TVG. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts verfassungskonform (vgl. BAG 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 – AP Nr. 297 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau = NZA-RR 2008, 253 = EzA § 1 AEntG Nr. 11, zu II 1 b bb der Gründe, mwN; 25. September 1996 - 10 AZR 217/96 – Juris, zu 3 a der Gründe, mwN). Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtssetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, der seine eigenständige Rechtsgrundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet (vgl. BVerfGE 55, 7, 20 = AP Nr. 17 zu § 5 TVG; 44, 322, 340 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG, mwN). Der Gesetzgeber hat in § 5 TVG die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend deutlich bestimmt (vgl. BVerfGE 55, 7, 27 = AP Nr. 17 zu § 5 TVG und 44, 322, 338 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG).

b) Die materiellen Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung sind erfüllt.

aa) Der für allgemeinverbindlich erklärte ETV WachSichG war zum Zeitpunkt der AVE bereits seit dem 1. April 2008 in Kraft.

27bb) Die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG erforderliche Beschäftigtenzahl bei tarifgebundenen Arbeitgebern war gegeben. Sie ist von den Arbeitsgerichten von Amts wegen stets zu prüfen (vgl. BAG 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 - AP Nr. 25 zu § 5 TVG = NZA 1990, 781 = EzA § 5 TVG Nr. 10). Insoweit hat aber die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, die Zweifel am Vorliegen der Voraussetzung aufkommen lassen könnten. Dass "die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen" (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG), ist vielmehr zwischen den Parteien nicht streitig.

Die Beklagte wendet insoweit lediglich ein, dass im Falle der Delegation nach § 5 Abs. 6 TVG das zuständige Ministerium ausschließlich die Begebenheiten im eigenen Land prüfen dürfe. Dieser Auffassung steht aber der eindeutige Gesetzeswortlaut entgegen. Es entspricht einhelliger Meinung, dass im Falle der Delegation nach § 5 Abs. 6 TVG die jeweilige oberste Arbeitsbehörde eines Bundeslandes die Voraussetzungen des § 5 TVG für den Erlass der AVE selbständig zu prüfen hat. Dazu gehört auch die Frage, ob die Quote des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG erfüllt ist. Der Umstand, dass in jedem Bundesland gesondert über die AVE zu befinden ist, führt dabei nicht dazu, dass auch die Voraussetzungen auf dem Gebiet jedes Bundeslandes vorliegen müssen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist auf den Geltungsbereich des Tarifvertrages abzustellen. Dieser erstreckt sich hier auf das Gebiet der Bundesländer Berlin und Brandenburg. Eine Einschränkung in dem von der Beklagten vertretenen Sinne führte zu einer Aufteilung des Tarifgebiets. Das lässt das Gesetz nicht zu. Die Tarifpartner haben es danach auch in der Hand, das Tarifgebiet so zuzuschneiden, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG erfüllt sind.

cc) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG setzt die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages außerdem voraus, dass sie "im öffentlichen Interesse geboten erscheint". Das MASGF hat die Grenzen des ihm zustehenden normativen Ermessens nicht überschritten, als es annahm, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Ziff. 2 TVG erfüllt sind.

(1) Die gesetzliche Vorschrift eröffnet der zuständigen Behörde einen außerordentlich weiten Beurteilungsspielraum. Eine gerichtliche Überprüfung kommt deshalb nur insoweit in Betracht, als der Behörde wesentliche Fehler vorzuwerfen sind. Dies folgt zum einen daraus, dass nach dem Gesetzeswortlaut ein öffentliches Interesse nur "geboten erscheinen" muss. Zum anderen bietet die verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung eine ausreichende Gewähr dafür, dass die für die Allgemeinverbindlicherklärung zuständige Behörde ihren kraft Gesetzes weiten Beurteilungsspielraum sachgemäß nutzt. Diese Entscheidung haben die Gerichte für Arbeitssachen nur dann von Amts wegen zu überprüfen, wenn der Parteivortrag oder auch von den Parteien nicht vorgetragene augenfällige Umstände dazu Veranlassung geben, dh. wenn konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Entscheidung vorliegen (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 10 AZR 13/03 - AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung = DB 2004, 712 = EzA § 5 TVG Nr. 13, zu II 4 c der Gründe).

(2) Anhaltspunkte für ein Überschreiten des dem MASGF damit eingeräumten weiten Spielraumes bei der Allgemeinverbindlicherklärung liegen nicht vor und sind durch die Beklagte auch nicht vorgebracht worden. Mit dem Tarifvertrag regeln die Vertragspartner einverständlich die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer nach § 3 Abs. 1 TVG beiderseits an den Inhalt der Tarifnormen gebundenen Mitglieder. Dieser Regelung droht insbesondere in Zeiten nachlassender Konjunktur und eines Überangebots an Arbeitskräften dadurch Gefahr, dass nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer untertarifliche Arbeitsbedingungen vereinbaren. Eine solche Tarifunterbietung kann zum einen dazu führen, dass nicht organisierte Arbeitnehmer die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft beim Wettbewerb um die knapp gewordenen Arbeitsplätze verdrängen; zum anderen können sich auf diese Weise nicht organisierte Arbeitgeber gegenüber den Mitgliedern des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes Konkurrenzvorteile verschaffen und diese so in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährden. Diesen als "Lohndrückerei" und "Schmutzkonkurrenz" bezeichneten Erscheinungen, die überdies - jedenfalls auf längere Sicht - eine Minderung der Anziehungskraft der Tarifvertragsparteien und einen Mitgliederschwund zur Folge haben können, wirkt die Allgemeinverbindlicherklärung in der Weise entgegen, dass sie den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags auf die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstreckt (vgl. BVerfGE 44, 322, 323 f.). Darüber hinaus dient die Allgemeinverbindlicherklärung dem Ziel, den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern angemessene Arbeitsbedingungen zu sichern (vgl. BVerfGE 44, 322, 325, 342). Alle genannten Ziele der Allgemeinverbindlicherklärung liegen im öffentlichen Interesse. Soweit mit ihr der soziale Schutz von Außenseitern bezweckt ist, bedarf dies keiner näheren Darlegung. Aber auch sonst zielt die Allgemeinverbindlicherklärung stets auf die Förderung des Gemeinwohls ab. Denn das Grundgesetz gewährleistet in Art. 9 Abs. 3 eine Ordnung des Arbeits- und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags grundsätzlich den Koalitionen überlassen hat. Diesen ist durch Art. 9 Abs. 3 GG die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in eigener Verantwortung und im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme zu gestalten (vgl. BVerfGE 44, 322, 340 f.). Dieser im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der Koalitionen entspricht das öffentliche Interesse daran, die Effektivität der tarifvertraglichen Normsetzung zu sichern und einer Aushöhlung der Tarifverträge vorzubeugen. Die vom Gesetzgeber gewählte Rechtsetzungsform soll der Garantie des Kernbereichs spezifisch koalitionsgemäßer Betätigung und dem hieraus fließenden Vorrecht der Verbände, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch eigene Normsetzung zu wahren und zu fördern, so weit wie möglich Rechnung tragen (vgl. BVerwG 3. November 1988 - 7 C 115/86 - AP Nr. 23 zu § 5 TVG = NZA 1989, 364 = EzA § 5 TVG Nr. 9, zu 4 a der Gründe).

Von einem öffentlichen Interesse an dem sozialen Schutz der Außenseiter geht auch die Beklagte aus, indem sie die eigene Anpassung an die Tariflöhne im Januar 2009 als „den ersten Schritt zur Beseitigung von Niedrig- und Dumpinglöhnen“ bezeichnet, „von denen Menschen oftmals trotz Arbeit nur schwer auskommen“.

c) Auch in formeller Hinsicht bestehen gegen die AVE keine Bedenken. Das Verfahren wurde eingehalten.

aa) Beide Tarifvertragsparteien haben die Allgemeinverbindlicherklärung beantragt (Bundesanzeiger Nr. 125 vom 20. August 2008). Der zuständige Bundesminister für A. hat von seinem Recht Gebrauch gemacht, das Recht zur Allgemeinverbindlicherklärung den obersten Arbeitsbehörden der Länder Berlin und Brandenburg zu übertragen (§ 5 Abs. 6 TVG). Diese haben vor Erteilung der Allgemeinverbindlicherklärungen den am Ausgang des Verfahrens interessierten Beteiligten Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme sowie zur Äußerung in einer mündlichen und öffentlichen Anhörung gegeben (§ 6 DVO-TVG). Die Allgemeinverbindlicherklärung ist auch im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss und auf Antrag beider Tarifvertragsparteien erfolgt (§ 5 Abs. 1 TVG). Auch die Veröffentlichung der Allgemeinverbindlicherklärung im Bundesanzeiger liegt vor.

35bb) Das MASGF war für die Allgemeinverbindlicherklärung zuständig. Das Recht der Allgemeinverbindlicherklärung ist ihm wirksam übertragen worden. Diese Möglichkeit sieht § 5 Abs. 6 TVG ausdrücklich vor. Dem steht insbesondere auch § 12 DVO-TVG nicht entgegen. Danach kann das zuständige Bundesministerium der obersten Arbeitsbehörde eines Landes für dessen Bereich das Recht zur Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages mit regional begrenztem Geltungsbereich übertragen. Demnach kann von der Delegationsmöglichkeit grds. immer Gebrauch gemacht werden, solange sich der Geltungsbereich des Tarifvertrages nicht auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt (Däubler/ Lakies § 5 TVG Rn. 208; Löwisch/Rieble § 5 TVG Rn. 92). ZT wird auch vertreten, dass der räumliche Geltungsbereich nur unwesentlich über ein Land hinausgehen sollte, was insbesondere bei der Erstreckung des Tarifvertrages auf zwei Bundesländer der Fall sei (Wiedemann/ Wank § 5 Rn. 82). Dies entspricht der Praxis (Ansey/Kobersky, AuR 1987, 230, 233). Bei einer Vielzahl von Tarifverträgen ist entsprechend verfahren worden.

cc) Der Wirksamkeit der AVE stände es auch nicht entgegen, wenn die Verbände bei der Antragstellung an das BMAS erklärt hätten, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in beiden Bundesländern jeweils erfüllt seien. Entsprechendes ergibt sich allerdings nicht aus dem Antrag vom 30. Juli 2008, soweit er im Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist.

Die dahingehende Behauptung der Beklagten kann aber als richtig unterstellt werden, ohne dass sich am Ergebnis etwas änderte. Das BMAS trifft im Rahmen der Delegation nach § 5 Abs. 6 TVG eine Ermessensentscheidung. Dabei können die Angaben im Antrag zu der Frage, ob die Quote des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in dem jeweiligen Bundesland erfüllt ist, nicht von Bedeutung sein. Wie unter b) dargelegt, kommt es darauf nicht an. Die Richtigkeit der dahingehenden Angaben in dem Antrag kann außerdem auch deswegen keine Entscheidungsgrundlage für eine Übertragung sein, weil das BMAS das Vorligen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG nicht prüft. Die Untersuchung dieser Frage delegiert es gerade an die oberste Arbeitsbehörde des jeweiligen Bundeslandes. Die oberste Arbeitsbehörde – hier das MASGF - entscheidet selbständig (Wiedemann/ Wank § 5 Rn. 84; Däubler/ Lakies § 5 Rn. 212; Koberski/Clasen/Menzel § 5 Rn. 180).

d) Die AVE konnte auch mit Rückwirkung zum 1. November 2008 erfolgen. Gegen die rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung bestehen keine rechtlichen Bedenken.

aa) Die Allgemeinverbindlicherklärung kann grundsätzlich mit Rückwirkung ergehen. Von dieser Möglichkeit geht auch die auf Grund des § 11 TVG erlassene Verordnung zur Durchführung des Tarifvertragsgesetzes (DVO-TVG) aus. Es sind jedoch die Grundsätze über die Rückwirkung von Gesetzen zu beachten. Die Rückwirkung verletzt nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen damit rechnen mussten (vgl. BAG 25. September 1996 - 4 AZR 209/95 - AP Nr. 30 zu § 5 TVG = NZA 1997, 495 = EzA § 5 TVG Nr. 12, zu I 2.6.1 der Gründe). Dem steht hier nicht entgegen, dass ein unmittelbar vorangegangener Tarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden ist. In einem solchen Fall müssen die Tarifgebundenen allerdings nicht nur mit der Rückwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung des Nachfolgetarifvertrages bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Antrags im Bundesanzeiger, sondern auch mit der Rückbeziehung der Allgemeinverbindlicherklärung auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (vgl. BAG 25. September 1996 - 4 AZR 209/95 - aaO, zu I 2.6.2 der Gründe) . Im Übrigen ist es ausreichend, wenn vor Inkrafttreten der AVE im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist, dass die Tarifvertragsparteien die Allgemeinverbindlicherklärung dieses Tarifvertrages beantragt haben. § 7 Satz 3 DVO-TVG sieht eine rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung bis zum Tage der Bekanntmachung des Antrags vor. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken (vgl. BAG 21. August 2007 - 3 AZR 102/06 - AP Nr. 69 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen = NZA 2008, 182 = EzA Art 9 GG Nr. 92, zu B III 2 der Gründe; 3. November 1982 - 4 AZR 1255/79 - AP Nr. 18 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 8, zu 2 der Gründe).

40bb) Danach konnte die Rückwirkung jedenfalls zum 1. November 2008 festgelegt werden. Der AVE-Antrag vom 30. Juli 2008 war bereits am 20. August 2008 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. Auf eine mögliche Rückwirkung ist ausdrücklich hingewiesen worden. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme war ausreichend. Besonderheiten ergeben sich hier auch nicht aus dem Umstand, dass zuvor AVE-Anträge zweimal durch das MASGF zurückgewiesen worden waren. Diesen Anträgen lagen andere Sachverhalte zugrunde. Es ging um Tarifverträge mit einem Geltungsbereich für das Land Brandenburg, nicht um solche für die Bundesländer Berlin und Brandenburg. Angesichts der unterschiedlichen Mitgliederstruktur in den beiden Bundesländern konnte von einer nochmaligen Zurückweisung nicht ausgegangen werden.

2) Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1, 291 BGB.

III. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision lagen nicht vor. So ist insbesondere die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Allgemeinverbindlicherklärung rückwirkend in Kraft gesetzt werden kann, höchstrichterlich geklärt. Die Kammer hat ihrer Entscheidung diese Rechtsprechung zugrunde gelegt. Die durch die Beklagte zu § 5 Abs. 6 TVG/§ 12 DVO-TVG und § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG vertretenen Rechtsansichten werden – soweit ersichtlich - weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung geteilt. Die gesetzliche Regelung ist eindeutig.

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