Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten zu 1. und der Klägerin und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen wird das am 4. Dezember 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam (Az.: 2 O 240/00) abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Hilfswiderklage der Beklagten zu 1. wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte zu 1. 12.761,85 € zu zahlen. Im Übrigen werden die Hilfswiderklage und die Stufen-Widerklage der Beklagten zu 1. abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt:

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 55 %, die Beklagten zu 1., 2. und 3. zu je 15 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin zu 51 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der früheren Beklagten zu 4. und 5. aus dem Teilurteil des Landgerichts Potsdam vom 1. Oktober 2001 (Az.: 2 O 240/00) bleibt unberührt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zum Aktenzeichen 3 U 149/01 tragen die Beklagten zu 1., 2. und 3. zu je einem Drittel.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden wie folgt verteilt:

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 77 %, die Beklagte zu 1. zu 5 % und die Beklagten zu 2. und 3. zu jeweils 9 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin zu 94 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof zum Aktenzeichen XII ZR 67/06 trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei ihrerseits Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Abwicklung eines beendeten und von der Beklagten zu 1. nach Beendigung wegen arglistiger Täuschung angefochtenen Mietvertrages über Büro- und Wohnräume.

Die Klägerin vermietete Büro- und Wohnräume im Dachgeschoss, im Erdgeschoss und im Souterrain des Gebäudes …-Straße 18 in P… mit Vertrag vom 30. Juli 1997 an die Beklagte zu 1. als gewerbliche Zwischenmieterin. Das Mietverhältnis begann am 1. August 1997 und war befristet bis zum 31. Juli 2002. Die Beklagte zu 1. vermietete an die Beklagte zu 3. Wohnräume im Dachgeschoss und an die Beklagten zu 2. und 3. und den ehemaligen Beklagten zu 4. Büroräume im Erdgeschoss und Souterrain, in denen eine Rechtsanwaltskanzlei eingerichtet wurde. Die Beklagten zu 2. bis 4. minderten den Mietzins gegenüber der Beklagten zu 1., die die Minderung gegenüber der Klägerin einwandte und die Nebenkostenvorauszahlungen teilweise kürzte. Anlass der Minderung waren verschiedene, zwischen den Parteien streitige Beeinträchtigungen, unter anderem im Souterrain auftretende Feuchtigkeit und niedrige Raumtemperaturen, eine unzureichende Funktion der an das WC im Souterrain angeschlossenen Hebeanlage und Beeinträchtigungen durch Bautätigkeit auf beiden Nachbargrundstücken. Im Mai und Juni 2000 wurde der Fußboden im Souterrain saniert. Die Klägerin erklärte wegen des infolge der Minderungen entstandenen Zahlungsrückstandes wiederholt die außerordentliche Kündigung, erstmals am 8. Februar 2000.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Räumung beantragt und die Klage gegen die Beklagte zu 1. auf Zahlung rückständiger Mieten, Betriebskostenvorauszahlungen, Umsatzsteuer auf die Betriebskosten und Salden aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1997-1999, insgesamt auf 76.599,27 € nebst Zinsen erweitert. Die Beklagte zu 1. hat neben der Minderung die Aufrechnung mit überzahlten Mieten und etwaigen Betriebskostenguthaben aus den Abrechnungen für die Jahre 1998 und 1999 und hilfsweise mit Auslagen für die Treppenhausreinigung und die Reparatur einer Eingangstür erklärt.

Nachdem die Beklagte zu 3. nach Ablauf des 31. Dezember 2001 aus der Dachgeschosswohnung ausgezogen war und die Beklagte zu 1. auch die Büroräume im Erdgeschoss und Souterrain zum 31. Juli 2002 an die Klägerin übergeben hatte, ist der Rechtsstreit erstinstanzlich hinsichtlich des Räumungsantrages von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat zunächst mit einem Teilurteil vom 10. Januar 2001 die Beklagten zu 1.-3. zur Räumung verurteilt und die Klage hinsichtlich des Räumungsantrages gegenüber den früheren Beklagten zu 4. und 5. abgewiesen; das Teilurteil vom 10. Januar 2001 ist mit Senatsurteil vom 17. Juli 2002 (Az.: 3 U 149/01) aufgehoben worden, soweit die Beklagten zu 1.-3. verurteilt worden sind und der Rechtsstreit ist insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden. Nach Zurückverweisung hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil vom 4. Dezember 2002 der Zahlungsklage im Umfang von 48.696,49 € nebst Zinsen gegenüber der Beklagen zu 1. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Beklagten zu 2. und 3. hat das Landgericht nach übereinstimmender Erledigung des Räumungsantrages verurteilt, die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 16% sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens 3 U 149/01 hat es der Klägerin auferlegt. Im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des am 4. Dezember 2002 verkündeten Urteils, Bd. V, Bl. 1057 ff. GA, verwiesen.

Gegen das Urteil, das der Klägerin und den Beklagten zu 2. und 3. am 17. Dezember 2002 zugestellt worden ist und der Beklagten zu 1. am 13. Dezember 2002, haben alle Parteien Berufung eingelegt. Mit der am 16. Januar 2003 eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge weiter, zudem begehrt sie Änderung der Kostenentscheidung hinsichtlich des Berufungsverfahrens zum Aktenzeichen 3 U 149/01; die Beklagte zu 1. begehrt mit ihrer am 13. Januar 2003 eingelegten Berufung die Klageabweisung und erhebt Hilfswiderklage und Widerklage, die Beklagten zu 2. und 3. haben am 17. Januar 2003 Berufung eingelegt mit dem Ziel der Änderung der Kostenentscheidung zulasten der Klägerin hinsichtlich des für erledigt erklärten Räumungsantrages.

Zur Begründung führt die Klägerin und Berufungsklägerin aus, der Anspruch auf Nachzahlung monatlicher Nebenkostenvorauszahlungen sei zu Unrecht abgewiesen worden, im Übrigen wendet sie sich gegen die vom Landgericht zuerkannten Minderungen. Die Berechtigung zur Minderung für November 1997 sei entgegen den Ausführungen im Urteil nicht unstreitig gewesen, vielmehr seien Mängel von der Beklagten zu 1. insoweit schon nicht hinreichend dargelegt worden. Eine Minderung wegen des Fehlens von Innentürschlüsseln komme nicht in Betracht, weil die Übergabe dieser Schlüssel nicht geschuldet und die Schlüssel nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin auch zu Beginn des Mietverhältnisses vorhanden gewesen seien. Die Klägerin habe auch nicht zugestanden, dass die Spülmaschinen defekt gewesen seien. Das Landgericht hätte den angebotenen Beweis dazu, dass die angeblich mangelhafte Spülmaschine aus dem 2. OG später noch längere Zeit fehlerfrei in Betrieb gewesen sei, erheben müssen. Hinsichtlich der Hebeanlage müssten Zweifel an den Ursachen der Funktionsbeeinträchtigungen zulasten der Beklagten gehen, weil sie allein Zugang zu den Toilettenräumen gehabt hätten und für Reinigung und Hygiene zuständig gewesen seien. Das Landgericht hätte jedenfalls den angebotenen Sachverständigenbeweis für die ordnungsgemäße Funktion der Anlage erheben müssen, ferner sei die Minderungsquote zu hoch bemessen. Die Holztüren im Innenbereich seien überwiegend alte Türen, die üblicherweise arbeiteten, so dass ein Mangel sich hieraus nicht ergebe. Hinsichtlich der Isolierung im Souterrain habe das Landgericht eine fehlerhafte Beweiswürdigung vorgenommen und ein Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Unrecht übergangen. Auch eine nicht hinzunehmende Beeinträchtigung durch Trittschall aus dem 2. OG bestehe nicht und sei auch nicht zugestanden worden. Die Bautätigkeit auf dem Nachbargrundstück …-Straße 17 im Zeitraum von Juli bis Oktober 2000 könne nicht im Wege des Anscheinsbeweises zur Annahme eines Mangels infolge Baulärms führen; jedenfalls hätte der angebotene Gegenbeweis erhoben werden müssen. Die Zusage einer Minderung des Mietzinses für das gesamte Objekt um 100 % für den Zeitraum der Sanierung des Souterrains sei nicht abgegeben worden, das Angebot der Klägerin habe sich nur auf die Fläche des Souterrains bezogen. Zudem sei das Angebot nicht gegenüber der Beklagten zu 1. abgegeben worden; die Beklagten zu 2.-4. seien nicht als Vertreter der Beklagten zu 1. aufgetreten. Der Ausgleich für etwaige Beeinträchtigungen habe in der Überlassung von Bürocontainern bestanden. Minderungen wegen Zugangsbehinderungen durch Bautätigkeiten im Zeitraum von September 2000 bis Dezember 2001 seien ungerechtfertigt, weil den Beklagten die geplante Durchführung von Baumaßnahmen auf dem Grundstück …-Straße 18 a zu Beginn des Mietverhältnisses bekannt gegeben worden sei, auch seien die Aussagen der Zeuginnen H… und L… zum Umfang der Beeinträchtigungen unzureichend gewürdigt worden.

Soweit die Beklagte mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution hilfsweise aufrechnet bzw. Hilfswiderklage erhebt, macht die Klägerin die Einrede der Verjährung geltend. Zudem stehe dem Rückzahlungsanspruch entgegen, dass die Kaution durch die streitgegenständliche Forderung verbraucht werde. Die Abrechnung ist – insoweit unstreitig – noch nicht erfolgt. Die Kaution sei im Übrigen auch deswegen nicht auszuzahlen, weil ihr weitere Forderungen zustünden, die den Kautionsbetrag überstiegen: Sie erklärt die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von drei Bruttomonatsmieten, weil die Beklagte zu 1. sich mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 (Anlage K 42, Bd VI, B. 1440 GA) eines Rechts auf Verlängerung des Mietvertrages ab dem 31. Juli 2002 um weitere 5 Jahre berühmt habe, so dass die Klägerin sich nicht rechtzeitig um neue Mieter habe bemühen können. Ferner gebe es einen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten in Höhe von 2.727,33 €, den die Klägerin unter dem 22. Oktober 2002 für das Jahr 2001 berechnet habe.

Mit Schriftsatz vom 6. August 2004 (Bd. VIII, Bl. 1806 ff. GA) erklärte die Beklagte zu 1. die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung. Hinsichtlich der Räume im Souterrain lag bei Abschluss des Mietvertrages keine bauordnungsrechtliche Genehmigung für Büroräume, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen geeignet sind, vor. Der am 2. Februar 1996 gestellte Bauantrag für den Umbau und die Restaurierung des Gebäudes …-Straße 18 wies die Räume im Souterrain als Nebenflächen aus. Der Antrag wurde mit Bescheid vom 8. Dezember 1999 (Anlage Kn 8, Bd. IX, Bl. 2032 GA) abgelehnt. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, dass die Räume im Souterrain nicht den Anforderungen des § 50 Abs. 1 Nr. 2 BbgBO genügten und dass die für Arbeitsräume notwendigen Belichtungsflächen von 1/10 der Raumgrundflächen nicht erreicht würden. In einer von der Klägerin unterzeichneten Widerspruchsbegründung vom 22. Februar 2000 (Anlage BB I 5, Bd. IX, Bl. 1956 GA, dort Ziffern 3. und 5.) erklärte sie, dass die geplanten Räume im Souterrain in den Plänen als Nebenflächen für das Büro im Hochparterre gekennzeichnet seien. Sie seien nicht für den dauernden Aufenthalt bestimmt. Unter dem 27. Mai 2002 erteilte die untere Bauaufsichtsbehörde der Klägerin einen Bescheid, nach dessen Inhalt der Umbau und die Restaurierung des Gebäudes …-Straße 18 genehmigt wurden (Anlage BB I 6, Bd. IX, Bl. 1958 GA); in Ziffer 10. des Bescheides wurde zur Auflage gemacht, dass die Nebenräume im Souterrain als Aufenthaltsräume nicht zugelassen seien (Bd. IX, Bl. 1960 GA).

Die Klägerin ist hinsichtlich der Anfechtung der Auffassung, dass die Büroflächen im Keller lediglich als Büronebenflächen vermietet seien, obwohl sie aber auch zur Nutzung als Büroflächen geeignet seien. Dies ergebe sich aus den dem Mietvertrag (Anlage K 1, Bd. I, Bl. 9 GA) beigefügten und in § 1 Nr. 1 des Vertrages erwähnten Grundrissplänen (Anlage KN 1, Bd. VIII, Bl. 1919 GA) und dem vor Vertragsabschluss überreichten Exposé, aber auch aus dem Umstand, dass bei der Mietkalkulation das Souterrain lediglich mit 18,- DM / qm berücksichtigt worden sei, während die Räume im Hochparterre mit einem höheren Mietzins (24,25 DM /qm) kalkuliert worden seien. Die Pläne der Architekten, die im Souterrain lediglich Büronebenflächen auswiesen, seien vor Mietvertragsabschluss mit den Beklagten besprochen worden. Die Klägerin habe keine Kenntnis davon gehabt, dass die Räume nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen bestimmt sein dürften; die Architekten hätten auch in den Ausschreibungen jeweils klargestellt, dass eine Wohn- bzw. Büronutzung für sämtliche Geschosse vorgesehen sei. Sie sei davon ausgegangen, dass die beantragte Baugenehmigung entsprechend der beabsichtigten Büronutzung erteilt werde. Die Beklagten zu 2. bis 4. hätten als Rechtsanwälte auch wissen müssen, welche Bedeutung die Bezeichnung „Büronebenfläche“ habe.

Die Klägerin beruft sich ferner auf eine Baugenehmigung vom 19. Januar 2009, die ihr auf Antrag vom 27. November 2008 für die Nutzungsänderung der Souterrainräume als Büroräume erteilt worden ist (Anlage KB 1, Bd. X, Bl. 2360 ff. GA) sowie eine Nachtragsgenehmigung für einen Besprechungsraum, der zunächst nicht als Aufenthaltsraum genehmigt war (Anlage KB 2, Bd. XI, Bl. 2408 GA). Sie ist der Auffassung, die Genehmigungsfähigkeit der Büronutzung sei damit belegt.

Schließlich benötige sie für das Souterrain aber auch gar keine Baugenehmigung, weil die Nutzung des Souterrains zum dauernden Aufenthalt von Menschen Bestandsschutz genieße. Der Bestandsschutz ergebe sich einerseits daraus, dass das Gebäude in den Jahren 1880-1881 erbaut wurde und der Kellergrundriss, der auch eine Küche und Stube sowie Heizstellen vorgesehen habe, noch heute in der damaligen Form erhalten sei. Bestandsschutz liege aber auch deshalb vor, weil bei Übergabe des Hauses an die Klägerin im Souterrain die Betriebsräume des Schornsteinfegermeisters O… gelegen hätten, darunter auch ein Büro. Sie nimmt Bezug auf einen Grundriss, Bd. XI, Bl. 2458 GA. Die Nutzung dieser Betriebsräume stelle eine Nutzung dar, die den dauernden Aufenthalt von Menschen vorsehe. Die Restaurierung hätte diese Nutzung des Souterrains zu Aufenthaltszwecken weder unterbrochen noch verändert. Aufgrund der an die Klägerin übermittelten schriftlichen „Archivuntersuchung“ des Architekten K… (Bd. XI, Bl. 2454 ff. GA), in der die dargestellte Nutzung erwähnt sei und aufgrund des Umstandes, dass die Übergabe der Räume an die Klägerin durch den Schornsteinfegermeister O… erfolgt sei, sei die Klägerin auch subjektiv davon ausgegangen, dass die beabsichtigte Nutzung Bestandsschutz genieße und habe die Beklagte daher bei Abschluss des Mietvertrages nicht über die Genehmigungsfähigkeit getäuscht.

Die Anfechtung sei schließlich verspätet erklärt worden, weil schon im Termin am 21. Januar 2003 im Regressverfahren der Klägerin gegen ihre Architekten K… und L… (Az.: 6 O 3/02 Landgericht Potsdam; 13 U 159/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht) Herr Rechtsanwalt B… für die Beklagten zu 2-4. teilgenommen und erfahren habe, dass die dort beklagten Architekten eingewendet hätten, im Souterrain seien lediglich Kellerräume geplant und die entsprechende Genehmigung beantragt worden. Zudem sei die Beklagte zu 1. auch bei erfolgreicher Anfechtung verpflichtet, die tatsächliche Nutzung der Flächen im Wege des Bereicherungsausgleichs in Höhe der Klageforderung auszugleichen.

Die Parteien haben zur Höhe einer etwaigen Bereicherung unstreitig gestellt, dass bei Berechnung des Wertersatzes für die durch die Nutzung erlangten Gebrauchsvorteile der Anteil verbrauchsunabhängiger Nebenkosten im ortsüblichen Mietzins 340,- € netto monatlich für das Mietobjekt betrage.

Die Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte beantragt sinngemäß,

das am 4. Dezember 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam (Az.: 2 O 240/00) abzuändern und die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin 76.599,27 € nebst Zinsen zu zahlen sowie die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen und die Hilfswiderklage und die Stufenwiderklage der Beklagten zu 1. abzuweisen.

Die Beklagte zu 1., Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

sofern die Hilfsaufrechnung bezüglich des Kautionsrückzahlungsanspruchs ohne Erfolg bleiben sollte, hilfsweise widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 15.320,69 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

im Wege der Stufenklage widerklagend,

a. die Klägerin zu verurteilen, über die Mietkaution in Höhe von 12.761,85 € nebst Zinsen ihr gegenüber abzurechnen und

b. den sich ergebenden Gesamtbetrag an sie auszuzahlen.

Die Beklagten zu 2. und 3. beantragen,

der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Die Beklagte zu 1. begründet ihre Berufung mit der Ansicht, die Minderungsquoten für die Beeinträchtigungen durch Feuchtigkeit seien zu gering bemessen, es hätten sich daraus höhere Rückforderungsansprüche ergeben. Die Kürzung der Betriebskostenvorauszahlungen sei zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch den Senat hat die Beklagte zu 1. die von ihr beanspruchte Minderung präzisiert: Für den Zeitraum von August 1997 bis Mai 2000 monatlich 10 % wegen Feuchtigkeit im Souterrain, für November 1997 zusätzlich 34,1 % wegen Umbaumaßnahmen und für Mai und Juni 1998 jeweils 5 % wegen der jeweils gerügten Mängel, für Juli 2000 bis Ende 2001 jeweils 2 % wegen Baubeeinträchtigungen. Im Einzelnen verweist sie auf den erstinstanzlichen Vortrag sowie die Anlage BB I 11 (Bd. X, Bl. 2218 ff. GA) hinsichtlich Art und Inhalt der Mängel. Hinsichtlich der Miete für Mai 2000 habe die Klägerin die Minderung in Höhe von 100% zwar gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. erklärt, gleichzeitig aber darum gebeten, die Beklagte zu 1. entsprechend zu informieren. Auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses und Rückgabe der Dachgeschosswohnung sei nicht begründet.

Die Beklagte zu 1. erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Auszahlung der Mietkaution in Höhe von 24.960,- DM (= 12.761,85 €) zuzüglich 3,5 % Zinseszinsen für den Zeitraum vom 1. August 1997 bis zum 24. April 2002 in Höhe von weiteren 2.558,84 €, insgesamt 15.320,69 € und erhebt Hilfswiderklage. Den Hilfswiderklageantrag hat sie mit Schriftsatz vom 26. Mai 2009 für erledigt erklärt, weil die Kaution gezahlt worden sei, die Erledigungserklärung, die einseitig blieb, aber mit Schriftsatz vom 9. Juli 2009 zurückgenommen.

Zur Anfechtung behauptet sie, die Klägerin habe arglistig gehandelt, denn sie habe gewusst, dass die Mieträume im Souterrain nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen geeignet seien und dies gegenüber der Baubehörde auch erklärt. Im Mietvertrag seien alle Räume als Büroräume bezeichnet, die Klägerin habe auch bei einer persönlichen Führung durch das Gebäude die Nutzung als Büroräume mit den Mietinteressenten besprochen. Tatsächlich hätten die Räume im Souterrain hinsichtlich der Raumhöhe, hinsichtlich der Fenstergröße sowie der Nivellierung des Erdreiches außen vor den Fenstern verändert werden müssen und in diesem Zusammenhang hätte eine Standfestigkeits- und Statikprüfung durchgeführt werden müssen. Auch habe der Fußbodenaufbau nicht den DIN-Normen entsprochen, so dass mit Feuchtigkeitsbeeinträchtigungen gerechnet werden musste. Die Räume seien in der vorhandenen Ausgestaltung zur Nutzung als Büroräume nicht genehmigungsfähig gewesen. Die Beklagte zu 1. habe von der unzureichenden baulichen Ausgestaltung des Souterrains erst zufällig im Zusammenhang mit einem Verhandlungstermin am 24. März 2004 im Verfahren 13 U 159/03 erfahren. Die Grundrisspläne seien dem Mietvertrag nicht beigefügt gewesen, sie seien den Beklagten zu 2. und 3. mit dem Exposé am 10. Juli 1997 per Telefax übermittelt worden.

Die Baugenehmigung vom 19. Januar 2009 wirke nicht rückwirkend. Allein einer Änderung der Bauordnung zum 1. September 2003 sei diese Erteilung der Baugenehmigung geschuldet. Bestandsschutz liege nicht vor: Es sei schon nicht das gesamte Souterrain als Gewerberaum seit 1990 durchgehend genutzt worden. Es ergebe sich aus der Erläuterung des Architekten zum Bauantrag, dass das Gebäude zum Zeitpunkt der Beantragung bis auf zwei Wohnungen leergestanden habe. Aus einem Grundrissplan des Architekten K… (Bd. XI, Bl. 2496 GA), sei, ebenso wie aus dem von der Klägerin vorgelegten Plan (Bd. XI, Bl. 2458 GA) ersichtlich, dass nur zwei Räume vom Schornsteinfeger O… genutzt worden, während die übrigen Räume Mieterkeller gewesen seien. Zudem stelle der Bürobetrieb des Schornsteinfegers keine vollwertige Gewerbenutzung oder auch nur eine Nutzung zum dauernden Aufenthalt von Menschen dar.

Die Beklagten zu 2. schließen sich mit ihrer Berufungsbegründung den Ausführungen der Beklagten zu 1. zu den Minderungsquoten an und sind der Auffassung, ein Räumungsanspruch habe bis zur Beendigung des Mietvertrages zum 31. Juli 2002 nicht bestanden.

Der Senat hat Beweis erhoben entsprechend den Beweisbeschlüssen vom 24. September 2003 (Bd. VI, Bl. 1473 GA), 5. November 2003 (Bd. VII, Bl. 1502 GA) und 25. April 2005 (Bd. IX, Bl. 2064 GA, und Bl. 2071f. GA) durch Vernehmung von Zeugen und Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen Prof. Dipl-Ing. R… und F…. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Beweisbeschlüsse, hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 4. Februar 2004 (Bd. VII, Bl. 1632 GA), 25. April 2005 (Bd. IX, Bl. 2061 GA) und 15. Februar 2006 (Bd. X, Bl. 2236 GA) sowie die schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Prof. Dipl-Ing. R… vom 21. Mai 2004 und F… vom 26. September 2005 verwiesen.

Mit einem am 29. März 2006 verkündeten Urteil hat der Senat die Klage und die Hilfswiderklage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 12.761,85 € verurteilt. Auf die Revision der Klägerin ist das Senatsurteil mit einem am 6. August 2008 verkündeten Urteil des Bundesgerichtshofs (Az.: XII ZR 67/06) insgesamt aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Brandenburgische Oberlandesgericht zurückverwiesen worden. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Bd. XI a, Bl. 106 ff. GA) verwiesen. Nach Zurückverweisung hat der Senat ergänzend Sachverständigen- und Zeugenbeweis erhoben; hinsichtlich des Inhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 13. Mai 2009 und 12. Oktober 2009 verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat nur Erfolg, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung richtet. Die Berufung der Beklagten zu 1. ist, soweit sie sich gegen das erstinstanzliche Urteil richtet, in vollem Umfang begründet. Die von der Beklagten zu 1. in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage ist überwiegend begründet, die erhobene Stufen-Widerklage ist unzulässig. Die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. gegen die Kostenentscheidung bleibt ohne Erfolg.

Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses, auf Nebenkostenvorauszahlungen und Ausgleich eines Saldos aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1999. Die Grundlage für mietvertragliche Ansprüche ist infolge der wirksamen Anfechtung des Vertrages durch die Beklagte zu 1. wegen arglistiger Täuschung gemäß den §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB rückwirkend entfallen.

Die Beklagte zu 1. hat die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung mit Schriftsatz vom 6. August 2004, der Klägerin zugegangen am 12. August 2004, wirksam erklärt.

Die Klägerin hat die Beklagte zu 1. arglistig getäuscht, weil sie die Räume im Souterrain des Gebäudes …-Straße 18 als Büroräume vermietet hat, ohne die Beklagte zu 1. darüber aufzuklären, dass diese Räume für die vorgesehene Nutzung nicht öffentlich-rechtlich genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig waren. Die Aufklärung über diese Tatsache war geboten. Zwar besteht keine allgemeine Aufklärungspflicht hinsichtlich aller Einzelheiten oder Umstände, die die Willensentschließung beeinflussen könnten, weil einerseits die Verhandlungspartner selbstverantwortlich handeln und andererseits bestimmte Interessenskonflikte entgeltlichen Verträgen immanent sind (vgl. Staudinger-Singer/von Finckenstein,BGB, 2004, § 123 Rz. 10). Aufklärungspflichten werden bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien gegenläufige Interessen verfolgen, aber hinsichtlich wesentlicher Umstände angenommen, die den Vertragszweck vereiteln können und daher für die Willensentschließung des anderen Teils von hoher Bedeutung sind (Münchener Kommentar-Kramer,BGB, 5. Aufl., § 123 Rz. 18; Staudinger, aaO, § 123 Rz. 19; BGH NJW 1979, S. 2243; 1980, S. 2460).

Ein solcher Umstand ist gegeben, wenn im Rahmen von Mietvertragsverhandlungen Räume vermietet werden sollen, die für die vertraglich vorgesehene Nutzung nicht öffentlich-rechtlich genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig sind (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. August 2008, Az: XII ZR 67/06, S. 11, Tz. 23). Die Vereitelung des Vertragszwecks träte ein, wenn nach Aufnahme der vertraglichen Nutzung eine Nutzungsuntersagung durch die zuständige Behörde wegen einer Nutzung unter Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften erklärt wird.

Dass auch die Räume im Souterrain nach dem Inhalt des Vertrages als Büroräume vermietet werden sollten, ergibt sich aus dem Text des Mietvertrages, der in § 1 Nr. 1 die Nutzung als „Büroraum“ vorsieht sowie aus den Angaben der Klägerin und der Beklagten zu 2. und 3. im Rahmen ihrer Anhörungen in der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2005. Hinsichtlich der Auslegung des Vertrages, auch unter Berücksichtigung der Frage, wie die streitige Aufnahme der Grundrisspläne (Anlagen B I 12, B I 13, Bd. II, Bl. 435, 438 f. GA) als Anlagen zum Mietvertrag zu würdigen ist und hinsichtlich des Inhaltes und der Auslegung der Angaben der Klägerin und der Beklagten zu 2. und 3. wird auf die Ausführungen des Senates in seinem am 29. März 2006 verkündeten Urteil, S. 10 unten bis 12 Mitte, verwiesen.

Die Nutzung der Räume des Souterrains als Büroräume, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen geeignet sind, war nicht bauordnungsrechtlich genehmigt. Der am 2. Februar 1996 gestellte Bauantrag wurde mit Bescheid vom 8. Dezember 1999 (Anlage Kn 8, Bd. IX, Bl. 2032 GA) unter anderem deshalb abgelehnt, weil die Räume im Souterrain nicht den Anforderungen des § 50 Abs. 1 Nr. 2 BbgBO genügten und die für Arbeitsräume notwendigen Belichtungsflächen von 1/10 der Raumgrundflächen nicht erreicht würden. Auch in der am 27. Mai 2002 der Klägerin erteilten Genehmigung für Umbau und Restaurierung des Gebäudes …-Straße (Anlage BB I 6, Bd. IX, Bl. 1958 GA) wurde unter Ziffer 10. wiederum zur Auflage gemacht, dass die Nebenräume im Souterrain als Aufenthaltsräume nicht zugelassen seien (Bd. IX, Bl. 1960 GA).

Es kann dahingestellt bleiben, ob schon allein der Umstand, dass die Baugenehmigung fehlte, unabhängig von der Frage der materiellen Genehmigungsfähigkeit zur Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung berechtigte. Dafür spricht, dass eine Nutzungsuntersagung auch bei nur formeller Baurechtswidrigkeit ergehen kann (Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungrecht Kap. 15 Rz. 222; Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, 1. Aufl., § 82 Rz. 17; OVG Brandenburg, BauR 2005, 1676) und dass daher das Risiko bestand, dass die Nutzung für die ungewisse Dauer eines nachzuholenden Genehmigungsverfahrens vereitelt würde. Eine solche Unterbrechung der Nutzung hätte sich wesentlich auf den Bürobetrieb der Beklagten zu 2-4. ausgewirkt, zumal im maßgeblichen Zeitraum Baugenehmigungsverfahren in der Stadt P… erhebliche Zeit in Anspruch nahmen, wie die Bescheidung des klägerischen Bauantrages vom 2. Februar 1996 am 8. Dezember 1999 zeigt. Gerade bei Anmietung derart hochwertiger Büroräume, wie sie im Mietobjekt …-Straße 18 gegeben waren, muss der Verhandlungspartner in die Lage versetzt werden, das Risiko einer vorübergehenden Nutzungsuntersagung in seine Entscheidung über den Abschluss des Vertrages einzubeziehen.

Die Beklagte zu 1. war hier aber jedenfalls zur Anfechtung berechtigt, weil bei Abschluss des Mietvertrages die Räume im Souterrain für die Nutzung als Büroräume bauordnungsrechtlich auch nicht genehmigungsfähig waren.

Die Ablehnung der Baugenehmigung vom 8. Dezember 1999 (Anlage Kn 8, Bd. IX, Bl. 2032 GA) verweist zur Begründung auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 BbgBO. Diese Vorschrift sah in der im Jahr 1997 gültigen Fassung vor, dass Aufenthaltsräume in Kellergeschossen zulässig sind „(…), wenn die Geländeoberfläche, die sich an die Außenwände mit notwendigen Fenstern anschließt, in einer Entfernung von 2 m und in Breite der Aufenthaltsräume vor den notwendigen Fenstern nicht mehr als 0,50 m über dem Fußboden der Aufenthaltsräume liegt.“

Vor den Fenstern musste eine Böschung oder Ausschachtung in einer Entfernung von 2 Metern vorhanden sein, wenn der Höhenunterschied zwischen Fußboden im Souterrain und umgebendem Gelände mehr als 0,50 m betrug. Diese Anforderungen waren für das Souterrain des Gebäudes …-Straße 18 nicht erfüllt. Aus dem Querschnitt des Gebäudes in der Anlage zum Bauantrag, der sich in der auf Antrag beider Parteien beigezogenen Akte zum Verfahren gegen den Architekten der Klägerin zum Aktenzeichen 6 O 3/02 LG Potsdam (13 U 159/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht) befindet, ergibt sich, dass der Fußboden des Souterrains mehr als 50 cm, nämlich 99 cm unter der Geländeoberkante lag. Der Zeuge K… schilderte diese Situation im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Senat anhand des ihm vorgelegten Bauantrages (Protokoll vom 25. April 2005, Bd. IX, Bl. 2065 GA). Die Klägerin selbst nahm in ihrem Widerspruch hierzu Stellung, mit Schreiben vom 22. Februar 2000 (Anlage BB I 5, Bd. IX, Bl. 1956 GA, dort Ziffer 3.) behauptete sie gerade unter Bezugnahme auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 BbgBO, der Aufenthalt von Menschen im Souterrain seinicht geplant.

Die von der Klägerin jetzt vorgelegte Baugenehmigung vom 19. Januar 2009 (Anlage KB 1, Bd. X, Bl. 2360 ff. GA) sowie die Nachtragsgenehmigung für den Besprechungsraum vom 19. März 2009 (Anlage KB 2, Bd. XI, Bl. 2408 GA) stehen dem nicht entgegen. Beide Genehmigungen sind auf der Grundlage der zum 1. September 2003 geänderten Fassung der Brandenburgischen Bauordnung erteilt worden, welche die dargestellten Vorgaben der Nivellierung des Erdreichs vor den Fenstern des Souterrains bei Aufenthaltsräumen, die nicht zu Wohnungen gehören, nicht mehr vorsieht. Maßgeblich für die Frage der arglistigen Täuschung ist aber der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Juli 1997. Zu diesem Zeitpunkt war die genannte Änderung der BbgBauO, die sogar erst nach Ablauf der Vertragslaufzeit (Vertragsende 31.07.2002) in Kraft getreten ist, nicht wirksam.

Die mangelnde Genehmigungsfähigkeit der Büronutzung des Souterrains ergab sich nach der Begründung des Bescheides vom 8. Dezember 1999 (Ziffer 5. Anlage Kn 8, Bd. IX, Bl. 2032 GA) ferner aus der unzureichenden Belichtung, die nicht der Arbeitsstättenverordnung entsprach. Die Belichtungsflächen mussten im Jahr 1997 nach § 7 der Arbeitsstättenverordnung vom 20. März 1975 (ArbStättV, BGBl. I, S. 729) i.V.m. der nach § 3 Abs. 2 ArbStättV ergangenen Arbeitsschutzrichtlinie Nr. 7/1 (Ausgabe April 1976, ArbSch.4/1976, S. 130) einen Umfang von 1/10 der Raumgrundflächen erreichen. Nach dem mit der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Februar 2009 vorgelegten Plan (Bd. X, Bl. 2371 GA) wurden in zwei Räumen die Anforderungen erreicht (Büro links und Mitte, Bd. X, Bl. 2371 GA), nicht jedoch im Besprechungsraum. Dort beträgt die Grundfläche 28,70 qm, die Fensterflächen erreichen 2,64 qm, nicht die gebotenen 2,87 qm. Dieser Raum war als Büroraum wegen unzureichender Belichtung nicht genehmigungsfähig. Eine Genehmigung in Abweichung von den bauordnungsrechtlichen Vorschriften (nach § 72 der BbgBO vom 1.06.1994) ist zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages nicht beantragt und von der Baubehörde nicht erteilt worden.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. Februar 2009 behauptet, die Nutzung der Räume im Souterrain als Büroräume wäre schon im ersten Bauantragsverfahren genehmigt worden, wenn ein entsprechender Antrag gestellt worden wäre, und hierfür Zeugenbeweis anbietet, ist der Vortrag widersprüchlich und unbeachtlich, weil die Klägerin sich mit den gegen die Genehmigung sprechenden Umständen, nämlich dem Inhalt des ablehnenden Bescheides vom 8. Dezember 1999 und ihrer eigenen Erklärung im Rahmen des Widerspruchsschreibens, dass die Räume nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen genutzt werden sollen, nicht auseinandersetzt. Auf die unzureichende Substantiierung ihres Vortrages ist die Klägerin mit Beschluss vom 22. April 2009 hingewiesen worden.

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine genehmigte Nutzung der Räume im Souterrain zum dauernden Aufenthalt von Menschen bestanden habe und in ihrem Bestand geschützt sei.

Das aus dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG entwickelte Rechtsinstitut des Bestandsschutzes sichert dem Eigentümer das durch die rechtmäßige Eigentumsausübung Geschaffene; bauliche Anlagen, die im Einklang mit dem materiellen Baurecht errichtet worden sind, bleiben auch dann rechtmäßig und können sich in ihrer bisherigen Funktion behaupten, wenn sich das maßgebliche Recht später ändert und die Anlagen dem geänderten Recht nicht mehr entsprechen (BVerwGE 47, 126 (128); 72, 362 (363)). Der Bestandsschutz endet aber, wenn die genehmigte Nutzung sich derart ändert, dass sich die Genehmigungsfrage neu stellt (BVerwG, NJW 1981, 1224; NVwZ-RR 2000, 758; OVG Münster, NVwZ-RR 2005, 695; BauR 2009, 1436). Die Brandenburgische Bauordnung vom 1. Juni 1994 sieht Regelungen über die Genehmigungsbedürftigkeit von baulichen Änderungen und Nutzungsänderungen vor, die den Bestandsschutz ausgestalten. Diese Anforderungen können nicht unter Berufung auf Bestandsschutz reduziert werden (Otto, Brandenburgische Bauordnung, § 60 Rz. 16, 18).

Nach § 66 BbgBO a. F. bedarf jede Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung einer baulichen Anlage der Genehmigung. Eine nach § 66 BbgBO a.F. genehmigungspflichtige Nutzungsänderung liegt vor, wenn eine bisherige legale Nutzung einer baulichen oder anderen Anlage durch eine andere Nutzung ersetzt wird, die sich von der bisherigen derart unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauplanungsrechtlicher oder bauordnungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann (Otto, Brandenburgische Bauordnung, § 54 Rz. 11; Jäde/Dirnberger u.a., aaO, § 54 Rz. 6 m.w.N.; Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 13. Kap. Rz. 31; 2. Kap. Rz. 212). Maßgeblich ist, dass die Möglichkeit einer anderen Beurteilung nach den Bauvorschriften besteht, weil die Nutzungsart oder der Nutzungsumfang erheblich verändert worden sind (BVerwG NVwZ 1997, 397; NVwZ-RR 2000, 758). Ob die Beurteilung im Ergebnis abweicht, ist nicht entscheidend (OVG Münster, BauR 1996, 375; BauR 1997, 996; Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, § 3 Rz. 5).

Soweit die Klägerin sich zur Begründung der Genehmigungsfreiheit auf die ursprüngliche Planung des Souterrains auch zu Wohnzwecken in den Jahren 1880 bis 1881 beruft, fehlt es zur Annahme einer bestandsgeschützten fortwährend gleichartigen Nutzung bereits an Darlegung dafür, dass eine Wohnnutzung begonnen und ohne längere Unterbrechung fortgeführt worden ist. Die von der Klägerin vorgelegte Archivuntersuchung der Architekten K… und L… endet im Jahr 1929 (Anlage KB 3, Bd. XI, Bl. 2471 GA). Die Klägerin selbst trägt eine Änderung der ursprünglichen Nutzung vor, weil das Kellergeschoss später als Büroraum und Werkstatt des Schornsteinfegermeisters genutzt worden sei. Nur ergänzend ist anzuführen, dass eine Nutzung zu Wohnzwecken eine wesentlich andere Nutzung darstellt, als die im Mietvertrag vorgesehen Nutzung als Büro und auch insoweit als genehmigungspflichtige Nutzungsänderung anzusehen ist.

Soweit die Klägerin sich auf die mehrjährige Nutzung durch den Schornsteinfeger O… beruft, ist bisher lediglich behauptet, dass hierfür eine Baugenehmigung vorlag. Die Vorlage der Genehmigung ist aber auch nicht erforderlich, weil eine solche Baugenehmigung ohnehin nicht die geplante Büronutzung als gleichartige Nutzung erfasst hätte.

Zunächst weicht der Umfang der behaupteten Büronutzung durch den Schornsteinfeger erheblich von der im Mietvertrag vorausgesetzten Nutzung ab: Die Betriebswerkstatt des Schornsteinfegers bezog sich nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Grundrissplan (Bd. XI, Bl. 2458 GA), auf zwei Räume im Souterrain; im Übrigen waren die Räume nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten zu 1. lediglich als Mieterkeller genutzt worden. Demgegenüber sollten für die Nutzung als Büroräume Trennwände teilweise entfernt werden und die reine Büronutzung auf insgesamt drei, dann teilweise vergrößerte Räume in dem zur Straße gelegenen Bereich des Souterrains erstreckt werden. Der geänderte Umfang der Nutzung ergibt sich insbesondere aus dem Vergleich des Planes Bd. XI, Bl. 2458, der Klägerin mit dem „Grundriss Souterrain“ in den Bauantragsunterlagen.

Auch weichen die Nutzungsarten „Betrieb des Schornsteinfegers“ bzw. „Büroräume“ erheblich von einander ab mit der Folge, dass eine Nutzungsänderung i. S. d. § 66 Abs. 1 BbgBO a. F. vorliegt: Die Genehmigungsfrage stellte sich im Hinblick auf die im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zu berücksichtigende Arbeitsstättenverordnung neu; eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung der beiden Betriebsarten war möglich, weil die Arbeitsstättenverordnung in der damals gültigen Fassung hinsichtlich der an die Räume zu stellenden Anforderungen z. B. in § 7 an die Art des Betriebes und die Art der Tätigkeit der Arbeitnehmer anknüpfte. Die Aufenthaltsdauer der Mitarbeiter des Anwaltsbüros in den Räumen ist erheblich höher als die des Schornsteinfegermeisters, weil dessen Berufsausübung den Besuch seiner Kunden bedingt. Darüber hinaus wird durch den Bürobetrieb der Rechtsanwaltskanzlei die Nutzung des Gebäudes auf eine größere Anzahl von Personen erweitert und es entsteht Publikumsverkehr, der bei einem Schornsteinfeger regelmäßig nicht oder nur in geringem Umfang vorhanden ist. Damit ist auch die Frage der Schaffung von Stellplätzen (§ 52 BbgBO a. F.) neu zu beurteilen. Schließlich können im Hinblick auf den im Bauantrag vorgesehenen Abriss von Zwischenwänden (gelbe Kennzeichnung im Plan) und die dadurch bedingte Erweiterung einzelner Räume auch die Anforderungen an die Belichtungsöffnungen anders zu beurteilen sein, weil – wie ausgeführt – die erforderliche Größe der Belichtungsflächen sich nach der Größe der Raumgrundflächen richtet.

Auf die Frage, inwiefern sich die Baugenehmigungspflicht zudem ohnehin aufgrund von baulichen Veränderungen im Souterrain ergab, kommt es danach nicht mehr an.

Die Beklagte zu 1. ist über die eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit der Räume im Souterrain auch getäuscht worden, ihr war die eingeschränkte Nutzung nicht bekannt. Insoweit wird zur Begründung auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 14 des Urteils, verwiesen.

Die Klägerin handelte auch arglistig, wie im Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis der Klägerin davon, dass die Räume im Souterrain nicht als vollwertige Büroräume genutzt werden durften, zur Überzeugung des Senats feststeht. Zur Begründung wird zunächst auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 14 unten bis 19 des Urteils, verwiesen. Auch die ergänzende Vernehmung des Zeugen Mö… und die Anhörung der Klägerin dazu, ob die Klägerin aufgrund der Archivuntersuchung des Zeugen K… und aufgrund der Übergabe von Kellerräumen durch den Schornsteinfegermeister O… davon ausging, dass für die Räume im Souterrain Bestandsschutz und damit Genehmigungsfreiheit bestehe, führte zu keinem abweichenden Ergebnis. Die Klägerin bezog im Rahmen ihrer Anhörung am 12. Oktober 2009 ihre Vorstellung von „Bestandsschutz“ nämlich nicht auf die baurechtliche Genehmigungsfähigkeit, sondern lediglich auf die Frage, ob das Gebäude …-Straße 18 und insbesondere das Souterrain gewerblich genutzt werden sollten. Sie führte aus, dass aufgrund der hohen Investitionen, die sie in das Objekt vorgenommen habe, eine gewerbliche Nutzung für sie festgestanden habe und auch nicht näher erläutert werden musste. Die Klägerin bekundete damit schon nicht, dass sie bei Übergabe des Objektes durch den Schornsteinfeger die Vorstellung hatte, dass eine baurechtliche Genehmigung für die konkret geplante gewerbliche Nutzung nicht mehr eingeholt werden müsste. Zudem wäre diese Vorstellung ohnehin dadurch später entfallen, dass der Zeuge K…, wie von ihm angegeben, mit der Klägerin die Genehmigungsfähigkeit des Souterrains als Büroräume erörtert hatte und die Klägerin infolge dessen auch den Bauantrag mit den hinsichtlich der beabsichtigten Nutzung des Souterrains inhaltlich unzutreffenden Angaben unterzeichnete. Auch hatte die Klägerin im Rahmen der Anhörung vor dem Senat am 25. April 2005 nicht angegeben, dass sie von einer bestandsgeschützten Nutzungsmöglichkeit als Büroräume ausgegangen sei, vielmehr berichtete sie dort gerade, wie sie auf den Gedanken gekommen sei, die Räume im Souterrain nicht als Kellerflächen instandzusetzen, sondern als „richtige Büro-Gewerberäume“ herstellen zu lassen.

Der Zeuge B… Mö… gab an, dass er wusste, dass der Schornsteinfeger O… in einem Raum im Souterrain seinen Schreibtisch hatte und dass der Begriff „Bestandsschutz“ möglicherweise in einem Gespräch mit dem Architekten gefallen sei, was er jedoch nicht mehr sicher sagen könne. Der Zeuge habe auch die Archivuntersuchung des Architekten gekannt. Hinsichtlich der Angaben im Bauantrag erklärte er erneut, dass die Deklarierung der Räume im Souterrain als Nebenräume dem Zweck gedient habe, dass der für die Ablösung der Parkplätze zu zahlende Betrag nach den Angaben des Architekten geringer hätte ausfallen sollen, was sich im Ergebnis jedoch nicht als richtig erwiesen habe. Auch die Angaben des Zeugen Mö… bestätigten schon inhaltlich nicht den Vortrag, dass die Klägerin aufgrund ihrer Kenntnis vorangegangener Nutzungen davon ausging, dass das Bauvorhaben vom Bestandsschutz erfasst und genehmigungsfrei wäre. Soweit der Zeuge wie bereits in seiner Aussage vom 25. April 2005 außerdem angab, dass die Bezeichnung der Räume im Souterrain als Nebenräume im Bauantrag sich auf die Frage der Stellplatzablösung bezogen habe, diesmal aber ohne den Zusatz, die Erklärung sei erfolgt, „überhaupt um den Bauantrag durchzubekommen“, bestehen weiterhin erhebliche Zweifel daran, dass der Zeuge wahrheitsgemäß aussagte. Hierauf deuteten sein Aussageverhalten am 12. Oktober 2009 und die Struktur seiner Angaben hin; der Zeuge wirkte aufgeregt und schilderte unerhebliche Details wie etwa Ablösungszahlungen an Mieter und den Umfang des Auftrages an die Architekten, zu Überlegungen seiner Frau und zu seiner eigenen Vorstellung von der Geltung des Bestandsschutzes vermied er aber konkrete Angaben. Schließlich bestehen erhebliche Zweifel, dass der in die Planungen zur Ausstattung der Räume einbezogene Zeuge sich zwar die Bedeutung des Begriffs „Büronebenfläche“ im Hinblick auf die Frage der Stellplatzablösung erläutern ließ, sich im Übrigen aber in naiver Weise über die Aufnahme dieser Bezeichnung in den Bauantrag im Unterschied zum Begriff „Bürofläche“ keine Gedanken gemacht haben will.

Die Anfechtung des Mietvertrages ist auch innerhalb der Jahresfrist des § 124 BGB erklärt worden. Insoweit wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 19 bis 21 des Urteils, verwiesen.

Die Anfechtung des Mietvertrages ist trotz der Übergabe der Mietsache und der Beendigung des befristeten Mietverhältnisses mit Ablauf des 31. Juli 2002 zulässig. Die Anfechtung entfaltet die in § 142 Abs. 1 BGB vorgesehene Wirkung, dass der Vertrag von Anfang an als nichtig anzusehen ist. Insofern wird auf die Ausführungen des Senates in seinem am 29. März 2006 verkündeten Urteil, S. 21 bis 23, verwiesen, die durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. August 2008, Az.: XII ZR 67/06, S. 12 bis 17, bestätigt worden sind.

Die Anfechtung ist auch nicht gemäß § 242 BGB als unzulässige Rechtsausübung ausgeschlossen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6.August 2008, Az.: XII ZR 67/06, S. 18 und 19, Tz. 44 bis 46) verwiesen, denen der Senat folgt. Einem etwaigen Verzicht der Beklagten zu 1. auf das Anfechtungsrecht dadurch, dass sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 die Ausübung der Verlängerungsoption erklärt hat, steht die zu diesem Zeitpunkt fehlende Kenntnis vom Anfechtungsgrund entgegen.

Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB steht der Klägerin nicht zu. Die Saldierung der beiderseitigen Leistungen im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach den Grundsätzen der Saldotheorie ergibt keine Bereicherung der Beklagten zu 1., die gegenüber der Klägerin auszugleichen wäre.

Die Beklagte zu 1. ist zunächst bereichert um die Gebrauchsvorteile für die Überlassung der Räume, für die sie gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz leisten muss. Anzusetzen ist der objektive Verkehrswert des Erlangten, mithin der Mietzins, der auf dem örtlichen Markt für vergleichbare Objekte erzielt wurde. Dieser beinhaltet die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten, wenn und soweit die Übertragung der verbrauchsunabhängigen Nebenkosten ortsüblich ist (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6.August 2008, Az.: XII ZR 67/06, S. 20, Tz. 49, S. 21, Tz. 53). Die auf den Wertersatz entfallende Umsatzsteuer ist anzusetzen, weil dem Wertersatz eine Leistung der Klägerin gegenübersteht, ein steuerbarer Umsatz i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG mithin vorliegt. Ferner sind die verbrauchsabhängigen Nebenkosten, soweit sie konkret dargelegt sind, zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung der verbrauchsabhängigen Kosten nach konkreter Darlegung und der verbrauchsunabhängigen Kosten, soweit sie üblicherweise im Mietzins enthalten sind, tritt im Rahmen des Bereicherungsausgleichs an die Stelle der aufgrund des Vertrages erstellten Betriebskostenabrechnungen. Gewinne aus der Untervermietung sind nicht auszugleichen (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. August 2008, Az.: XII ZR 67/06, S. 20, Tz. 49,).

Die Klägerin ist durch die von den Beklagten erbrachten Zahlungen bereichert. Im Rahmen der Saldierung ist maßgeblich, auf welcher Seite ein Überschuss verbleibt, wenn die beiderseitigen Bereicherungen gegenüberstellt werden (Palandt-Sprau,BGB, 68. Aufl., § 818 Rz. 48; BGH NJW 995, 454). Darauf, welche Leistungen worauf erbracht wurden, als die Parteien vom Fortbestehen des Vertrages ausgingen, kommt es hierbei nicht an. Die Forderungen, zu deren Tilgung damals geleistet wurde, sind rückwirkend entfallen, so dass die Tilgungsbestimmungen ebenfalls gegenstandslos wurden. Im Rahmen der Saldierung ist weder die Erklärung einer Aufrechnung noch eines Zurückbehaltungsrechts erforderlich (BGHZ 145, 52; BGH NJW 1963, S. 1870). Die Saldierung erfolgt „automatisch“ (Staudinger-Lorenz, BGB, 2007, § 818 Rz. 47).

Der Wert der von der Beklagten zu 1. erlangten Gebrauchsvorteile ergibt sich aus dem Wert für die Nutzung eines Stellplatzes in Höhe von 60,00 DM (30,68 €) sowie nach den Feststellungen im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen F… vom 26. September 2005 und dessen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2006. Wegen der Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen, der geringfügigen Korrektur hinsichtlich der Bewertung der Räume im Dachgeschoss sowie der Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Klägerin gegen das Gutachten verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 29. März 2006, S. 26 bis 27 des Urteils. Die zwischen den Parteien streitige Feuchtigkeit im Souterrain findet nachfolgend im Rahmen der Bemessung der Höhe des Wertersatzes wie im Urteil vom 29. März 2006 keine Berücksichtigung, weil die streitige Minderung des Gebrauchswertes für die Entscheidung nicht erheblich ist.

Der von dem Sachverständigen ermittelte ortsübliche Mietzins erhöht sich um einen Betrag von monatlich 340,- € netto, der im streitgegenständlichen Zeitraum als im ortsüblichen Mietzins enthaltener Anteil für verbrauchsunabhängige Nebenkosten anzusetzen ist. Der Sachverständige F… hat in seinem in der Verhandlung vom 13. Mai 2009 erstatteten mündlichen Gutachten (Bd. XI, Bl. 2459 GA) ausgeführt, dass umlagefähige Nebenkosten in dem sich aus § 27 II. BV ergebenden Umfang in P… regelmäßig im Mietzins für Gewerberäume enthalten sind. Indes gebe es keine allgemeinen Erfahrungswerte zur Höhe der verbrauchsunabhängigen Nebenkosten, die wegen der Unterschiede der jeweiligen Mietobjekte stark divergieren könnten. Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen, dessen Sachkunde dem Senat aus zahlreichen Verfahren bekannt ist. Die Parteien haben Beanstandungen insoweit nicht erhoben. Zur Höhe der verbrauchsunabhängigen Nebenkosten haben die Parteien in der Verhandlung vom 13. Mai 2009 unstreitig gestellt, dass ein Betrag von 340,- € monatlich als ortsüblich angesetzt werden kann. In der mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2009 haben sie in Ergänzung hierzu übereinstimmend klargestellt, dass dieser Betrag der Nettobetrag sei.

Die Saldierung der Bereicherung der Beklagten zu 1. aus den Gebrauchsvorteilen für die Nutzung einschließlich eines Anteils üblicherweise vom Mieter zu tragender verbrauchsunabhängiger Nebenkosten und der hierauf zu entrichtenden Umsatzsteuer mit der Bereicherung der Klägerin aufgrund der von der Beklagten zu 1. geleisteten Zahlungen stellt sich wie folgt dar:

Für das Jahr 1997 ergibt sich nach den Feststellungen des Sachverständigen zwar ein Nutzungswert von 8.720,- DM netto monatlich für das Mietobjekt ohne Stellplatz, als Gebrauchsvorteil ist jedoch lediglich ein Betrag in Höhe des ursprünglich vereinbarten Nettomietzinses von 8.200,- DM netto monatlich zu berücksichtigen. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung soll dem Getäuschten die Möglichkeit eröffnen, die Folgen einer Willenserklärung zu beseitigen, die auf eine Beeinträchtigung seiner Entschließungsfreiheit zurückzuführen ist. Dem liefe es zuwider, wenn er bei Wegfall des Vertrages sich gegenüber dem Täuschenden eine höhere Bereicherung anrechnen lassen müsste, als vertraglich vereinbart war.

Für die Monate August bis einschließlich Oktober 1997 ist die Bereicherung der Beklagten zu 1. aus dem Wert für die Nutzung der Räume von 8.200,- DM und dem Wert der Stellplatznutzung von 60,- DM, insgesamt 8.260,- DM oder 4.223,27 € zu berechnen. Dieser Betrag erhöht sich wegen der in der ortsüblichen Miete enthaltenen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten um 340,- € auf 4.563,27 € netto und unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer von damals 15 % auf 5.247,76 €. Die Beklagte zu 1. leistete in diesem Zeitraum monatlich 10.840,- DM oder 5542,40 €. Es verbleibt ein anteiliger Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. von monatlich 294,54 €.

Für den Monat November 1997 ist eine Minderung der Gebrauchsvorteile nicht zu berücksichtigen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 29 unten und 30 oben des Urteils, verwiesen. Den Gebrauchsvorteilen im Wert von 5.247,76 € brutto steht die von der Klägerin vorgetragene Zahlung der Beklagten zu 1. in Höhe von 7.624,80 DM oder 3.898,50 € gegenüber. Es verbleibt ein anteiliger Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 1.349,26 €.

Hinsichtlich der Saldierung für den Monat Dezember 1997 kann auf die Ausführungen für August bis Oktober 1997 verwiesen werden. Es ergibt sich ein anteiliger Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 294,54 €.

Für das Jahr 1998 ist ein Gesamtnutzungswert von monatlich 7309,- DM vom Sachverständigen ermittelt worden. Unter Berücksichtigung der anteiligen Erhöhung des Mietwertes für die Wohnfläche im Dachgeschoss von 1 % in Höhe von 13,28 DM und des Stellplatzes von 60,00 DM ergibt sich ein Nutzungswert von 7382,28 DM oder 3.774,50 €. Dieser Betrag erhöht sich wegen der in der ortsüblichen Miete enthaltenen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten um 340,- € auf 4.114,50 € netto und unter Berücksichtigung der bis zum 31. März 1998 geltenden Umsatzsteuer von 15 % auf 4.731,68 €.

Für den Zeitraum von Januar bis einschließlich März 1998 stehen der Bereicherung der Beklagten zu 1. von monatlich 4.731,68 € monatliche Zahlungen von 10.840,- DM oder 5542,40 € gegenüber. Es ergibt sich ein monatlicher Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. von 810,72 €.

Ab April 1998 ist die Erhöhung der Umsatzsteuer auf 16 % zu berücksichtigen. Der Nutzungsvorteil im April 1998 entspricht einem Wert von 4.772,82 € brutto. Aufgrund der Zahlung der Beklagten zu 1. im April 1998 in Höhe von 10.840,- DM oder 5.542,40 € verbleibt ein Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. von 769,58 €.

Für die Monate Mai und Juni 1998 ergibt sich ein geringerer Wert des Nutzungsvorteils. Die Beklagte zu 1. beruft sich auf eine Minderung des Gebrauchswertes um monatlich 5 %, für den sie darlegungs- und beweispflichtig ist. Sie wendet insoweit mit Erfolg ein, dass die Miete für vergleichbare Objekte gemäß § 536 BGB gemindert wäre, die Bereicherung ist entsprechend geringer (vgl. KG GE 2005, 482; Schmid, Anfechtung von Mietverträgen, WuM 2009, S. 156). Mängel lagen insoweit vor, als die Hebeanlage Funktionsbeeinträchtigungen aufwies, Innentürschlüssel fehlten und die Holztüren unzureichend verschließbar waren und infolgedessen Zugluft auftrat, während der Nachweis für einen Defekt der Spülmaschine und erheblichen Trittschall nicht geführt werden konnte. Zur Begründung der Feststellungen sowie zur Höhe der Minderung wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, Bl. 30 unten bis 33 oben, verwiesen. Ausgehend davon, dass die Minderung nach § 536 BGB die ortsübliche Miete einschließlich Nebenkosten (BGH NJW 2005, 1713; NJW 2005, 2773) erfassen würde, ist von dem für 1998 geltenden Gesamtnutzungswert ohne Stellplatz von 7.322,28 DM oder 3.743,82 € auszugehen. Dieser Betrag erhöht sich wegen der in der ortsüblichen Miete enthaltenen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten um 340,- € auf 4.083,82 € netto, gemindert um 5 % ergeben sich 3.879,63 €. Hinzuzurechnen ist der ungeminderte Nutzungsvorteil für den Stellplatz im Wert von 60,00 DM oder 30,68 €, insgesamt ergibt sich ein Nutzungswert von 3.910,31 € netto oder 4.535,96 € brutto monatlich. Nach Berücksichtigung der Zahlungen im Mai und Juni 1998 von monatlich 8.544,60 DM oder 4.368,78 € verbleibt ein monatlicher Saldo zugunsten der Klägerin von 167,18 €.

Für den Zeitraum von Juli bis einschließlich Dezember 1998 ist der monatliche Nutzungsvorteil ungemindert mit 4.772,82 € brutto zu berücksichtigen. Für den Zeitraum von Juli bis November 1998 ergibt sich nach den Zahlungen der Beklagten zu 1. von monatlich 11.154,60 DM oder 5.703,26 € ein monatlicher Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. von 930,44 €.

Aufgrund der Zahlung im Dezember 1998 von nur 9.656,12 DM oder 4.937,10 € ergibt sich für Dezember 1998 ein Saldo von 164,28 € zugunsten der Beklagten zu 1.

Für das Jahr 1999 ist ein Gesamtnutzungswert von monatlich 6.720,- DM vom Sachverständigen ermittelt worden. Unter Berücksichtigung der anteiligen Erhöhung des Mietwertes für die Wohnfläche im Dachgeschoss von 1 % in Höhe von 11,71 DM und des Stellplatzes von 60,00 DM ergibt sich ein Nutzungswert von 6.791,71 DM oder 3.472,55 €. Dieser Betrag erhöht sich wegen der in der ortsüblichen Miete enthaltenen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten um 340,- € auf 3.812,55 € netto und unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer auf 4.422,56 €.

Für die Monate von Januar bis einschließlich Mai 1999 wurden von der Beklagten zu 1. monatlich 11.154,60 DM oder 5.703,26 € gezahlt. Es ergibt sich ein monatlicher Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 1.280,70 €.

Für Juni 1999 steht dem Gesamtnutzungswert von 4.422,56 € eine Zahlung in Höhe von 9.680,20 DM oder 4.949,41 € gegenüber. Der Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. beläuft sich auf 526,85 €.

Die für den Zeitraum von Juli 1999 bis Oktober 1999 von der Beklagten zu 1. erstinstanzlich eingewandte Minderung des Nutzungswertes in Höhe von monatlich 20 % wegen Baulärms vom Grundstück …-Straße 17 hat die Beklagte zu 1. zweitinstanzlich nach Durchführung der Beweisaufnahme durch den Senat nicht mehr aufrecht erhalten. Sie hat insoweit im Schriftsatz vom 27. Januar 2006 (Bd. X, Bl. 2216 und 2220 GA) den Einwand eines geminderten Mietwertes auf die dort genannten Mängel und auf den dort dargestellten Umfang beschränkt.

Soweit sie sich mit der Berufung ferner dagegen gewandt hat, dass das Landgericht die für den Zeitraum August bis November 1999 erstinstanzlich geltend gemachte Minderung der Stellplatzmiete um 50 % nicht als berechtigt angesehen habe, ist die Berufung schon nicht ausreichend begründet worden. Insoweit wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 35 Mitte des Urteils, verwiesen.

Auf den Nutzungswert für Juli 1999 von 4.422,56 € ist eine Zahlung von 7.721,80 DM oder 3.948,09 € anzurechnen. Es ergibt sich ein Saldo zugunsten der Klägerin von 474,47 €.

Der ungeminderte Nutzungswert für August 1999 bis Oktober 1999 ist zu saldieren mit den von der Klägerin vorgetragenen Zahlungen in Höhe von monatlich 8.127,03 DM oder 4.155,28 €, es verbleibt ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von monatlich 267,28 €.

Für November 1999 ergibt die Saldierung des Nutzungswertes mit der Zahlung in Höhe von 8.645,32 DM oder 4.420,28 € einen Saldo zugunsten der Klägerin von 2,28 €.

Im Dezember 1999 wurden lediglich 901,00 DM oder 460,67 € von der Beklagten zu 1. gezahlt, so dass zu Gunsten der Klägerin ein Saldo von 3.961,89 € verbleibt.

Für das Jahr 2000 ist ein Gesamtnutzungswert von monatlich 6.769,- DM vom Sachverständigen ermittelt worden. Unter Berücksichtigung der anteiligen Erhöhung des Mietwertes für die Wohnfläche im Dachgeschoss von 1 % in Höhe von 10,96 DM und des Stellplatzes von 60,00 DM ergibt sich ein Nutzungswert von 6.839,96 DM oder 3.497,22 €. Dieser Betrag erhöht sich wegen der in der ortsüblichen Miete enthaltenen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten um 340,- € auf 3.837,22 € netto, einschließlich Umsatzsteuer auf 4.451,17 €.

Für Januar 2000 ergibt sich bei Gegenüberstellung des Nutzungswertes mit der von der Klägerin vorgetragenen Zahlung in Höhe von 901,00 DM oder 460,67 € ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 3.990,50 €.

Für Februar 2000 ist der Wert der Nutzungen mit einer Bereicherung der Klägerin zu saldieren, die sie in Höhe ersparter Aufwendungen für die Reparatur der Haustür unstreitig erlangt hat. Die Kosten der Reparatur betrugen 319,46 DM oder 163,33 €. Mit der Berufung hat die Klägerin diesen Betrag, der erstinstanzlich als vertraglicher Anspruch im Wege der Aufrechnung berücksichtigt worden ist, nicht angegriffen. Es ergibt sich ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 4.287,84 €. Dagegen, dass im Übrigen eine Aufrechnung mit anteiligen Hausreinigungskosten im Februar 2000 vom Landgericht nicht berücksichtigt wurde, wendet sich die Beklagte zu 1. mit der Berufung nicht.

Für März und April 2000 stehen dem Anspruch der Klägerin auf Wertersatz in Höhe von 4.451,17 € Zahlungen in Höhe von monatlich jeweils 7.156,20 DM oder 3.658,91 € gegenüber. Es ergeben sich monatliche Salden zugunsten der Klägerin in Höhe von 792,26 €.

Für Mai und Juni 2000 hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 12. April 1999 erklärt, die Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 1. für die Zeit der Baumaßnahme in voller Höhe zu erlassen. Hinsichtlich der Auslegung des Schreibens und der Gründe, warum die Erklärung auch gegenüber der Beklagten zu 1. abgegeben wurde, wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 36 und 37 oben des Urteils, verwiesen.

Bei der Berechnung für Mai 2000 ist zu berücksichtigen, dass der Auszug aus den Räumen der Kanzlei ab dem 8. Mai 2000 zwischen den Parteien unstreitig ist. Anteilig für den Zeitraum vom 1. bis zum 7. Mai 2000 sind die Nutzungsvorteile zu berücksichtigen. Ihr Wert beläuft sich auf (4.451,17: 31 Tage) x 7 Tage = 1005,10 €. Die Zahlung der Beklagten zu 1. im Mai 2000 in Höhe von 7.156,20 DM oder 3.658,91 € begründet einen Saldo zu ihren Gunsten in Höhe von 2.653,81 €

Den Gebrauchsvorteilen im Juli 2000 im Wert von 4.451,17 € steht die Zahlung der Beklagten zu 1. in Höhe von 11.154,60 DM oder 5.703,26 € gegenüber. Die Verrechnung ergibt einen Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 1.252,09 €. Soweit die Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 27. Januar 2006 (Bd. X, Bl. 2216 GA) erstmals eine Minderung in Höhe von 2 % auch für Juli 2000 geltend macht, fehlt es an jeglicher Begründung der bis dahin nicht eingewandten Minderung des Nutzungswertes.

Für August 2000 ist ein geminderter Wert der Gebrauchsvorteile nicht festzustellen. Weder die streitigen Probleme mit Ungeziefern, noch die Qualität des Teppichbodens, Mängel in den Steinplatten des Herren-WC, Beschädigungen am Spiegelschrank oder Geruchsentwicklung im Damen-WC führen zu einer Minderung des Nutzungswertes. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29.März 2006, S. 37 Mitte des Urteils, verwiesen. Aufgrund der Zahlung von 10.255,36 DM oder 5.243,48 € ergibt sich ein Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 792,31 €.

Für den Zeitraum ab September 2000 bis Dezember 2001 kommt eine Minderung des Nutzungswertes wegen Beeinträchtigungen durch Bautätigkeit auf dem Grundstück …-Straße 18 und 18 a nicht in Betracht. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil vom 29. März 2006, Bl. 37 unten u. 38 des Urteils, verwiesen.

Aufgrund der Zahlungen der Beklagten zu 1. im September und Oktober 2000 in Höhe von jeweils 9.668,41 DM oder 4.943,38 € ergibt sich ein Saldo zu ihren Gunsten in Höhe von monatlich 491,21 €.

Die Zahlungen für November und Dezember 2000 in Höhe von jeweils 8.631,83 DM oder 4.413,38 DM führen im Rahmen der Saldierung zu einem monatlichen Saldo zugunsten der Klägerin von 37,79 €.

Für das Jahr 2001 ist ein Gesamtnutzungswert von monatlich 6507,00 DM vom Sachverständigen ermittelt worden. Unter Berücksichtigung der anteiligen Erhöhung des Mietwertes für die Wohnfläche im Dachgeschoss von 1 % in Höhe von 11,43 DM und des Stellplatzes von 60,00 DM ergibt sich ein Nutzungswert von 6578,43 DM oder 3.363,50 €. Dieser Betrag erhöht sich wegen der in der ortsüblichen Miete enthaltenen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten um 340,- € auf 3.703,50 € netto, einschließlich Umsatzsteuer auf 4.296,06 €.

In den Monaten Januar bis einschließlich Juli 2001 zahlte die Beklagte zu 1. monatlich weiterhin 8.631,83 DM oder 4.413,38 €; daraus resultieren monatliche Salden zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 117,32 €.

Von August bis einschließlich Dezember 2001 zahlte die Beklagte zu 1. monatlich 8.843,97 DM oder 4.521,85 €; daraus resultieren monatliche Salden zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 225,79 €. Das von der Klägerin dargelegte Guthaben der Beklagten zu 1. aus der vertraglichen Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2000 ist im Rahmen der Saldierung nicht zu berücksichtigen.

Für das Jahr 2002 ist ein Gesamtnutzungswert von monatlich 3227,00 € einschließlich der Nutzungsvorteile für die Wohnfläche im Dachgeschoss vom Sachverständigen ermittelt worden.

Für Januar 2002 hat der Senat Beweis zu der Behauptung, die Wohnung im Dachgeschoss sei erst Mitte Januar zurückgegeben worden, nicht erhoben. Unter Berücksichtigung des Vortrages der Klägerin wäre der Wert der Nutzungen für einen halben Monat anzusetzen, was sich auf die Entscheidung indes nicht auswirkt. Der vom Sachverständigen ermittelte Gesamtnutzungswert ohne Dachgeschossfläche beträgt 2651,38 €. Der Nutzungswert für das Dachgeschoss unter Berücksichtigung einer anteiligen Erhöhung des Mietwertes für die Dachgeschossfläche bezogen auf einen halben Monat beträgt 290,87 €. Der sich daraus ergebende Nutzungswert von 2942,25 € ist um den Nutzungswert des Stellplatzes von 30,68 € auf 2.972,93 € zu erhöhen. Die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten sind von der Beklagten zu 1. nur anteilig im Umfang der ab Januar 2002 reduzierten Nutzung zu tragen. Für Januar 2002 ergeben sich für die Nutzfläche ohne Dachgeschoss ausgehend von den Flächenermittlungen des Sachverständigen anteilige Nebenkosten nach folgender Berechnung: (340,- € : 438,3 qm Gesamtfläche) x 345,4 qm Nutzfläche ohne Dachgeschoss = 267,94 € netto. Die auf das Dachgeschoss entfallenden anteiligen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten von 72,06 € netto sind für Januar 2002 zur Hälfte zu berücksichtigen, mithin im Umfang von 36,03 € netto. Insgesamt ergibt sich für Januar 2002 ein Nutzungswert von 2.972,93 € + 267,94 € + 36,03 € = 3.276,90 € netto und 3.801,20 brutto. Die Beklagte zu 1. hat im Januar 2002 einen Betrag von 4.521,85 € gezahlt, so dass ein Saldo zu ihren Gunsten in Höhe von 720,65 € verbleibt.

Darüber hinaus gehende Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Veranlassung der außerordentlichen Kündigung sind nicht begründet, weil mit der wirksamen Anfechtung des Mietvertrages Ansprüche aufgrund von vertraglichen Pflichtverletzungen entfallen.

Ab Februar 2002 ergibt sich ein Gesamtnutzungswert von 2651,38 € (ohne Dachgeschossfläche), mit Stellplatz von 2.682,06 €. Wegen der in der ortsüblichen Miete enthaltenen verbrauchsunabhängigen Nebenkosten von anteilig 267,94 € netto ergibt sich ein Nutzungswert von 2.950,00 €, einschließlich Umsatzsteuer beläuft sich der Wert der Nutzungen auf 3.422,- €.

Von Februar bis einschließlich Juli 2002 zahlte die Beklagte zu 1. monatlich 4010,56 €, so dass monatliche Salden zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 588,56 € zu berücksichtigen sind.

Die Addition der monatlichen Salden für beide Vertragsparteien ergibt zugunsten der Klägerin einen Saldo von 16.862,54 €, dem ein Saldo zugunsten der Beklagten in Höhe von 28.009,56 € gegenübersteht. Die Verrechnung ergibt einen Saldo zugunsten der Beklagten in Höhe von 11.147,02 €.

Die Saldierung muss auch die verbrauchsabhängigen Nebenkosten erfassen. Die verbrauchsabhängigen Nebenkosten sind im Rahmen des Bereicherungsausgleichs zu berücksichtigen, soweit der Vermieter sie konkret darlegt.

Die Klägerin hat die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1998, 1999 und 2000 im Rechtsstreit vorgelegt und die sich daraus ergebenden Salden geltend gemacht. Die Abrechnungen für 1997 und 2002 hat sie nicht vorgelegt. Die Abrechnung für das Jahr 2001 ist zwar gelegt worden (Schriftsatz vom 2. September 2003, Bd. VI, Bl. 1456 und 1459 GA), sie wurde aber nicht in die Klageforderung einbezogen, sondern nur der zweitinstanzlich erstmals erklärten Aufrechnung mit dem Kautionsrückforderungsanspruch „entgegengehalten.“ Weil die Abrechnung nicht als konkreter Anspruch in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, unterbleibt die Berücksichtigung (Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 41 unten; BGH, Urteil v. 6. August 2008 (Az.: XII ZR 67/06), S. 21 Tz. 55).

Die in den Abrechnungen über die verbrauchsabhängigen Kosten enthaltenen verbrauchsunabhängigen Kosten (Wartungs-, Kaminfeger- und Verbrauchserfassungskosten) sind zu berücksichtigen, wenn sie ortsüblich sind. Auf Hinweis des Senats im Beschluss vom 22. April 2009 (Bd. XI, Bl. 2430 GA), dass die Ortsüblichkeit dieser Kosten von der Beklagten zu 1. bisher nicht in Zweifel gezogen seien, sind Einwände von der Beklagten zu 1. gegen die Ortsüblichkeit nicht erhoben worden.

Damit ergeben sich folgende berücksichtigungsfähige Beträge:

Betriebskostenabrechnung 1998 (Bd. III, Bl. 637ff. GA):                        Heizungs- und Warmwasserkosten 5.397,43 DMKalt- und Abwasserkosten (Bl. 640) 1.002,08 DMKaltwasserzählergebühr 28,60 DMGesamtbetrag (netto): 6.428,11 DM                Gesamtbetrag (brutto)7.456,61 DM                                Betriebskostenabrechnung 1999 (Bd. III, Bl. 641ff. GA):                        Heizungs- und Warmwasserkosten 4.023,72 DMKalt- und Abwasserkosten (Bl. 644) 835,64 DMKaltwasserzählergebühr 28,88 DMGesamtbetrag (netto): 4.888,24 DM                Gesamtbetrag (brutto)5.670,36 DM                                Betriebskostenabrechnung 2000 (Bd. IV, Bl. 904 ff. GA):                        Heizungs- und Warmwasserkosten 4.360,35 DMKalt- und Abwasserkosten (Bl. 907) 474,83 DMKaltwasserzählergebühr 29,10 DMGesamtbetrag (netto): 4.864,28 DM                Gesamtbetrag (brutto) 5.642,56 DMDer Gesamtbetrag der sich bisher ergebenden verbrauchsabhängigen, berücksichtigungsfähigen Betriebskosten einschließlich der verbrauchsunabhängigen Positionen beträgt 18.769,53 DM bzw. 9.596,71 €.

Nach Abzug dieses Betrages von dem Saldo zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 11.147,02 € ergibt sich ein Überschuss zugunsten der Beklagten zu 1. in Höhe von 1550,31 €.

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin ist nicht begründet. Einem Anspruch auf Verzugszinsen steht die wirksame Anfechtung des Mietvertrages entgegen.

Die Hilfsaufrechnung mit dem Kautionsbetrag ist gegenstandslos.

Die Hilfswiderklage ist aus §§ 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB in Höhe des Kautionsbetrages von 12.761,85 € begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 40 bis 41 des Urteils verwiesen. Einem Anspruch auf Prozesszinsen aus dem Kautionsbetrag (§ 291 BGB) steht entgegen, dass die Klägerin nach der Zurückverweisung gegenüber dem ersten Berufungsurteil nicht schlechter gestellt werden darf.

Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ist mit Zugang der Anfechtungserklärung am 12. August 2004 entstanden. Die Verjährungsfrist begann mit Ablauf des 31. Dezember 2004. Die Hilfswiderklage vom 10. November 2003, zu diesem Zeitpunkt nur mit einem vertraglichen Anspruch begründet, ist dem Klägervertreter bereits am 28. Januar 2004 zugestellt worden. Der Lauf der Verjährungsfrist war mit Entstehung des Anspruchs gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Die von der Klägerin gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der Ausübung der Verlängerungsoption scheitert, weil mit der Anfechtung des Mietvertrages die Grundlage für den Schadensersatzanspruch entfallen ist.

Der Begründetheit der Hilfswiderklage steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1. die Hilfswiderklage einseitig für erledigt erklärt und die Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 9. Juli 2009 widerrufen hat. Die einseitige Erledigungserklärung ist widerruflich (Zöller-Vollkommer,ZPO, 27. Aufl., § 91 a Zr. 35).

Die als Stufenklage erhobene Widerklage ist unzulässig. Insoweit wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. März 2006, S. 42 des Urteils, verwiesen.

Die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. wegen der Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung hat keinen Erfolg. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29.März 2006, S. 42 und 43 des Urteils verwiesen.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung des Landgerichts war auch hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens zum Aktenzeichen 3 U 149/01 abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt der Entscheidung in der Hauptsache. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind von der Klägerin allein zu tragen, weil sie im Rechtsstreit hinsichtlich der Ansprüche, die Gegenstand des Revisionsverfahrens waren, unterlegen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Eine Divergenz zu Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 14 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 S. 1, 18, 19 Abs. 1, 3 GKG a.F. i.V.m. den §§ 72 Nr. 1 GKG n.F, 3 ZPO bis zum 26. Januar 2006 auf 100.199,27 €, ab dem 27. Januar 2006 auf 115.519,96 € festgesetzt.

Die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Hauptsacheentscheidung hat einen Wert von 27.902,78 €; ihre Anfechtung der Kostenentscheidung zum erledigten Teil des Rechtsstreits ist mit dem Kosteninteresse auch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl., Rz. 1879). Der Wert beläuft sich auf 10.700,- €. Gleiches gilt für die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. deren Wert mit insgesamt 12.900,- € zu bewerten ist. Die Berufung der Beklagten zu 1. hat einen Wert von 48.696,49 €, durch die Hilfswiderklage erhöht sich der Wert um 15.320,69 €. Die Stufen-Widerklage ist auf dasselbe wirtschaftliche Interesse gerichtet und wirkt sich nicht werterhöhend aus.