OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10.09.2009 - OVG 1 B 29.09
Fundstelle
openJur 2012, 11591
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1. Ob Räume und Grundstücke der Öffentlichkeit zugänglich sind, so dass die Polizei sie zum Zwecke der Gefahrenabwehr betreten darf, richtet sich nach der vom Wohnungsgrundrecht geschützten Disposition des Rauminhabers. Eine sog. Teilöffentlichkeit reicht für eine Betretensbefugnis der Polizei regelmäßig nicht aus.

2. Plant die Polizei wegen der gewalttätigen Vorgeschichte einer Rockergruppe zu einem konkreten Anlass eine Durchsuchung, so darf sie die vorab erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung nicht dadurch umgehen, dass sie sozusagen auf Waffenfunde wartet und "Gefahr im Verzug" dadurch selbst herbeiführt.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2008 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Durchsuchungsaktion.

Der Kläger verfügt über ein in Berlin-Wedding, P. gelegenes Grundstück, das er dem Motorradclub „Bandidos MC Eastgate“, dessen Mitglied er ist, als Clubgelände zur Verfügung stellt. Zum sechsjährigen Bestehen des Clubs lud der Kläger nach eigenem Bekunden die Mitglieder und Freunde des Clubs sowie weitere einzelne Personen zum 8. September 2007 auf das Clubgelände ein. Von schriftlichen Einladungen und öffentlicher Plakatwerbung sah der Kläger ab. Im Internet fand sich bei „m.“ ein Eventkalender des Bandidos MC Germany mit dem Hinweis „08.09.2007 BMC Berlin East Gate 6 Years Party“ ohne nähere Orts- und Zeitangaben. Auf der Internetseite des den Bandidos nahestehenden „C. MC“ fand sich der Hinweis „23.06.07 6th Anni bmc Berlin & Eastgate“, ebenfalls ohne weitere Angaben zu Ort und Uhrzeit. Das Landeskriminalamt Berlin prognostizierte mit Blick auf mehrfach gewalttätige Auseinandersetzungen in den letzten Jahren zwischen Mitgliedern der Bandidos und der rivalisierenden „Hells Angels“ - unter anderem die Schießerei in der Beusselstraße im Juni 2006 im Zusammenhang mit der Fünf-Jahres-Feier des „Bandidos MC Eastgate“ -, dass es vor, während und nach der Feier wieder zu massiven Auseinandersetzungen kommen könne. Dementsprechend kontrollierte die Polizei am 8. September 2007 Personen auf den Anfahrtswegen sowie ab 13.00 Uhr in der Nähe des Eingangs zum Clubgelände auf der P.. Dabei wurde beobachtet, dass den Besuchern jeweils auf Klopfen das dornenbewehrte Stahlschiebetor geöffnet und das Tor anschließend wieder verschlossen wurde. Alle Besucher wurden eingelassen bis auf drei gegen 15.00 Uhr erschienene Personen, denen der Einlass verwehrt wurde, da sich - so die Einschätzung der Polizei - zu diesem Zeitpunkt Polizeibeamte im Bereich des Tores aufhielten. Als sodann die Polizei unter Hinweis auf ihr Betretungsrecht Einlass auf das Grundstück begehrte und dies ignoriert wurde, überkletterten Polizeikräfte gegen 15.10 Uhr mit Leitern die stahldornenbesetzte Mauer und begingen den Hof sowie die offenstehenden Räumlichkeiten (Zelt, Clubhaus, Schlafraum und Toiletten). Dabei nahm die Polizei Hieb- und Stichwaffen wahr und stellte sie sicher. Ferner wurden nunmehr alle Besucher körperlich durchsucht, ihre Identität festgestellt und - wegen von der Polizei gesehener Gefahr im Verzuge - auch die bisher verschlossenen Räumlichkeiten durchsucht, um eine erneute Bewaffnung der anwesenden Personen sowie eine Gefährdung der anwesenden Gäste und der eingesetzten Beamten zu verhindern. Dabei und bei den Kontrollen auf den Zufahrtsstraßen wurde eine Vielzahl von Gegenständen, darunter Macheten, Messer, Teleskop-Schlagstöcke, Handschuhe mit Quarzsandfüllung und Pfeffersprays sichergestellt. Die Polizei beendete ihren Einsatz auf dem Gelände gegen 16.45 Uhr. Nach ihrer Beobachtung wurden die drei zurückgewiesenen Besucher nunmehr eingelassen. Die Kontrollmaßnahmen auf den Zufahrtsstraßen dauerten bis 22.04 Uhr an.

Auf den Widerspruch des Klägers vom 12. September 2007 gegen die polizeilichen Maßnahmen teilte ihm der Polizeipräsident mit Schreiben vom 26. Oktober 2007 mit, ein Vorverfahren sei wegen Erledigung der angegriffenen Verwaltungsakte nicht erforderlich.

Mit seiner sodann erhobenen Klage hat der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Durchsuchungsmaßnahmen auf dem Gelände der P. und in den dortigen Räumlichkeiten begehrt. Er hat geltend gemacht: Die Polizei sei nicht berechtigt gewesen, das Grundstück zu betreten. Dieses sei am fraglichen Tage der Öffentlichkeit nicht zugänglich gewesen. Ohne richterliche Anordnung habe sie das Gelände auch nicht durchsuchen dürfen, da eine Gefahr im Verzuge nicht vorgelegen habe.

Der Beklagte hat dem widersprochen: Die Polizei habe das Clubgelände gemäß § 36 Abs. 5 ASOG Bln betreten dürfen, weil die Feier öffentlich zugänglich gewesen sei. Für sie sei im Internet ohne jede Beschränkung geworben worden. Der Kläger habe es damit jedem Besucher der Internetseiten selbst überlassen, an der Feier teilzunehmen oder ihr fernzubleiben. Die am Tage der Feier durchgeführten Eingangskontrollen hätten nur dazu gedient, die Polizei fernzuhalten. Dies ergebe sich schon daraus, dass während der gesamten Zeit nur drei Personen abgewiesen worden seien, die allerdings nach Abzug der Polizei das Gelände hätten betreten dürfen. Für eine öffentliche Veranstaltung sprächen darüber hinaus die aufgefundenen Getränkebons, die offensichtlich jeder Besucher gegen Entgelt habe erwerben können. Die Durchsuchung sei wegen Gefahr im Verzuge zulässig gewesen, da sich erst nach dem Betreten und der Besichtigung des Geländes ergeben habe, dass sich dort Waffen bzw. waffenähnliche Gegenstände befunden hätten.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 3. September 2008 festgestellt, dass das Betreten des Grundstückes P. durch Polizeibeamte und dessen anschließende Durchsuchung am 8. September 2007 rechtswidrig gewesen seien. Zur Begründung ist ausgeführt:

Die wegen Erledigung der angegriffenen Maßnahmen vor Klageerhebung statthafte und wegen Bestehens eines besonderen Feststellungsinteresses auch zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage sei begründet. Das Betreten des streitgegenständlichen Grundstücks sei rechtswidrig gewesen, weil die von § 36 Abs. 5 ASOG Bln vorausgesetzte öffentliche Zugänglichkeit gefehlt habe. Öffentlich zugänglich seien Räumlichkeiten, die jedermann betreten könne. Hier habe eine Feier im Rahmen des Clublebens des „Bandidos MC Eastgate“ stattgefunden, zu der nur Clubmitglieder und sonstige den Veranstaltern willkommene Personen Zutritt erhalten hätten. Der Internethinweis sei nicht als Einladung an einen unbeschränkten Personenkreis aufzufassen. Eine an die Öffentlichkeit gerichtete (Plakat-) Werbung für die Veranstaltung habe es nicht gegeben. Das Fehlen von Einladungskarten sei kein Indiz für die Öffentlichkeit des Festes. Ebenso wenig könne aus der Zahl der anwesenden Personen (ca. 150) und dem Umstand, dass Getränkebons ausgegeben und verkauft worden seien, auf die Öffentlichkeit der Veranstaltung geschlossen werden. Es gebe größere nichtöffentliche Feste, und auch bei solchen entspreche es nicht der Üblichkeit, dass der Gastgeber seine Gäste vollkommen kostenlos bewirte. Bei dieser Sachlage erscheine auch die Annahme, dass die Zugangskontrollen nur erfolgt seien, um die Polizei fernzuhalten, nicht angängig.

Auch die nachfolgende Durchsuchung sei rechtswidrig gewesen, weil ihr nicht die nach § 37 Abs. 1 Satz 1 ASOG Bln erforderliche richterliche Anordnung vorausgegangen sei. Für eine Gefahr im Verzuge hätten keine Anhaltspunkte vorgelegen und würden vom Beklagten auch nicht dargelegt. Der Polizeieinsatz am 8. September 2007 sei - wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung bestätigt habe - geplant gewesen, so dass die Polizei mit dem Hinweis auf die sich aus den früheren Vorfällen ergebende Gefahrenlage eine richterliche Durchsuchungsanordnung vorab hätte erwirken können. Angesichts der Dauer des Polizeieinsatzes (13.00 bis 22.00 Uhr) hätte der Bereitschaftsrichter auch noch während des Einsatzes kontaktiert werden können; dies sei offenbar allein wegen der fehlerhaften Einschätzung der Rechtslage (vermeintliches Betretensrecht nach § 36 Abs. 5 ASOG Bln und irrtümliche Annahme von Gefahr im Verzug bei Durchsuchung der Räumlichkeiten) nicht geschehen.

Auf den Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 15. Mai 2009, dem Beklagten zugestellt am 23. Mai 2009, die Berufung zugelassen. Am 23. Juni 2009 hat der Beklagte die Berufung begründet und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Das Verwaltungsgericht habe den unbestimmten Rechtsbegriff der Öffentlichkeit im Sinne von § 36 Abs. 5 ASOG Bln falsch ausgelegt. Eine Versammlung sei öffentlich, wenn sie einen individuell nicht abgegrenzten Personenkreis umfasse. Die Öffentlichkeit könne nur dann beseitigt werden, wenn - wie § 6 Abs. 1 Versammlungsgesetz zeige – der Ausschluss von Personen gezielt an bestimmte Eigenschaften anknüpfe. Hier liege eine öffentliche Veranstaltung vor, weil Mitglieder einer jeden örtlichen Vereinigung des MC Bandidos, deren Sympathisanten und sonstige Motorradfahrer eingeladen worden seien. Die Internet-Veröffentlichungen würden bundeseinheitlich durch die Essener Gruppierung wahrgenommen. Das Fehlen von Orts- und Zeitangaben sei marginal, weil dies ohne weiteres durch Rückfragen oder Traditionen belegt und herauszufinden sei. Die Einlasskontrollen des Klägers hätten allein dem Zweck gedient, die Polizei auszuschließen. Zutritt hätten auch Personen erlangt, die bislang keine Beziehung zur Rocker-Szene gehabt hätten. Veranstaltungen wie die hier streitgegenständliche würden auch der Sichtung und Werbung potenziellen Nachwuchses dienen, was ebenfalls die Öffentlichkeit der Versammlung kennzeichne.

Öffentlichkeit sei schließlich auch dann gegeben, wenn die Veranstaltung einer beschränkten Öffentlichkeit zugänglich sei. Würde Personen Zugang erlaubt, für die von anderen die Bürgschaft übernommen worden sei, so spreche die Einladung nicht mehr nur einen abgeschlossenen Personenkreis an. Für die streitgegenständliche Veranstaltung sei zumindest eine solche Teilöffentlichkeit zu bejahen. Hätten die Berliner Clubmitglieder unter sich bleiben wollen, so wäre die jedermann zugängliche Einladung im Internet sinnwidrig gewesen, zumal sie keinerlei Hinweise enthalte, dass nur ein exklusiver Kreis angesprochen werden solle. Offenbar habe der Kläger selbst seine Veranstaltung durch das Einstellen ins Internet als zumindest teilöffentlich angesehen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2008 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt noch vor: Die Feier am 8. September 2007 sei nicht öffentlich gewesen, weil lediglich Personen erschienen seien, die der Kläger persönlich eingeladen habe oder denen eine persönliche Einladung übermittelt worden sei. Wäre die Ansicht des Beklagten zutreffend, so könnte bei einer Feier mit mehr als 50 Personen immer die Möglichkeit einer Teilöffentlichkeit behauptet werden. Die Ankündigung der Feier durch einen nicht beauftragten Dritten im Internet ohne Zeit- und Ortsangabe könne nicht ernsthaft als eine öffentliche Einladung angesehen werden. Durch eine Veröffentlichung im Internet könne nicht ein Dritter, der von einer größeren Feierlichkeit Kenntnis erlange, darüber entscheiden, dass eine Veranstaltung öffentlichen Charakter habe. Da die Feier friedlich verlaufen sei, seien die angefochtenen Maßnahmen, selbst wenn § 36 Abs. 5 ASOG Bln einschlägig wäre, unverhältnismäßig und daher rechtswidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten (ein Hefter) verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Gründe

Die Berufung ist form- und fristgemäß und auch sonst zulässig. Sie ist jedoch unbegründet, weil das Verwaltungsgericht zu Recht die Rechtswidrigkeit des Polizeieinsatzes festgestellt hat (§ 43 Abs. 1, § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO).

1. Der das Betreten des Clubgeländes einbeziehende Urteilsausspruch des Verwaltungsgerichts hält sich innerhalb des Klagebegehrens. Der Kläger hat dem Wortlaut seines Antrags nach sowohl bei Klageerhebung als auch in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts die Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Durchsuchungsmaßnahmen auf dem Clubgelände und in den dortigen Räumlichkeiten beantragt, nicht jedoch eine das Betreten betreffende Feststellung. Das Verwaltungsgericht ist gleichwohl zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger bereits das Betreten des Clubgeländes unter die Rechtmäßigkeitskontrolle des Gerichts stellen wollte. Im Verwaltungsprozess ist das Gericht an die Fassung der Anträge nicht gebunden und darf lediglich nicht über das Klagebegehren hinausgehen (§ 88 VwGO). In seinem Klagevortrag bringt der Kläger unmissverständlich zum Ausdruck, dass er bereits das polizeiliche Betreten des Clubgeländes für rechtswidrig hält (Bl. 17 GA: Unbefugtes Eintreten; Bl. 19 GA: Kein allgemeines Betretungsrecht, keine öffentliche Veranstaltung) und darüber eine gerichtliche Feststellung erstrebt. Schon sein Widerspruch hatte sich umfassend gegen die Anordnung der „Erstürmung“ der Räumlichkeiten und gegen die „damit verbundenen sonstigen durchgeführten polizeilichen Maßnahmen“ gewandt (Bl.2 VV), und im Klageverfahren war der mit dem Betretensrecht verbundene Streitstoff Gegenstand der von den Beteiligten gewechselten Argumente. Schließlich umfasst der im Klageantrag enthaltene Ausdruck „Durchsuchungsmaßnahmen auf dem Gelände“ nicht nur die Öffnung der verschlossenen Räume, sondern auch das Betreten des Geländes.

2. Das Betreten des Clubgeländes einschließlich des Übersteigens der umgebenden Mauer war rechtswidrig.

Das Betreten von Räumen und Grundstücken zum Zwecke der Gefahrenabwehr gehört zu den polizeilichen Standardmaßnahmen, die im Anschluss an die allgemeine Befugnis zur Gefahrenabwehr (§ 17 Abs. 1) in §§ 18 bis 39 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin - ASOG Bln -, hier in der zuletzt durch Gesetz vom 14. November 2006 (GVBl. S. 1046) geänderten Fassung vom 11. Oktober 2006 (GVBl. S. 930), geregelt sind. § 36 Abs. 5 ASOG Bln bestimmt:

„Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie andere Räume und Grundstücke, die der Öffentlichkeit zugänglich sind oder zugänglich waren und den Anwesenden zum weiteren Aufenthalt zur Verfügung stehen, können zum Zwecke der Gefahrenabwehr (§ 1 Abs. 1) während der Arbeits-, Geschäfts- oder Aufenthaltszeit betreten werden.“

Von den genannten Alternativen kam als Anknüpfungsmerkmal für das polizeiliche Betreten nur ein Grundstück in Betracht, das „der Öffentlichkeit zugänglich“ war. Dies war indessen bei dem streitgegenständlichen Clubgelände zur Zeit des Polizeieinsatzes nicht der Fall. Bei der Auslegung des Ausdrucks „der Öffentlichkeit zugänglich“ und der Klärung, wovon und von wem die Zugänglichkeit abhängt - der Beklagte meint, es komme nicht auf die Öffentlichkeit des Ortes, sondern auf den potenziellen Besucherkreis an -, ist auf die verfassungsrechtliche Einbettung der Vorschrift zurückzugreifen. Sie steht im Zusammenhang mit dem Grundrecht auf Wohnung aus Artikel 13 Abs. 1 GG (im vorliegenden Zusammenhang gleichbedeutend: Artikel 28 Abs. 2 der Verfassung von Berlin), wobei der Begriff „Wohnung“ nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur Wohnungen im umgangssprachlichen Sinne, sondern auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume umfasst (BVerfGE 32, 54 [68-71]; 97, 228 [265]). Schutzgut ist die räumliche Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet (BVerfGE 89, 1 [12]). Die Privatsphäre des Bürgers ist unbedingt zu achten; auch wenn es nicht zu einer Durchsuchung kommt, bedeutet das Eindringen staatlicher Organe und ihrer Gehilfen regelmäßig einen schweren Eingriff in die persönliche Lebenssphäre des Betroffenen, denn ihm soll das Recht, „in Ruhe gelassen zu werden“, gerade in seinen Wohnräumen gesichert werden (BVerfGE 75, 318 [328]; 115, 166 [196]). Damit unterscheidet sich das hier zu beachtende Schutzgut deutlich vom Schutzgut der Versammlungsfreiheit, das die gemeinschaftliche Meinungsbildung und Meinungsäußerung vor staatlichen Eingriffen schützt (BVerfGE 69, 315 [342 f, 346]). Insbesondere hat der Begriff einer öffentlichen Versammlung, der im Versammlungsgesetz verwendet wird, nichts mit dem Wohnungsgrundrecht zu tun. Wegen des unterschiedlichen Kontextes ist daher entgegen der Auffassung des Beklagten das versammlungsrechtliche Verständnis von „öffentlich“ nicht auf die die Privatsphäre schützenden Regeln übertragbar.

Ob ein Raum öffentlich zugänglich ist, hängt maßgeblich vom Willen des Rauminhabers und den mit diesem Willen getroffenen Vorkehrungen ab. Denn Grundrechtsträger des Artikel 13 Abs. 1 GG ist der Inhaber des Raumes unabhängig davon, auf welchen Rechtsverhältnissen die Nutzung des Raumes beruht (vgl. BVerfGE 109, 279 [326]). Es ist das Selbstbestimmungsrecht des Hausrechtsinhabers, das mit der räumlichen Sphäre der Privatheit geschützt ist (BVerwG, Urteil vom 25. August 2004 - 6 C 26.03 -, BVerwGE 121, 345 [350]). Das Grundrecht untersagt Organen der öffentlichen Gewalt, gegen seinen Willen in eine Wohnung einzudringen und darin zu verweilen (BVerfGE 76, 83 [89 f]). Zwar ist das Schutzbedürfnis bei reinen Geschäfts- und Betriebsräumen dadurch gemindert, dass sie nach dem Willen des Inhabers auch von Geschäfts- und Betriebsangehörigen und ggf. Kunden genutzt werden, so dass der grundrechtliche Schutz schwächer ist (BVerfGE 32, 54 [75 f]; 97, 228 [266]). Doch gehören zur „Wohnung“ auch diejenigen Teile der Betriebsräume oder des umfriedeten Besitztums, die der Veranstalter aus eigenem Entschluss der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat; auch dann gewährleistet das Grundrecht Schutz gegen Eingriffe in seine Entscheidung über das Zutrittsrecht im Einzelnen und über die Zweckbestimmung des Aufenthalts (BVerfGE 97, 228 [265]).

Auf die einfachgesetzliche Vorschrift des § 36 Abs. 5 ASOG Bln gewendet bedeutet dies, dass ein Grundstück nur dann „der Öffentlichkeit zugänglich“ ist, wenn dessen Inhaber jedwedem Interessenten den Zutritt und den Aufenthalt erlaubt hat. Die Parallelregelungen der Bundesländer geben keinen Anlass für eine davon abweichende Auslegung. Die anderen Bundesländer haben wie Berlin entsprechend § 19 Abs. 4 des Musterentwurfs eines Polizeigesetzes den Polizei- und Ordnungsbehörden das Betreten von Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen sowie anderer Räume und Grundstücke, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, zum Zwecke der Gefahrenabwehr erlaubt (s. Aufzählung der Landespolizeigesetze bei Mittag, NVwZ 2005, 649 [Fußnote 9]). Wann eine öffentliche Zugänglichkeit vorliegt, bestimmen diese Gesetze nicht. Auch die polizei- und ordnungsrechtliche Literatur sieht fast ausnahmslos von einer näheren Eingrenzung ab (vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, § 12 Ziff. 10 a, S. 203 f; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl. 2008, § 8 Ziff. 11 Rn. 51; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 4. Aufl. 2007, § 18 Rn. 22; Rachor in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kap. F Nr. 724; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. 2007, § 3 Rn. 155). Gusy hält fest, dem Wohnungsinhaber, der zur Disposition darüber berechtigt sei, wen er in seine Wohnung lasse, stehe es frei, jedermann und damit auch die Polizei einzulassen; soweit ein Raum der Öffentlichkeit tatsächlich zur Verfügung gestellt sei, genieße er nicht den Schutz der Privatheit (Gusy, Polizeirecht, 6. Aufl. 2006, Rn. 261). Auf die Dispositionsbefugnis des Rauminhabers stellt auch Ruthig (JuS 1998, 506 [509 f.]) ab. Der Wille des Rauminhabers wird häufig schon in der Gestaltung der Räumlichkeiten und in ihrer allgemeinen Zwecksetzung erkennbar sein, etwa das Bereithalten für die Öffentlichkeit bei Markthallen, Bahnhöfen, Kinos, Badeanstalten und Ausstellungsräumen. Andere Räumlichkeiten dagegen behalten trotz des Besuchs einer Vielzahl von Personen einen grundsätzlich privaten Charakter (etwa die Warteräume einer Arztpraxis, einer Anwaltskanzlei oder eines Steuerbüros). Für letztere fehlt es typischerweise an der Einwilligung des Inhabers zu einem unbeschränkten Zutritt (vgl. Mittag, NVwZ 2005, 649 [650]; ferner Knape/Kiworr, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht für Berlin, 10. Aufl. 2009, § 36 Abschnitt B 2 a: „Diese Räume sind eben gerade nicht uneingeschränkt ‚nach außen’ offen“), wenngleich er diese - etwa an einem Tag der Offenen Tür - erteilen könnte. Ohne eine umfassende Einwilligung sind die Räume trotz der mit den Besuchern verbundenen Teilöffentlichkeit nicht „öffentlich“ im Sinne des § 36 Abs. 5 ASOG Bln. Im Falle einer Teilöffentlichkeit beschränkt der Berechtigte den allgemeinen Zugang und macht insofern von seinem durch Art. 13 GG gewährleisteten Selbstbestimmungsrecht Gebrauch (vgl. Hermes, JZ 2005, 461 [462]).

Hier hatte der Kläger als Verfügungsberechtigter über das Clubgelände und dessen Räumlichkeiten gerade im Unterschied zum Vorjahr von einer öffentlichen Einladung abgesehen und nach eigenem Bekunden nur die Mitglieder und Freunde des Clubs sowie weitere einzelne Personen zum 8. September 2007 auf das Clubgelände eingeladen. Das schließt eine öffentliche Zugänglichkeit des Clubgeländes aus. Bestätigt wird dies durch die Praxis des Klägers, die Tür zum Grundstück nur nach persönlicher Prüfung des Einlassbegehrenden zu öffnen und danach wieder zu schließen. Aus dieser Praxis hätte die Polizei ersehen müssen, dass das Grundstück nicht für jedermann offenstand. Das erfuhr keine Einschränkung dadurch, dass drei Personen zunächst abgewiesen, später aber zugelassen wurden. Auch dies liegt in der Dispositionsfreiheit des Rauminhabers, die auch den Ausschluss der Polizei vom Betreten des Grundstücks umfasst.

Soweit sich der Beklagte auf die Informationen aus dem Internet stützt, ist damit nicht belegt, dass der Kläger das Clubgelände der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. Einzuräumen ist, dass eine Einladung auch durch die im Vergleich mit der Post in der Regel billigere und schnellere Nutzung des Internets (Homepage, e-mail) ausgesprochen werden kann. Doch kann von einer solchen Einladung hier keine Rede sein. Die Hinweise finden sich nicht auf der Homepage des Klägers oder seines Clubs, sondern benennen als Verfasser den „Bandidos MC Germany“ und den „C.“. Dass der Kläger diese Verfasser beauftragt hat, wie es der Beklagte annimmt, ist durch nichts belegt. Selbst wenn es sich so verhielte, würde es an den für eine Einladung konstitutiven Merkmalen fehlen, wer Adressat der Einladung ist und an welchem Ort zu welcher Uhrzeit die Feier stattfinden soll. In der dargebotenen Form bietet der „Eventkalender“ nur die Möglichkeit an, sich über den betreffenden Veranstalter näher zu informieren und zu eruieren, ob man als Gast willkommen sei. Das ist mit einer Einladung nicht identisch. Der Kläger hat zu Recht eingewandt, dass mit der Einstellung eines Hinweises auf einer Internetseite nicht jedermann eingeladen sein kann, der Zugang zum Internet hat.

Zutreffend hat bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass aus der Zahl der anwesenden Personen - z.B. im dreistelligen Bereich - und dem Verkauf von Getränkebons nicht auf die Öffentlichkeit des Grundstückszugangs geschlossen werden kann, weil es dem Gastgeber freisteht, auch eine große Zahl von Gästen einzuladen, ohne sie kostenlos bewirten zu müssen (ebenso Knape/Kiworr, a.a.O., Abschnitt B 2 b).

Nach alledem war das Betreten des Clubgeländes rechtswidrig, da es sich nicht um ein öffentlich zugängliches Grundstück handelte und somit gegen die Vorschrift des § 36 Abs. 5 ASOG Bln, wie sie verfassungskonform auszulegen ist, verstoßen wurde. Es kann deshalb unerörtert bleiben, ob die weitere Voraussetzung der Vorschrift, dass das Betreten „zum Zwecke der Gefahrenabwehr“ geschah, erfüllt war. Ob hierzu eine abstrakte Gefahr ausreichen würde, kann ebenso offenbleiben (verneinend Rachor in: Lisken/Denninger, a.a.O. Rn. 724: Es sei außerhalb konkreter Gefahrenlagen kein Grund ersichtlich, weshalb der Polizei gegen den Willen des Hausrechtsinhabers eine Befugnis zum Betreten eingeräumt werden sollte; ähnlich Mittag, NVwZ 2005, 649 [651, 652]).

3. Auch das Durchsuchen des streitgegenständlichen Clubgeländes war rechtswidrig, weil die dafür geltenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlagen. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 ASOG Bln dürfen Durchsuchungen außer bei Gefahr im Verzug nur durch den Richter angeordnet werden. Die einfachgesetzliche Regelung ist durch Artikel 13 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich vorgeprägt:

„Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden.“

Durchsuchung ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will (BVerfGE 51, 97 [106 f] m.w.N.). Hier hatte die Polizei des Beklagten die Besucher des Clubgeländes und die dortigen bis dahin verschlossenen Räumlichkeiten auf vorhandene Waffen und waffenähnliche Gegenstände abgesucht, ohne zuvor eine richterliche Anordnung eingeholt zu haben. Auf den Ausnahmetatbestand der „Gefahr im Verzug“ konnte sich die Polizei nicht stützen.

Die Argumentation der Polizei geht - neben der irrigen Annahme einer öffentlichen Zugänglichkeit des Clubgeländes - dahin, sie habe die Durchsuchung wegen „Gefahr im Verzug“ selbst anordnen dürfen, weil die Einholung einer richterlichen Anordnung den Durchsuchungserfolg vereitelt hätte.

Das entspricht jedoch nicht dem Gesamtbild des Polizeieinsatzes. Der polizeiliche Einsatzplan (vgl. Schreiben des Landeskriminalamts vom 14. Oktober 2007, Bl. 18 VV und des Polizeipräsidenten vom 12. November 2007, Bl. 25 GA) ging wegen der Vorgeschichte der Bandidos von vornherein darauf aus, dass das Landeskriminalamt (LKA 42) mit Unterstützung mehrerer Dienststellen das Clubgelände und die dort Anwesenden durchsucht. Entsprechend dem von vornherein gehegten „Generalverdacht“ wurden sämtliche Räume des Geländes und die dort Anwesenden durchsucht. Für dieses Vorhaben war gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 ASOG Bln vorab eine richterliche Anordnung erforderlich. Die grundrechtliche Sicherung, dass ein Richter die Notwendigkeit einer Durchsuchung überprüft, darf nicht dadurch umgangen werden, dass zunächst ein privates Gelände - hier überdies rechtswidrig - in der Erwartung betreten wird, man werde sicherzustellende Gegenstände finden und weitere würden sich durch eine Durchsuchung ergeben, für die dann aber eine richterliche Entscheidung nicht mehr abgewartet werden könne. In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass „Gefahr im Verzug“ nicht dadurch entstehen kann, dass die Behörden ihre tatsächlichen Voraussetzungen selbst herbeiführen. Sie dürfen den Antrag an den Bereitschafts- bzw. Ermittlungsrichter nicht solange hinauszögern, bis die Gefahr einer Durchsuchungsvereitelung tatsächlich eingetreten ist. Vielmehr müssen sie regelmäßig versuchen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (zum Vorstehenden vgl. BVerfGE 103, 142 [155 f]). Hiernach vermag die Begründung des Beklagten, eine richterliche Anordnung sei wegen Gefahr im Verzug entbehrlich gewesen, das Vorgehen der Polizei nicht zu rechtfertigen. Für die Einholung einer richterlichen Entscheidung war angesichts der Vorbereitung der Polizeiaktion mithin ausreichend Zeit. Dies gilt sogar noch nach dem Einrücken der Polizei auf das Clubgelände, da die in zwei Einsatzhundertschaften anwesende Polizei während der Einholung der richterlichen Entscheidung eine Neubewaffnung aus bisher verschlossenen Räumen hätte verhindern können. Auch die Vorschrift des § 21 Abs. 1 ASOG Bln, auf die der Beklagte im Schreiben vom 12. November 2007 (Bl. 25 GA) die Durchsuchung gestützt hat, ist als Rechtsgrundlage ungeeignet. Denn diese Vorschrift betrifft die Identitätsfeststellung und die Durchsuchung einer Person und ihrer Sachen allein zur Identitätsfeststellung (§ 21 Abs. 3 Sätze 3 und 4 ASOG Bln), ein Zweck, der die Durchsuchung zum Auffinden von Waffen nicht abdeckt.

Wegen Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 37 Abs. 1 S. 1 ASOG Bln bedarf es keines Eingehens auf die in § 36 Abs. 1 bis 3 ASOG Bln geregelten materiellen Voraussetzungen einer Durchsuchung, die der Bereitschaftsrichter ggf. hätte prüfen müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Gründe vorliegt.