LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.08.2009 - 10 Sa 592/09
Fundstelle
openJur 2012, 11376
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Wenn ein Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Re-Integration eines arbeitsunfähigen Arbeitnehmers kennt oder bei ordnungsgemäßer Durchführung des BEM kennen muss, muss er sich eine dennoch besetzte Stelle grundsätzlich als im Zeitpunkt der Kündigung "frei" entgegenhalten lassen.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Januar 2009 - 33 Ca 16090/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.050,00 EUR festgesetzt.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen personenbedingten Kündigung zum 31. März 2009.

Der Kläger ist 41 Jahre alt (….. 1967) und seit dem 1. September 1996 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger mit einer Vergütung von zuletzt ca. 2.350,00 EUR brutto/mtl. beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom10. März 1997 haben die Parteien eine Tätigkeit als Krankenpfleger vereinbart. Weiter ist dort in § 1 Ziffer 2 geregelt:

„Der Arbeitgeber behält sich vor, dem Mitarbeiter innerhalb des Betriebes eine andere zumutbare Tätigkeit, die seiner Qualifikation und seinen Fähigkeiten entspricht, zuzuweisen.“

Im September 2002 erlitt der Kläger eine Luxationsfraktur des linken Sprunggelenkes und kann deshalb dauerhaft nicht mehr als Krankenpfleger eingesetzt werden. Er besitzt einen anerkannten Grad der Behinderung von 20.

Mit Schreiben vom 13. Januar 2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihm keinen leidensgerechten Arbeitsplatz anbieten könne, weil es im Bereich der Pflege keine leichten Tätigkeiten unter Berücksichtigung seiner Einschränkungen gebe und andere Arbeitsplätze nicht zu besetzen seien.

Ab Juni 2006 absolvierte der Kläger eine Ausbildung zum Kaufmann im Gesundheitswesen und schloss diese am 22. Juni 2008 mit der Gesamtnote „gut“ ab. Im März 2008 wandte er sich an die Personalabteilung der Beklagten wegen seiner betrieblichen Wiedereingliederung im Anschluss an die Ausbildung. Die Personalreferentin verwies ihn an die Leiterin des Seniorencentrums, in dem er vor seiner Verletzung zuletzt tätig war. Am 2. Mai 2008 teilte diese dem Kläger im Rahmen eines Gesprächs mit, dass sämtliche Stellen in der Verwaltung dieses Seniorencentrums besetzt seien und sie keinen Grund habe, diese für den Kläger freizumachen. Mit Schreiben vom 13. Mai 2008 bewarb sich der Kläger bei der Beklagten als Kaufmann im Gesundheitswesen ab dem 23. Juni 2008 und gab an, er sei besonders an einem Einsatz im Rechnungswesen interessiert, könne sich aber auch andere Einsatzgebiete wie Personalwesen und Einkauf vorstellen. Die Beklagte reagierte darauf mit einem Standardantwortschreiben vom 22. Mai 2008, dass die Bearbeitung der Bewerbungsunterlagen etwas Zeit in Anspruch nehmen werde und von Rückfragen Abstand genommen werden solle.

Am 23. Juni 2008 fand in der Zentrale der Beklagten ein Gespräch über die Möglichkeiten einer betrieblichen Wiedereingliederung des Klägers statt. An dem Gespräch nahmen neben dem Kläger die damalige stellvertretende Gesamtbetriebsratsvorsitzende, die Personalreferentin und die für den Personalbereich zuständige Juristin teil. Zunächst bot die Beklagte dem Kläger an, seine Tätigkeit als Krankenpfleger wieder aufzunehmen. Auf den Hinweis des Klägers, dass ihm eine Tätigkeit in Vollzeit als Krankenpfleger gesundheitlich nicht mehr möglich sei, bot die Beklagte ihm an, im Rahmen einer befristeten Reduzierung der Arbeitszeit auszuprobieren, ob ein Einsatz unter so geänderten Bedingungen nicht doch möglich wäre. Der Kläger lehnte dies ab, ebenso wie die in Erwägung gezogene Möglichkeit, ihn in einem Wohnbereich einzusetzen, in dem nicht so schwer erkrankte Seniorinnen und Senioren leben. Nach Kenntnis der Personalreferentin waren zu diesem Zeitpunkt in der Verwaltung keine freien Stellen vorhanden. Im Ergebnis des Gesprächs vereinbarten die Parteien, dass der Kläger bis zum 20. Juli 2008 zunächst Urlaub nehme und die Beklagte in der Zwischenzeit etwaige Beschäftigungsmöglichkeiten im Verwaltungsbereich prüfe.

Unter dem 29. Juni / 6. Juli 2008 erschienen in einer Berliner Tageszeitung mehrere Stellenanzeigen der Beklagten, mit der sie „Mitarbeiter/innen Qualitätssicherung und -entwicklung“ suchte. Mit Schreiben vom 14. Juli 2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, im kaufmännischen Bereich seien derzeit keine Vakanzen vorhanden. Mit Schreiben vom 15. Juli 2008 forderte sie den Kläger auf, seinen Dienst am 21. Juli 2008 in dem Seniorencentrum, in welchem er vor seiner Verletzung zuletzt tätig war, wieder anzutreten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 1. August 2008 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihn im kaufmännisch verwaltenden Bereich einzusetzen, was die Beklagte mit Schreiben vom 11. August 2008 ablehnte.

Unter dem 17. September 2008 wurde der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat zur beabsichtigten personenbedingten Kündigung des Klägers beteiligt. Dabei verwies die Beklagte auf die massiven Fehlzeiten, insbesondere seit dem Jahre 2002 hin und informierte, dass der Kläger nach seinen eigenen Angaben nicht mehr als Krankenpfleger eingesetzt werden könne. Weiter teilte sie dem Betriebsrat mit, dass der Kläger von Juni 2006 bis Juni 2008 eine Ausbildung zum Kaufmann im Gesundheitswesen im Rahmen einer Wiedereingliederungshilfe absolviert habe. Die Prüfung von außerhalb der vertraglich geschuldeten Tätigkeit bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten sei negativ ausgefallen. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 26. September 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2009.

Der Kläger hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt.

Die Beklagte meint, dass sie den Kläger aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr vertragsgemäß beschäftigen könne. Sie führte aus, dass es im Unternehmen keine mit der bisherigen Tätigkeit des Klägers gleichwertigen Verwaltungsstellen gebe. Der Kläger sei nach Entgeltgruppe 7 Stufe 3 vergütet. Sachbearbeiter mit kaufmännischer Ausbildung seien in Einrichtungen, in denen der Entgelttarifvertrag zur Anwendung komme, in Entgeltgruppe 4a Stufe 1 und Mitarbeiter mit einfachen Aufgaben im Büroinnendienst in Entgeltgruppe 2a Stufe 1 eingruppiert. In den übrigen Einrichtungen liege das Vergütungsniveau noch darunter. Geringerwertige Tätigkeiten könnten dem Kläger nach seinem Arbeitsvertrag jedoch nicht übertragen werden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 29. Januar 2009 stattgegeben, weil die Kündigung unverhältnismäßig sei. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass ihr kein milderes Mittel zur Verfügung gestanden habe, um die durch die dauernde Leistungsunfähigkeit des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als Krankenpfleger seit 2002 bestehende Vertragsstörung zu beseitigen.

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers in der Verwaltung der Beklagten entsprechend der abgeschlossenen Umschulung des Klägers als Kaufmann im Gesundheitswesen zu geänderten Arbeitsbedingungen sei nicht ausgeschlossen, insbesondere weil die Beklagte kein bzw. nur ein unzureichendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt und nicht hinreichend dargelegt habe, dass es für den Kläger keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gebe.

Die Durchführung eines solchen betrieblichen Eingliederungsmanagements sei zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung und an sich auch kein milderes Mittel gegenüber einer krankheitsbedingten Kündigung. Jedoch könnten durch das betriebliche Eingliederungsmanagement solche milderen Mittel wie z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Eine krankheitsbedingte Kündigung sei deshalb nur dann verhältnismäßig, wenn die Durchführung eines solchen betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht zum Erfolg geführt habe oder es von vornherein ausgeschlossen gewesen sei, dass es zum Erfolg hätte führen können.

Bei fehlender bzw. unvollständiger Durchführung des betriebliche Eingliederungsmanagements genüge deshalb - anders als sonst - nicht, wenn der Arbeitgeber sich zunächst darauf beschränke vorzutragen, alternative Einsatzmöglichkeiten seien unbekannt oder es gebe keine freien Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer aufgrund der Erkrankung noch ausfüllen könne. Es sei vielmehr von vornherein ein umfassender konkreter Sachvortrag erforderlich, weshalb eine Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz zu den bisherigen oder geänderten Arbeitsbedingungen nicht möglich sei. Die Beklagte habe lediglich vorgetragen, dass weder am 14. Juli 2008, noch am 11. August 2008, noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 26. September 2008 freie Arbeitsplätze in der Verwaltung vorhanden gewesen seien. Zu der Zeit davor habe sie keinerlei Angaben gemacht. Eine Arbeitgeberin, die ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht rechtzeitig durchführe, könne sich nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB aber nicht darauf berufen, dass etwaige in der Zwischenzeit frei gewordene Arbeitsplätze zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besetzt gewesen seien.

Gegen dieses der Beklagten am 26. Februar 2009 zugestellte Urteil legte sie am 26. März 2009 Berufung ein und begründete diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 26. Mai 2009.

Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass der Streit sich nur noch darum ranke, ob dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung eine Tätigkeit im nichtpflegerischen Bereich hätte angeboten werden müssen. Dabei gehe das Arbeitsgericht von einer falschen Rechtsauffassung aus. Fehlerhaft habe das Arbeitsgericht ein betriebliches Eingliederungsmanagement spätestens ab Herbst 2002 für erforderlich gehalten. Dabei übersehe das Arbeitsgericht, dass der Kläger erst aufgrund des Abschlusses der Ausbildung zum Kaufmann im Gesundheitswesen im Juni 2008 die Voraussetzungen für eine Beschäftigung in der Verwaltung besitze. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht den Zeitpunkt der Prüfung einer Beschäftigungsmöglichkeit zurückverlagert. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Der Rechtsgedanke des § 162 BGB könne nur greifen, wenn der Arbeitgeber treuwidrig den Eintritt einer Bedingung vereitelt hätte. Hier habe der Arbeitgeber aber nur vergessen zu handeln und sei erst Mitte des Jahres 2008 wieder vom Kläger daran erinnert worden. Zu diesem Zeitpunkt habe es aber keine Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben, wie von der Beklagten bereits erstinstanzlich vorgetragen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Januar 2009 - 33 Ca 16090/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger erwidert, dass die Beklagte nicht schlicht vergessen hätte zu handeln, denn sie habe den Kläger noch im September 2004 zur vertrauensärztlichen Untersuchung aufgefordert und ihm im Januar 2005 mitgeteilt, dass es keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gebe. Deshalb könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass etwaige zwischenzeitlich freie Arbeitsplätze wieder besetzt worden seien. Das entspreche dem Rechtsgedanken des § 162 BGB. Im Übrigen seien bei der Beklagten laufend freie Stellen zu besetzen. Noch am 8. Juni 2009 sei in Berlin die Stelle einer Pflegedienstleitung zu besetzen gewesen, die der Kläger mit seiner Beeinträchtigung ausüben könne.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 26. Mai 2009 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 29. Juni 2009, den Schriftsatz des Klägers vom 4. August 2009 sowie das Sitzungsprotokoll vom 17. August 2009 Bezug genommen.

Gründe

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache ist jedoch keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung hat das Arbeitsgericht zu Recht die Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin im Ergebnis und auch in der Begründung. Die Kammer sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer ausführlichen, nur wiederholenden Begründung ab und weist lediglich im Hinblick auf das Verständnis der Entscheidung und die Ausführungen in der Berufungsinstanz noch auf folgendes hin:

1.

Das Arbeitsgericht hat unter zutreffender Wiedergabe der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verhältnis des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu personenbedingten Kündigungen den hier vorliegenden Sachverhalt gewürdigt. Dabei hat es zutreffend dahinstehen zu lassen, ob die Beklagte mit dem Gespräch am 23. Juni 2008 und der nachfolgenden Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten überhaupt ein betriebliches Eingliederungsmanagement im Sinne des § 84 Abs.2 SGB IX durchgeführt hat. Denn jedenfalls war es gegebenenfalls ein unvollständiges Eingliederungsmanagement. Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist immer ein kooperativer Prozess mit dem Ziel, Wege zur Erhaltung eines Arbeitsplatzes zu finden. Dies erfordert je nach Lage des Falles Diskussionen, betriebliche und gesundheitliche Untersuchungen und eventuell konkrete Planungen. Dazu hätte jedenfalls hier, wie sich deutlich an den unterschiedlichen Auffassungen über die Einsatzfähigkeit des Klägers zeigt, der Betriebsarzt beteiligt werden müssen. Ob auch die Servicestelle gemäß § 23 SGB IX hätte hinzugezogen werden müssen, um zu klären, ob unter Inanspruchnahme von Hilfen der Sozialleistungsträger noch nicht vorhandene Beschäftigungsmöglichkeiten geschaffen werden können (so Gagel, jurisPR-ArbR 24/2009 Anm. 5), kann letztlich dahinstehen, erscheint aber nicht abwegig.

Da das betriebliche Eingliederungsmanagement auch dazu dient, zur Re-Integration arbeitsunfähiger Arbeitnehmer etwaige Möglichkeiten der Umorganisation zu prüfen um einer Kündigung entgegenzuwirken - einschließlich eines Freimachens von Arbeitsplätzen durch Umsetzungen (vgl. BAG, Urteil vom 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06) -, reicht es nicht aus, wenn lediglich eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes geprüft wird. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vielmehr auch mitteilen, welche - auch besetzten - Arbeitsplätze aus seiner Sicht für eine Versetzungsmaßnahme in Betracht kommen. Sodann ist im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu klären, ob bei einer etwaigen Versetzung ebenfalls mit erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen ist oder eine positive Zukunftsprognose abgegeben werden kann, und ob eine solche Maßnahme möglich und dem Arbeitgeber zumutbar ist (LAG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2009 - 9 Sa 699/08). Diese Prüfung hat die Beklagte fehlerhaft auf die Suche nach freien Arbeitsplätzen beschränkt.

Dem Arbeitgeber, der ein betriebliches Eingliederungsmanagement unterlassen hat, ist zwar nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06) die Darlegung gestattet, dass ein solches Verfahren z.B. aus gesundheitlichen Gründen nicht zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte. Es bedarf dann aber eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann.

Wenn auch der Kläger seit Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im Jahre 2002 nicht mehr als Krankenpfleger eingesetzt werden konnte, hat sich das mögliche Einsatzspektrum durch den Abschluss der Ausbildung zum Kaufmann im Gesundheitswesen im Sommer 2008 deutlich erweitert. Im Ansatz hat die Beklagte das auch gesehen, dabei aber unterlassen, sämtliche vorhandenen Arbeitsplätze für die seit Sommer 2008 bestehende Qualifikation des Klägers in die Betrachtung der möglichen Beschäftigungen einzubeziehen.

2.

Zwar existierte die Vorschrift des § 84 Abs. 2 SGB IX noch nicht zu Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Jahre 2002, aber bei ihrem Inkrafttreten am 1. Mai 2004 hatten die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers bereits den Schwellenwert von 42 Tagen Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Jahres überschritten, so dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, seit dem 1. Mai 2004 ein betriebliches Eingliederungsmanagement zur Re-Integration des Klägers durchzuführen. Es kann in diesem Fall dahinstehen, wieweit im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements der vom Arbeitsgericht herangezogene „zumutbare Rahmen“ für die Pflicht der Beklagten reicht, geeignete freie oder freiwerdende Stellen für den Kläger über einen längeren Zeitraum freizuhalten. Denn die Beklagte hat sich nicht für konkrete Stellen auf eine entsprechende Unzumutbarkeit berufen. Dieses kann letztlich auch nur anhand des konkreten Einzelfalles geprüft werden.

32Grundsätzlich aber gilt, dass immer dann, wenn ein Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Re-Integration eines arbeitsunfähigen Arbeitnehmers kennt oder bei ordnungsgemäßer Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements kennen muss und diese Beschäftigungsmöglichkeit durch anderweitige Besetzung treuwidrig beseitigt, sich der Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB die zwischenzeitlich besetzte Stelle als im Zeitpunkt der Kündigung „frei“ entgegenhalten lassen muss (vgl. dazu auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. März 2009 - 12 Sa 1450/08). Eine solche treuwidrige Vereitelung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit liegt immer dann vor, wenn sich dem Arbeitgeber die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung aufdrängen musste (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07). War für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung die Notwendigkeit einer Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer, also den Kläger, bereits absehbar, so liegt ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten vor (BAG, Urteil vom 25. April 2002 - 2 AZR 260/01).

Angesichts der erhöhten Darlegungs- und Beweislast der Beklagten im Hinblick auf das unzureichende betriebliche Eingliederungsmanagement für den Kläger hätte die Beklagte spätestens zum Zeitpunkt der Mitteilung des Klägers im März 2008 über den bevorstehenden Abschluss der Ausbildung zum Kaufmann im Gesundheitswesen etwaige geeignete Verwaltungsarbeitsplätze für den Kläger suchen und gegebenenfalls freihalten müssen. Und spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte auch das Freimachen eines entsprechenden Arbeitsplatzes für den Kläger durch Versetzungen prüfen müssen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz zu tragen.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.