Brandenburgisches OLG, Urteil vom 20.11.2008 - 5 U 41/08
Fundstelle
openJur 2012, 9617
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Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 9. Januar 2008 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 1 O 209/07 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Erbbauzins für die Jahre 2002 bis 2006 in Anspruch.

Der Beklagte plante den Erwerb eines Erbbaurechts für das im Eigentum der Klägerin stehende Grundstück …straße 70/71 in B. (Flur 1, Flurstück 114) und die Sanierung des auf diesem Grundstück befindlichen, nicht nutzungsfähigen Wohnhauses nebst Schaffung von vier Wohneinheiten mit einem Investitionsvolumen von 870.000,- DM unter Inanspruchnahme einer Förderung durch öffentliche Mittel. Zu diesem Zweck erteilte ihm die Stadt B. am 15. Februar 1993 einen Investitionsvorrangbescheid. Nach diesem Bescheid muss das Vorhaben bis zum 31. Dezember 1993 durchgeführt und in den Erbbaurechtsvertrag eine Heimfallklausel für den Fall des bestandskräftigen Widerrufs des Bescheides aufgenommen werden.

Am 20. April 1993 schlossen die Parteien zur UR-Nr. S 399/1993 des Notars … in B. einen Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts zugunsten des Beklagten für eine Laufzeit von 75 Jahren [Ziffer 2 i.V.m. § 2 der Anlage 1] unter Vereinbarung eines jährlichen, jeweils im Voraus bis spätestens 15. Januar eines jeden Jahres zu zahlenden Erbbauzinses von 2.340,- DM (= 1.196,42 €) [Ziffer 3.1.]. In der Anlage 1 zum Vertrag ist ferner folgendes bestimmt:

„§ 3 Bauverpflichtung        (...)  Der Erbbauberechtigte verpflichtet sich, das Bauvorhaben bis zum 31.12.1993 durchzuführen. § 9 Heimfall        Auf Verlangen ist der Erbbauberechtigte verpflichtet, auf seine Kosten das Erbbaurecht auf den Eigentümer oder einen von dem Eigentümer benannten Dritten zu übertragen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen eintritt:(...)  8. wenn der erteilte Investitionsvorrangbescheid vom 15. 02. 1993 I b 42/92 – 80 bestandskräftig widerrufen wird.Die Erklärung des Heimfalls bedarf der Schriftform.“Am 4./8. November 1993 schloss der Beklagte mit der Stadt B. einen „Vertrag über die Durchführung von Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen auf der Grundlage der Förderrichtlinien zur Stadterneuerung des MSWV des Landes Brandenburg vom 25.08.1992/05.07.1993“. Gegenstand dieses Vertrages ist die Förderung des Vorhabens des Beklagten mit einem Zuschuss (Förderbetrag) von 602.296,- DM.

In der Folgezeit bemängelte die Stadt B. gegenüber dem Beklagten den ausstehenden Baufortschritt. Mit Schreiben vom 19. April 1995 kündigte die Stadt B. den Vertrag vom 4./8. November 1993 wegen Nichterreichung der Förderzweckes und forderte den Beklagten auf, die an ihn bereits ausgezahlten Fördermittel in Höhe von 195.825,48 DM zurückzuzahlen.

Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 widerrief die Stadt B. den Investitionsvorrangbescheid vom 15. Februar 1993 unter Hinweis auf § 15 Abs.1 Satz 1 InVorG. In diesem Bescheid wurde darauf hingewiesen, dass der Erbbaurechtsvertrag vom 20. April 1993 mit Eintritt der Bestandskraft des Widerrufsbescheides „rückabzuwickeln“ sei. Gegen diesen Bescheid wandte sich der Beklagte mit einer Klage, die er mit Schriftsatz vom 30. Januar 1997 zurücknahm.

Das Erbbaurecht des Beklagten wurde (erst) am 27. Juli 1995 in das Grundbuch eingetragen.

Mit Schreiben vom 14. und 17. Dezember 1999 teilte die Klägerin dem Beklagten und seinem damaligen Rechtsanwalt mit, dass „nunmehr gemäß § 9 Abs. 8 des Erbbaurechtsvertrages (...) (Erklärung des Heimfalls)“ die „Rückabwicklung des Vertrages (...) erfolgen“ solle und der Urkundsnotar gebeten worden sei, die entsprechenden Erklärungen vorzubereiten und hinsichtlich der Rückabwicklung und Aufhebung des Erbbaurechts tätig zu werden. Mit Schreiben vom 6. Januar 2000 wies der damalige Rechtsanwalt des Beklagten die Klägerin auf § 4 ErbbauVO hin und führte aus: „Für den Fall, dass der Heimfall erklärt wird, beabsichtigt unser Mandant, die Einrede der Verjährung zu erheben“. Eine einvernehmliche Regelung über die Rückabwicklung des Erbbaurechtsvertrages kam zwischen den Parteien nicht zustande. Am 11. Mai 2000 fand eine gemeinsame Ortsbegehung auf dem Erbbaugrundstück statt. Hierbei wurde das Schloss aufgebrochen und ein neues Schloss angebracht. Der Beklagte selbst lehnte es ab, einen Schlüssel für das Objekt in seinen Besitz zu nehmen. Die Klägerin überreichte einen Schlüssel daher an den damaligen Rechtsanwalt des Beklagten.

Im Jahre 2005 und 2006 führten die Parteien vor dem Amtsgericht Brandenburg an der Havel (32 C 1/05) und dem Landgericht Potsdam (1 S 6/06) einen Rechtsstreit, worin die Klägerin den Beklagten – erfolgreich – auf Zahlung des Erbbauzinses für das Jahr 2001 in Anspruch nahm. Mit Anwaltsschreiben vom 11. Dezember 2006 begehrte die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung des Erbbauzinses für die Jahre 2002 bis 2006 in Höhe von insgesamt 5.982,10 € mit Fristsetzung bis zum 19. Dezember 2006. Diese Forderung ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte sei aus dem Erbbaurechtsvertrag vom 20. April 1993 zur Zahlung des vereinbarten Erbbauzinses nebst Verzugszinsen sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 459,40 € (1,3fache Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale) verpflichtet. Der Erbbaurechtsvertrag sei weiterhin wirksam, da sich der Beklagte einer Rückabwicklung widersetze und insbesondere weigere, die Löschung des Erbbaurechts im Grundbuch zu bewilligen. Den Erbbauzins schulde der Beklagte unabhängig davon, ob und wie er den Besitz an dem Erbbaugrundstück ausübe. Der Beklagte könne jederzeit die Schlüssel für das Objekt erhalten, verweigere jedoch deren Entgegennahme. Sie, die Klägerin, sei angesichts der angekündigten Verjährungseinrede des Beklagten nicht verpflichtet, ihren Heimfallanspruch gerichtlich durchzusetzen. Der Beklagte könne sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen; der Beklagte könne sein Vorhaben weiterhin realisieren, etwaige Finanzierungsprobleme lägen ausschließlich im Risikobereich des Beklagten.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 5.982,10 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

- 1.196,42 € seit dem 16. Januar 2002- weiteren 1.196,42 € seit dem 16. Januar 2003- weiteren 1.196,42 € seit dem 16. Januar 2004- weiteren 1.196,42 € seit dem 16. Januar 2005- weiteren 1.196,42 € seit dem 16. Januar 2006,sowie der Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 459,40 € zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat entgegnet, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses zu. Durch den bestandskräftigen Widerruf des Investitionsvorrangbescheides sei es zum Heimfall des Erbbaurechts gekommen. Die Klägerin habe nach § 15 Abs.3 Satz 1 InVorG die Pflicht, von ihrem Heimfallanspruch Gebrauch zu machen und diesen Anspruch durchzusetzen. Diese Pflicht habe die Klägerin verletzt, so dass ihm, dem Beklagten, ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustehe, den er (hilfsweise) zur Aufrechnung stelle. Im Übrigen sei die Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages weggefallen. Geschäftsgrundlage sei die baldige Realisierbarkeit und die Finanzierbarkeit des Sanierungsvorhabens gewesen; dies sei indes mit dem Widerruf des Investitionsvorrangbescheides gescheitert. Seit Mai 2000 habe er, der Beklagte, keine Möglichkeit mehr zur Nutzung des Erbbaugrundstücks.

Mit seinem am 9. Januar 2008 verkündeten Urteil, auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht Potsdam den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig und begründet. Der Klägerin stehe gemäß Ziffer 3.1. des Erbbaurechtsvertrages i.V.m. § 9 ErbbauVO der begehrte Erbbauzins für die Jahre 2002 bis 2006 zu. Das Erbbaurecht erlösche gemäß § 875 BGB erst mit entsprechender Einigung der Parteien und der Eintragung der Löschung im Grundbuch, nicht bereits durch das Bestehen eines Heimfallanspruchs. Die Besitzaufgabe des Beklagten sei für den Erbbauzinsanspruch irrelevant. Der Vertrag sei auch nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage hinfällig geworden. Der Widerruf des Investitionsvorrangbescheides sei als besonderer Heimfallgrund ausdrücklich zum Vertragsgegenstand gemacht und abschließend geregelt worden. Das Risiko der Finanzierbarkeit seines Vorhabens liege allein bei dem Beklagten. Die Klägerin treffe von vornherein keine Pflicht zur Geltendmachung ihres Heimfallanspruchs; jedenfalls bestehe diese Pflicht hier deshalb nicht, weil sich der Beklagte diesem Anspruch gegenüber auf den Einwand der Verjährung berufen habe und seine Mitwirkung an der Herbeiführung des Heimfalls verweigere.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er macht geltend, mit dem Widerruf des Investitionsvorrangbescheides und der Kündigung des Fördervertrages sei das Sanierungsprojekt wirtschaftlich undurchführbar geworden und damit auch die Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages weggefallen. Im Übrigen stehe ihm wegen der Verletzung der Pflicht der Klägerin, von ihrem Heimfallanspruch Gebrauch zu machen und diesen Anspruch durchzusetzen, ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch zu.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landgerichts und entgegnet im Übrigen: Die Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages sei nicht weggefallen. Die Finanzierbarkeit seines Vorhabens liege allein im Risikobereich des Beklagten. Der Beklagte halte zudem weiterhin an dem Erbbaurechtsvertrag fest und mache hierauf gestützt gegenüber der Stadt B. hohe Schadensersatzforderungen geltend. Sie, die Klägerin, habe sich berechtigt dazu entschlossen, den Erbbaurechtsvertrag fortzusetzen, nachdem der Beklagte die Erhebung der Verjährungseinrede angekündigt und den Heimfall verweigert habe. Hierin liege keine schadensersatzbegründende Pflichtverletzung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung des Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs.1 und Abs.2 Nr.1, §§ 517, 519, 520 ZPO).

2. Das Rechtsmittel hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die zulässige Zahlungsklage zu Recht als begründet angesehen.

a) Der Anspruch auf Zahlung des begehrten Erbbauzinses für die Jahre 2002 bis 2006 findet seine Grundlage in Ziffer 3.1. des Erbbaurechtsvertrages vom 20. April 1993.

Da das Erbbaurecht des beklagten Erbbauberechtigten noch besteht und insbesondere (noch) nicht an die Klägerin als Grundstückseigentümer übertragen worden ist, steht der Klägerin auch der Anspruch auf den vereinbarten Erbbauzins zu. Der (dingliche) Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses besteht – als Entgelt für die Einräumung des Erbbaurechts –, solange das Erbbaurecht Bestand hat. Das Heimfallrecht (hier: § 9 der Anlage 1 zum Erbbaurechtsvertrag) lässt mit seiner wirksamen Ausübung einen dinglichen Anspruch entstehen, der auf die Übertragung des Erbbaurechts an den Grundstückseigentümer gerichtet ist (§ 2 Nr.4 ErbbauRG); es handelt sich um ein bedingtes dingliches Erwerbsrecht des Grundstückseigentümers (s. etwa Münch.Komm.-von Oefele, BGB, Bd.6, 4.Aufl.2004, § 2 ErbbauVO Rdn.25, 29). Das Erbbaurecht erlischt nicht bereits mit Geltendmachung des Heimfallrechts bzw. des Übertragungsanspruchs, sondern erst mit dem dinglichen Vollzug der Übertragung des Erbbaurechts an den Grundstückseigentümer (§§ 873, 875 BGB i.V.m. § 11 Abs.1 ErbbauRG); bis dahin besteht der Erbbauzinsanspruch fort (s. BGH NJW-RR 1990, S.1095, 1096 = DNotZ 1991, S.395, 396 f.; Münch.Komm.-von Oefele, aaO., § 2 ErbbauVO Rdn.29).

Der Anspruch der Klägerin ist (im Hinblick auf § 242 BGB oder § 280 Abs.1, § 249 Abs.1, §§ 387 ff. BGB) nicht deshalb gehindert, weil die Klägerin gegenüber dem Beklagten verpflichtet wäre, ihr Heimfallrecht gemäß § 9 Nr.8 der Anlage 1 zum Erbbaurechtsvertrag geltend zu machen und durchzusetzen.

Grundsätzlich besteht keine Pflicht des Grundstückseigentümers, von einem Heimfallrecht Gebrauch zu machen; für die Begründung einer solchen Pflicht bedürfte es gemäß § 11 Abs.2 ErbbauRG i.V.m. § 311b Abs.1 BGB (n.F.) [§ 313 Satz 1 BGB (a.F.)] einer dahingehenden notariell beurkundeten vertraglichen Vereinbarung (s. BGHZ Bd.111, S.154, 156 = BGH NJW 1990, S. 2067, 2068; BGH NJW-RR 1990, S.1095, 1096 = DNotZ 1991, S.395, 397; Münch.Komm.-von Oefele, aaO., § 2 ErbbauVO Rdn.28). Eine solche Vereinbarung haben die Parteien hier aber nicht getroffen. Eine Pflicht zur Ausübung des Heimfallrechts obliegt der Klägerin dem Beklagten gegenüber auch nicht aus § 15 Abs.3 Satz 1 InVorG. Die dort geregelte Pflicht des Verfügungsberechtigten (§ 2 Abs.3 Satz 1 VermG) zur Geltendmachung der sich aus dem Widerruf des Investitionsvorrangbescheides ergebenden Rechte [hier: § 8 Abs.2 Satz 1 lit. c) InVorG] besteht allein gegenüber dem Berechtigten im Sinne von § 2 Abs.1 Satz 1 VermG (vgl. Hensel, in: Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 InVorG Rdn.11; Ley, in: Jesch/Ley/Racky/Winterstein/Kuhn, InVorG, 2.Aufl.1996, § 15 Rdn.53, 61; Zumschlinge, in: Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, 1998, § 15 Rdn.101, 110), nicht aber gegenüber dem Begünstigten des Investitionsvorrangbescheides und Vertragspartner des Verfügungsberechtigten.

Zudem hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagte selbst die Ausübung des Heimfallrechtes der Klägerin verhindert hat, indem er der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 6. Januar 2000 angekündigt hat, für den Fall, dass die Klägerin den Heimfall erklärt, die Einrede der Verjährung (§ 4 ErbbauRG) zu erheben. Jedenfalls unter diesen Umständen ist die Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht gehalten, ihr Heimfallrecht auszuüben und durchzusetzen.

Zutreffend hat das Landgericht auch ein Recht des Beklagten auf Vertragsanpassung oder Vertragsauflösung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§§ 242, 313 BGB) verneint. Zwar gehörte die Vorstellung, dass der Beklagte sein Sanierungsvorhaben unter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zeitnah realisieren würde, zur Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages. Zur Geschäftsgrundlage zählen die gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Vertragsparteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (s. etwa BGH NJW-RR 2006, S.1037, 1038 m.w.Nw.; NJW 2004, S.58, 59; NJW 2001, S.1204, 1205 m.w.Nw.; Palandt/Grüneberg, BGB, 67.Aufl.2008, § 313 Rdn.3). Der Erbbaurechtsvertrag nimmt in Ziffer 1.2. und 2.2. sowie in § 3, § 9 Nr.8, § 10 und § 11 Nr.6 der Anlage 1 mehrfach auf das Sanierungsvorhaben des Beklagten Bezug. Ein Anspruch auf Vertragsanpassung oder Vertragsauflösung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheidet jedoch aus, wenn sich mit der Störung der Geschäftsgrundlage ein Risiko verwirklicht, das nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien in den alleinigen Risikobereich einer Vertragspartei fällt; dies gilt insbesondere – typischerweise – für das Verwendungsrisiko und das Finanzierungsrisiko des Erwerbers (s. BGHZ Bd.101, S.143, 152; BGH NJW 1983, S.1489, 1490; NJW 2000, S.1714, 1716; NJW 2004, S.58, 59; NJW 2006, S.899, 901; Palandt/Grüneberg, aaO., § 313 Rdn.19, 30). So liegt es auch hier. Die Parteien haben den Umstand, dass der Investitionsvorrangbescheid widerrufen werden könnte, ausdrücklich in § 9 Nr.8 der Anlage 1 zum Erbbaurechtsvertrag mit der Einräumung eines Heimfallrechts der Klägerin berücksichtigt und geregelt. Die Finanzierbarkeit der fristgerechten Durchführung des Sanierungsvorhabens des Beklagten blieb danach im alleinigen Risikobereich des Beklagten. Aus der Entscheidung des Senats vom 27. Mai 2004 (5 U 79/03), veröffentlicht in OLG-NL 2005, S.78 ff., ergibt sich nichts Abweichendes. In dieser Entscheidung hat der Senat einen Anspruch des Erbbauberechtigten wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in einem Fall bejaht, in dem das Erbbaugrundstück auf unabsehbare Zeit aus bauplanungsrechtlichen Gründen nicht bebaubar war und die dortigen Vertragsparteien die Erwartung der zeitnahen (planungsrechtlichen) Bebaubarkeit durch besondere vertragliche Absprachen zum Vertragsgegenstand gemacht hatten; danach sollte das Risiko der Bebaubarkeit nicht allein in den Risikobereich des Erbbauberechtigten fallen. Im vorliegenden Fall geht es freilich nicht um die Bebaubarkeit des Erbbaugrundstücks, sondern um die Finanzierbarkeit des Sanierungsvorhabens des Beklagten, und es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien das Finanzierungsrisiko des Beklagten – atypisch – dem Risikobereich auch der Klägerin überantworten wollten.

b) Der Zinsanspruch der Klägerin folgt ebenfalls aus Ziffer 3.1. des Erbbaurechtsvertrages. Ein Verzugszins ist auf den dinglichen Erbbauzins im Hinblick auf § 9 Abs.1 Satz 1 ErbbauRG i.V.m. §§ 1107, 289 Satz 1 BGB zwar nicht zu entrichten (s. BGH NJW 1970, S.243; NJW 1978, S.1261; NJW 1980, S.2519, 2520; NJW-RR 1992, S.591, 592 = DNotZ 1992, S.364 f.; OLG Düsseldorf, DNotZ 2001, S.705; Palandt/Bassenge, aaO., § 9 ErbauVO Rdn.1, 7 und 19; Münch.Komm.-von Oefele, aaO., § 9 ErbbauVO Rdn.76). Zulässig ist jedoch die schuldrechtliche Vereinbarung eines („Straf-“)Zinses für den Fall der nicht fristgerechten Zahlung des (zugleich auch: schuldrechtlich vereinbarten) Erbbauzinses (s. BGH NJW-RR 1992, S.591, 592 = DNotZ 1992, S.364 f.; Palandt/Bassenge, ebd.; Münch. Komm.-von Oefele, ebd., auch unter Hinweis auf § 2 Nr.5 ErbbauVO [ErbbauRG]). So liegt es hier. In Ziffer 3.1. des Erbbaurechtsvertrages haben die Parteien schuldrechtlich einen „Verzugszins“ („Strafzins“) in der von der Klägerin verlangten Höhe vereinbart; die Verzugsvoraussetzungen nach § 286 Abs.2 Nr.1 BGB (i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) liegen vor.

c) Der Klägerin steht schließlich auch ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 459,40 € zu. Da sich der Beklagte zur Zeit der Beauftragung der Anwälte der Klägerin mit der Zahlung des Erbbauzinses für die Jahre 2002 bis 2006 im Verzug befand (§ 286 Abs.2 Nr.1 BGB) und die Einschaltung eines Rechtsanwalts angesichts des vorherigen Rechtsstreits zwischen den Parteien um den Erbbauzins für das Jahr 2001 zweckmäßig und sachgerecht war, hat der Beklagte gemäß § 280 Abs.2 BGB die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Klägerin zu erstatten (vgl. hierzu etwa BGHZ Bd.30, S.154, 156; Palandt/Heinrichs, aaO., § 286 Rdn.47 und § 249 Rdn.39 m.w.Nw.). Die Berechnung dieser Anwaltskosten begegnet keinen Bedenken (§ 2 Abs.2 RVG i.V.m. Ziffer 2300 und 7002 VV-RVG). Die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr nach Ziffer 2300 VV-RVG ist gemäß der Vorbemerkung 3 Abs.4 vor Ziffer 3100 VV-RVG auf die im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren entstehende Verfahrensgebühr nach Ziffer 3100 VV-RVG anzurechnen; dies hat zur Folge, dass die Verfahrensgebühr nach Ziffer 3100 VV-RVG bei Geltendmachung des Anspruchs auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltsgebühr nach Ziffer 2300 VV-RVG im selben Prozess im Kostenfestsetzungsverfahren nur in entsprechend gemindertem Umfang angesetzt, der Erstattungsanspruch wegen der vorgerichtlichen Anwaltsgebühr nach Ziffer 2300 VV-RVG aber in voller Höhe dieser Gebühr geltend gemacht werden kann; denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorbemerkung 3 Abs.4 vor Ziffer 3100 VV-RVG ist die vorgerichtliche Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr anzurechnen, nicht aber die Verfahrensgebühr auf die vorgerichtliche Geschäftsgebühr (BGH NJW 2007, S.2049, 2050; NJW 2007, S.2050, 2052; Hansens, ZfS 2007, S.345).

Hier ist im Kostenfestsetzungsverfahren allerdings antragsgemäß mit Beschluss vom 26. März 2008 die ungekürzte Verfahrensgebühr nach Ziffer 3100 VV-RVG angesetzt worden. Die Klägerin hat im Termin vom 6. November 2008 jedoch zugesagt, dass sie im Falle der Berufungszurückweisung aus diesem Kostenfestsetzungsbeschluss in Höhe eines Betrages von 219,70 € (= ½ von 439,40 €) nebst anteiliger Zinsen nicht vorgehen wird.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs.1 ZPO sowie auf § 708 Nr.10, §§ 711, 713 ZPO, § 26 Nr.8 EGZPO. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs.2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Streitwert: 5.982,10 € (§ 47 Abs.1 Satz 1, § 48 Abs.1 Satz 1 GKG, §§ 3, 4 Abs.1 ZPO)