Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25.11.2008 - 2 U 28/07
Fundstelle
openJur 2012, 9614
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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24.07.2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 12 O 396/06, aufgehoben. Der Rechtsstreit wird - auch zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens - zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Gegenseite nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt Schadenersatz wegen einer von dem Beklagten rechtswidrig zu seinen Gunsten erteilten Baugenehmigung. Mit Kaufvertrag vom 20. November 2003 erwarb der Kläger von dem Beklagten ein Grundstück in B. um dort eine Wohnstätte für psychisch kranke Menschen zu errichten. Das Grundstück war bereits bebaut und bis 1997 als Poliklinik genutzt worden. Mit Architektenvertrag vom 05.10.2000 beauftragte der Kläger die Ba. GmbH mit der Erarbeitung der Genehmigungsplanung für die erforderlichen An- und Umbauten. Auf der Grundlage des von der Ba. GmbH im September 2003 bei dem Beklagten eingereichten Bauantrages wurde dem Kläger mit der Baugenehmigung des Beklagten vom 21.10.2003 gestattet, zwei bauliche Erweiterungen vorzunehmen. Der Kläger begann am 01.12.2003 mit den Bauarbeiten. Aufgrund eines durch den Nachbarn des Klägers eingelegten Widerspruchs musste der Kläger seine Bautätigkeit im Zeitraum 28.06.2004 bis 02.09.2004 einstellen. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 20.06.2006 wurden die Baugenehmigung des Beklagten von 21.10.2003 sowie die Änderungsgenehmigung vom 03.08.2004 aufgehoben, weil sie gegen das Abstandsflächengebot des § 6 BbgBO verstießen.

Der Kläger hat behauptet, bei rechtmäßigem Verhalten des Beklagten wäre das Bauvorhaben Ende der 30. KW 2004 fertig gestellt worden. Durch den insgesamt 10 ½-wöchigen Baustopp seien ihm ein Gewinn in Höhe von 35.810,14 € entgangen. Ferner seien ihm Umbaukosten sowie Kosten aufgrund der Bauzeitverlängerung in Höhe von 89.106,24 €, Mehrkosten für Planung und Bauüberwachung in Höhe von 28.242,41 € sowie ein Zinsschaden in Höhe von 12.030,91 € entstanden.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bestehe nicht und habe auch in der Vergangenheit nicht bestanden, da der die Genehmigungsplanung erstellende Architekt, die Ba. GmbH, ihre Tätigkeit bereits 2004 vollständig aufgegeben habe. Ein Direktanspruch gegen die Versicherung, die ihre Einstandspflicht mit Schreiben vom 04.04.2007 abgelehnt habe, bestehe nicht.

Der Kläger hat beantragt,

1.den Beklagten zu verurteilen, an ihn 165.189,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,2.festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen Schaden zu erstatten, der ihm aus der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung des Landkreises … vom 21.10.2003 zu Az.: 02235-03-22 und dem Widerspruchsbescheid des Landkreises … vom 03.08.2004 zu Az.: 01325-04-51 und die Änderungsgenehmigung 02481-04-22 entstanden ist.Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist dem Klageanspruch dem Grunde und der Höhe nach entgegen getreten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Juli 2007 verwiesen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme zu der Frage, ab wann die Bau… GmbH vermögenslos geworden ist, der Klage teilweise stattgegeben. Es hat eine Haftung des Beklagten dem Grunde nach in Höhe von 2/3 angenommen und den Beklagten zur Zahlung von insgesamt 62.284,68 € nebst Zinsen verurteilt sowie dem Feststellungsantrag, gerichtet auf die Erstattung künftiger Schäden, ebenfalls in Höhe von 2/3 stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe mit Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung eine dem Kläger gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt. Dass der Beklagte den Bauantrag des Klägers nicht im Einklang mit dem geltenden Recht beschieden habe, ergebe sich bereits aus den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen. Der Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Das Abstandsflächenrecht gehöre zu den Kerngebieten, welches die Baubehörde beherrschen müsse, ggf. habe sich der Amtsträger durch entsprechende Hilfsmittel rechtskundig machen müssen.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit habe für den Kläger nicht bestanden. Aus dem beigezogenen Handelsregisterauszug ergebe sich, dass die Ba. GmbH am 20. Juli 2006 als vermögenslose Gesellschaft von Amts wegen gelöscht worden sei. Dem Kläger sei daher nicht zuzumuten, gegen diese noch Ansprüche zu verfolgen.

Zur Schadenshöhe hat es ausgeführt, die geltend gemachten Schadenspositionen seien im Einzelnen nicht nachvollziehbar dargelegt. Es liege aber nahe, dass dem Kläger aufgrund des Baustopps ein Schaden entstanden sei. Dieser sei daher gem. §287 ZPO zu schätzen und zwar hinsichtlich des entgangenen Gewinns in Höhe von 1/3 des geltend gemachten Betrages, hinsichtlich der weiteren Schadenspositionen in Höhe von 2/3. Eine weitere Kürzung des Anspruchs in Höhe von 1/3 sei aufgrund des Mitverschuldens des Klägers an der Entstehung des Schadens vorzunehmen. Dieses ergebe sich aus dem Umstand, dass der Kläger aufgrund eines Schreibens des Nachbarn vom 18.09.2000 von der Abstandsflächenproblematik Kenntnis und zudem die Möglichkeit gehabt habe, Abstandsflächen durch Einmalzahlung von 10.000,- DM abzukaufen.

Beide Parteien haben gegen dieses Urteil selbständig Berufung eingelegt. Der Kläger stützt seine Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfange weiterverfolgt, auf die fehlerhaft durchgeführte Schadensschätzung durch das Landgericht. Er ist der Auffassung, das Landgericht hätte, sofern sein Vortrag sowie die eingereichten Unterlagen zur Darlegung des Schadens nicht ausreichend gewesen seien, einen entsprechenden Hinweis erteilen müssen. Ein Mitverschulden sei ihm nicht anzulasten. Auch die Zurechnung eines Verschuldens seines Architekten komme, da dieser nicht schuldhaft gehandelt habe, nicht in Betracht. Vorliegend sei es nämlich nicht um die rechnerische Ermittlung von Abstandsflächen gegangen, sondern um die - nicht von dem Architekten zu beurteilende - Rechtsfrage, unter welchen Umständen der vorhandene Altbestand in die Bemessung der Abstandsflächen einzubeziehen sei.

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung die vollumfängliche Klageabweisung weiter. Auch er stützt seine Berufung auf eine verfahrensfehlerhaft durchgeführte Schätzung durch das Landgericht. Ferner habe das Landgericht zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass die Baugenehmigung bereits keine Verlässlichkeitsgrundlage für die von dem Kläger getätigten Baumaßnahmen dargestellt habe. Im Übrigen sei der Anspruch wegen einer dem Kläger zustehenden anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen. Der Kläger hätte bereits im Jahre 2004, nachdem die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung im einstweiligen Rechtschutzverfahren festgestellt worden war, seinen Architekten in Anspruch nehmen können. Jedenfalls sei der Anspruch wegen des überwiegenden Mitverschuldens des Klägers ausgeschlossen.

Der Kläger beantragt,

1.unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24.07.2007, Az.: 12 O 396/06, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger über den Betrag von 62.284,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 19.01.2007 weitere 102.905,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 19.01.2007 zu zahlen,2.festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu erstatten, der diesem aus der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung des Landkreises … vom 21.10.2003 zu Az. 02235-03-22 und dem Widerspruchsbescheid des Landkreises … vom 03.08.2004 zu Az. 01325-04-51 und die Änderungsgenehmigung zu 02481-04-22 entstanden ist.Der Beklagte beantragt,

1.die Berufung des Klägers zurückzuweisen,2.unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen,3.hilfsweise die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil soweit die Klage abgewiesen wurde.

II.

1. Die Berufung sowohl des Klägers als auch des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig (§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO). Mit der Berufung wird von beiden Parteien sowohl die Verletzung des Verfahrensrechts als auch des materiellen Rechts gerügt (§ 513 Abs. 1, § 546 ZPO).

2. Die Berufung ist - soweit sich beide Parteien auf die Verletzung des Verfahrensrechts stützen - auch begründet und führt auf den Hilfsantrag des Beklagten zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Das Verfahren vor der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel, auf dem das Urteil auch beruht. Das Landgericht hat - indem es die Höhe des dem Kläger entstandenen Schadens gem. § 287 ZPO geschätzt hat - gegen die richterliche Aufklärungspflicht und die Hinweispflicht des § 139 ZPO verstoßen. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt, dass der Kläger den ihm entstandenen Schaden allein durch die Vorlage von Rechnungen nicht ausreichend dargelegt hat. Die Voraussetzungen für eine Schadensschätzung gem. § 287 ZPO waren damit aber nicht gegeben. § 287 ZPO will verhindern, dass eine Klage allein deshalb abgewiesen wird, weil der Kläger nicht in der Lage ist, den vollen Beweis für einen ihm erwachsenen Schaden zu erbringen, sei es dass die Schadensberechnung Ermessenssache ist oder wegen hypothetischer Schadensberechnung schwer zu beziffern ist oder die Beweiserhebung über die Schadenshöhe einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert (vgl. Zöller/Greger, 26. Auflage, § 287, Rdn. 1). Keiner dieser Fälle liegt hier vor. Der Kläger hätte - wie er in der Berufungsbegründung selbst ausführt - auf entsprechenden Hinweis des Gerichts zur Höhe des Schadens näher vortragen und die bisher nur durch Rechnungen belegten Schadenspositionen substantiiert darlegen können. Das Unterlassen des Hinweises auf den nicht ausreichenden Klägervortrag und - dadurch bedingt - auf die unterbliebene Sachaufklärung stellen einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.

Der Senat kann auch nicht selbst in der Sache entscheiden. Es ist bereits jetzt absehbar, dass nach entsprechender Nachbesserung des klägerischen Vortrags zur Schadenshöhe eine aufwändige Beweisaufnahme notwendig sein wird. Denn der Beklagte hat bestritten, dass dem Kläger aufgrund des Baustopps die behaupteten Schäden entstanden sind. Ob, und wenn ja in welcher Höhe, ein Schadenersatzanspruch des Klägers besteht, wird im Rahmen einer - aufgrund der Vielzahl der einzelnen Schadenspositionen - umfangreichen Beweisaufnahme durch das Landgericht aufzuklären sein.

3. Das Landgericht wird bei der erneuten Entscheidung zu Grunde zu legen haben, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens in einem Umfang von 2/3 zusteht.

a) Der Schadenersatzanspruch des Klägers folgt - ohne dass es auf die weitergehenden Voraussetzungen des § 839 BGB ankommt - aus § 38 OBG. Gem. § 38 Abs. 1 b) OBG ist ein Schaden, den jemand durch Maßnahmen der Ordnungsbehörden erleidet, zu ersetzen, wenn er durch rechtswidrige Maßnahmen entstanden ist, gleichgültig ob die Ordnungsbehörden ein Verschulden trifft oder nicht. Der Anwendungsbereich dieser ordnungsrechtlichen Entschädigungsnorm ist - wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 08.05.2007 zum Az.: 2 U 15/05 entschieden hat - auch in Ansehung der Tätigkeit der brandenburgischen Bauordnungsbehörden eröffnet. Insoweit entspricht die Rechtslage in Brandenburg derjenigen nach dem Ordnungsbehördengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (NRW), dessen Verwaltungsaufbau im Bereich der (Vollzugs-) Polizeibehörden und der Ordnungsbehörden Vorbild für das Land Brandenburg war und durch die entsprechenden gesetzlichen Regelungen nachgezeichnet wurde (vgl. Müller, Ordnungs-Behörden-Gesetz für das Land Brandenburg, Kommentar, 1992, Einleitung a. E.). Zu § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW, der dem § 38 Abs. 1 lit. b OBG und der Vorschrift auch im Übrigen wörtlich entspricht, hat der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung der zuständigen Oberlandesgerichte bereits vielfach entschieden, dass dieser als Anspruchsgrundlage auch bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln der Baubehörden in Betracht kommt (vgl. etwa BGHZ 125, 258 m. w. N.; sowie - jeweils dokumentiert bei juris - Beschluss vom 29. Juni 1989, III ZR 274/88, m. w. N.; Beschluss vom 16. Januar 1992, III ZR 18/90; Beschluss vom 27. Februar 1992, Az.: III ZR 204/90; NJW 1993, 2615, 2616; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2001, 18 U 233/01, dokumentiert bei BeckRS 2006, Nr. 11375; OLG Köln, Urteil vom 14. Mai 1992, 7 U 136/91, dokumentiert in der Entscheidungsdatenbank des Landes NRW, www.justiz.nrw.de/nrwe). Die Bauordnungsbehörden in Brandenburg sind Sonderordnungsbehörden im Sinne des § 11 Abs. 1 OBG, da ihnen nach der Landesbauordnung auf dem Sachgebiet des Bauordnungsrechts Aufgaben der Gefahrenabwehr übertragen sind. Dies ist in § 51 Abs. 1 Satz 1 BauO 2003 in Fortführung von § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO 1998 ausdrücklich klargestellt.

Ausgehend hiervon erfolgt die Bescheidung eines Baugesuchs nicht nur in Wahrnehmung der Aufgaben einer Sonderordnungsbehörde; vielmehr liegt darin - gerade auch in der Erteilung einer Baugenehmigung - zugleich eine ordnungsbehördliche Maßnahme im Sinne des § 38 Abs. 1 lit. b OBG gegenüber dem antragstellenden Bauherrn. Dies folgt daraus, dass der Be-griff der „Maßnahme“ in diesem Sinne bewusst weit gefasst ist und auch begünstigende Verwaltungsakte einschließt (vgl. - wiederum zum gleich lautenden § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW - die oben zitierten Entscheidungen; BGH, Beschluss vom 29. Juni 1989, III ZR 274/88; zum Inaussichtstellen einer positiven Entscheidung über eine Bauvoranfrage: Beschluss vom 16. Januar 1992, Az.: III ZR 18/90; Beschluss vom 27. Februar 1992, Az.: III ZR 204/900; zum Bauvorbescheid: OLG Düsseldorf, a. a. O.). Der Senat sieht mit Rücksicht auf die insoweit wortgleichen Bestimmungen des brandenburgischen Landesrechts keinen Anlass, die Rechtslage abweichend zu beurteilen. Dem steht nicht entgegen, dass gemäß § 60 Abs. 2 BauO NRW die den Bauaufsichtsbehörden obliegenden Aufgaben ausdrücklich als solche der Gefahrenabwehr „gelten“, wogegen es in der Bauordnung des Landes Brandenburg an einer entsprechenden Regelung fehlt. Hieraus lässt sich schon nicht der Schluss ziehen, die Tätigkeit der Brandenburger Bauordnungsbehörden sei nur dann als Gefahrenabwehr anzusehen, soweit der Erlass „klassischer“ Ordnungsverfügungen (Eingriffe) wie etwa Baueinstellungsverfügungen oder Abrissverfügungen in Rede steht. Einer solchen Betrachtungsweise steht nämlich entgegen, dass auch die Baugenehmigung materiell dem Recht der Gefahrenabwehr zuzuordnen ist. Die gesamte Tätigkeit der Bauordnungsbehörden besteht darin, die Einhaltung des formellen und materiellen Baurechts sicherzustellen und damit Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Hierzu zählt namentlich auch die Erteilung einer Baugenehmigung, welche das auf die Prüfung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften abzielende Genehmigungsverfahren abschließt. Außerdem darf trotz des (formalen) Charakters der Baugenehmigung als begünstigendem Verwaltungsakt nicht unbeachtet bleiben, dass der grundrechtlich verbürgte Anspruch auf ihre Erteilung bei Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften gleichsam nur der „Ausgleich“ für das generelle Bauverbot ist und dieses zugleich rechtfertigt. Betrachtet man den Gesamtzusammenhang zwischen präventivem Bauverbot als grundrechtsbeschränkendem Akt einerseits und „begünstigender“ Baugenehmigung andererseits, erschließt sich der gefahrenabwehrende Charakter des Baugenehmigungsverfahrens und auch der Baugenehmigung selbst. Weiterhin hat der Gesetzgeber mit der Fassung des § 38 Abs. 1 lit. b OBG die Anwendung der Entschädigungsnorm gerade nicht auf „klassische“ Ordnungsverfügungen beschränkt, wie der Begriff der „Maßnahme“ etwa im Vergleich zu lit. a der Vorschrift zeigt, der an die „Inanspruchnahme“ anknüpft.

Die Voraussetzungen des § 38 OBG sind vorliegend erfüllt. Die Erteilung der Baugenehmigung war, wie das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) in seinem Urteil vom 20.06.2006 rechtskräftig und mit Bindungswirkung für den Amtshaftungsanspruch (vgl. BGH NJW 1994, 2087) festgestellt hat, rechtswidrig. Auf ein Verschulden des Beklagten kommt es für die Entschädigungspflicht nicht an.

Der Anspruch nach § 38 OBG richtet sich gem. § 41 Abs. 1, 44 Abs. 2 Satz 2 gegen den beklagten Landkreis.

Der Ersatzanspruch ist auch nicht wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen. Anders als der Anspruch nach § 839 Abs. 1 BGB ist derjenige nach § 38 OBG nach seinem Absatz 2 nur dann ausgeschlossen, soweit der Geschädigte tatsächlich auf andere Weise Ersatz erlangt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Kläger hat weder von der zwischenzeitlich insolventen Architekten GmbH noch von deren Haftpflichtversicherung Ersatz erlangt.

Dem Entschädigungsanspruch steht des Weiteren nicht bereits auf Tatbestandsebene entgegen, dass die streitgegenständliche Baugenehmigung keine Verlässlichkeitsgrundlage für die vom Kläger auf ihrer Grundlage getätigten Investitionen darstellte. Die Frage, ob der Kläger auf den Bestand der Baugenehmigung vertrauen durfte, stellt sich nicht erst bei der Frage des mitwirkenden Verschuldens im Sinne des § 254 BGB, sondern ist bereits eine solche der objektiven Reichweite des dem Betroffenen durch das Amtshaftungsrecht gewährten Vermögensschutzes (vgl. BGH, NVwZ 2003, 501). Der eingetretene Schaden liegt hier nicht außerhalb des Schutzzwecks der verletzten Amtspflicht. Zwar soll die Baugenehmigung den Bauherrn nicht vor allen denkbaren wirtschaftlichen Nachteilen bewahren, die mit der Durchführung des Bauvorhabens verbunden sind. Im Streitfall betrifft die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung aber den Kern der bauordnungsrechtlichen Prüfung und damit die ureigene Aufgabe der Genehmigungsbehörde, nämlich die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen und gegebenenfalls festzustellen.

Auch rechtfertigen die weiteren Umstände nicht die Annahme, der Anspruch sei schon auf Tatbestandsebene ausgeschlossen. Zwar ist in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass nicht nur objektive, sondern auch subjektive Gesichtspunkte der Annahme eines haftungsrechtlich schutzwürdigen Vertrauens bereits in einer den Haftungstatbestand als solchen ausschließenden Weise entgegenstehen können (vgl. BGH, NZBau 2004, 103f). Solche subjektiven Kenntnisse und sich aufdrängende Erkenntnismöglichkeiten sind etwa in Betracht zu ziehen, wenn der Verwaltungsakt mit Mängeln behaftet ist, die nach § 48 VwVfG seine entschädigungslose Rücknahme rechtfertigten (a.a.O.). Unter diesen Umständen ist ein Totalverlust des Anspruchs bereits auf Tatbestandsebene gerechtfertigt. Wie der Senat bereits in einem ähnlich gelagerten Fall (vgl. Urteil des Senats vom 30.01.2007 zum Az.: 2 U 13/06) entschieden hat, kann allein die Kenntnis von einem - ohnehin nicht näher qualifizierten - „Nachbarwiderstand“ aber nicht zu einem Totalverlust des Anspruchs schon auf Tatbestandsebene führen. Allein die Kenntnis davon, dass der Nachbar unter Umständen Widerspruch einlegen werde, vermag die Verlässlichkeitsgrundlage der Baugenehmigung nicht in einem Maße zu erschüttern, welches es rechtfertigen würde, allein den Bauherrn mit dem Risiko ihres Bestandes zu belasten. Maßgeblich war im Genehmigungsverfahren mit § 6 BbgBO die Prüfung einer zentralen Norm des Bauordnungsrechts, nämlich der einzuhaltenden Abstandsflächen. Da es kraft ihrer gesetzlichen Aufgaben gerade der Baugenehmigungsbehörde obliegt, die Normen des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts richtig anzuwenden, ist es nicht gerechtfertigt, das hiermit verbundene „Rechtsanwendungsrisiko“ einseitig auf den Adressaten der Baugenehmigung zu verlagern. Die nicht zu leugnenden Schwierigkeiten, welche die im Rahmen der Rechtsanwendung zu treffenden Wertungen mit sich bringen können, stehen dem nicht entgegen, sondern sprechen gerade dafür, den Beklagten als Baugenehmigungsbehörde nicht auf Kosten des Klägers zu entlasten. Gerade bei Vorhaben, die bauordnungsrechtlich „schwierig“ sind und auf Widerstand stoßen, besteht ein evidentes Interesse des Bauherrn daran, dass durch die Erteilung der Baugenehmigung die Rechtmäßigkeit des Vorhabens geklärt und verbindlich festgestellt wird. Nur eine solche Sichtweise trägt hinreichend dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Baugenehmigungspflicht um ein präventives Verbot mit Genehmigungsvorbehalt handelt: Liegen die Voraussetzungen vor, besteht ein auch grundrechtlich (Art. 14 GG) verbürgter Anspruch auf Genehmigung. Werden dieser (Bau-) Freiheit aber Grenzen durch eine generelle Genehmigungspflicht gesetzt, so geht es nicht an, das Risiko einer Fehlbeurteilung vollständig auf den Bauherrn abzuwälzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Fehlbeurteilung den Kernbereich des öffentlichen Baurechts betrifft. Dies hat der Bundesgerichtshof wiederholt klargestellt (vgl. etwa BGH NJW 2002, 432ff.) Eine andere Beurteilung ist auch nicht gerechtfertigt, weil der Kläger einen Architekten eingeschaltet hatte (vgl. BGH, NZBau 2004, 103f, betreffend die Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung an eine Architekten GbR).

Aus den vorstehenden Gründen fällt dem Kläger auch kein den Anspruch insgesamt ausschließender Mitverursachungsanteil zur Last. Allerdings muss er sich gem. § 39 Abs. 4 OBG die Mitverursachung eines möglichen Schadens in einem Maße anrechnen lassen, welches der Senat unter Würdigung aller Umstände des Falles mit 1/3 bemisst. Der Kenntnisstand des Klägers selbst begründet ein Mitverschulden allerdings nicht. Ein Mitverschulden des Bauherrn ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzunehmen, wenn er bei sachlichen Widerständen des Nachbarn Zweifel am endgültigen Bestand der Baugenehmigung haben musste (vgl. BGH NJW 1975, 1968). Qualifizierte Nachbarwiderstände, die bei dem Kläger ernstliche Zweifel an dem Bestand der Baugenehmigung wecken mussten, sind im Streitfall aber nicht zu verzeichnen. Mit Ausnahme des Schreibens des Nachbarn vom 18.09.2000, mit welchem dieser dem Kläger angeboten hatte, sich Abstandsflächen zu einem Kaufpreis von 10.000,- € abkaufen zu lassen, wurden seitens des Nachbarn dem Kläger gegenüber keine Einwände gegen das beabsichtigte Vorhaben vorgebracht. Allein die in diesem Angebot liegende, jedoch nicht näher substantiierte Behauptung des Nachbarn, das geplante Bauvorhaben verstoße gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften, reicht aber nicht aus, ernstliche, ein Mitverschulden begründende Zweifel des Klägers am Bestand der Baugenehmigung zu bejahen. Da der später den Widerspruch einlegende Nachbar nicht näher dargelegt und begründet hat, wodurch konkret die einzuhaltenden Abstandsbestimmungen verletzt werden, war es dem Kläger - als Laien - auch nicht möglich, die Behauptung des Nachbarn auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen und damit einschätzen zu können, ob es sich um ernstliche oder etwa nur ins Blaue hinein aufgestellte Einwände gegen das beabsichtigte Bauvorhaben handelte. Gegenstand der Abstandsflächenproblematik waren - wie die später ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen belegen - jedenfalls für einen Laien nicht ganz einfach gelagerte Fragen der Abstandsflächenermittlung. In einem solchen Fall kann der Bauherr selbst nicht zuverlässig einschätzen, ob der betroffene Nachbar seine Einwände gegen das Bauvorhaben mit Aussicht auf Erfolg auf dem Rechtswege wird geltend machen können. Er darf daher darauf vertrauen, dass die insoweit fachkundige Behörde die entsprechenden Vorschriften ordnungsgemäß überprüft und die von ihr erteilte Genehmigung rechtmäßig ist. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Beklagte selbst Kenntnis von den seitens des Nachbarn erhobenen Einwänden hatte. Denn er war durch das an ihn gerichtete Schreiben des Nachbarn vom 17.01.2001 über dessen Bedenken in Kenntnis gesetzt worden und hatte daher konkreten Anlass, sich mit der Problematik der Abstandsflächen auseinanderzusetzen.

Der Kläger muss sich jedoch das Verschulden seines mit der Genehmigungsplanung beauftragten Architekten in entsprechender Anwendung von § 278 BGB zurechnen lassen. Ein die Zurechnung nach § 278 BGB auslösendes Sonderverhältnis zwischen Bauherr und Baugenehmigungsbehörde ist jedenfalls nach Erlass der rechtswidrigen Baugenehmigung anzunehmen, nämlich in Gestalt des öffentlich-rechtlichen Entschädigungsverhältnisses gem. §§ 38 ff. OBG bzw. des Schuldverhältnisses gem. § 839 BGB (vgl. Urteil des Senats vom 08.05.2007, 2 U 15/05). Dem Architekten des Klägers fällt auch ein Verschulden zur Last, denn er hat die bei dem Bauvorhaben einzuhaltenden Abstandsflächen schuldhaft nicht beachtet. Der Architekt ist verpflichtet, eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen, also eine solche, die den geltenden bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Vorschriften entspricht (vgl. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Auflage, § 277 ff.). Bereits in dem vorgenannten Urteil hat der Senat entschieden, dass die Abstandsflächenproblematik zum Kernbestand der Pflichten des Architekten zählt. Hieran hält der Senat auch im Streitfall fest. Die Beurteilung der Abstandsflächenproblematik stellt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht als eine reine Rechtsfrage dar, deren Beurteilung nicht in den Zuständigkeitsbereich des Architekten fällt. Für die im Streitfall problematische Frage, ob das Bauvorhaben des Klägers gem. § 6 Abs. 12 Satz 1 BbgBO privilegiert ist, kommt es darauf an, ob die für den Gebäudebestand ermittelten Abstandsflächen überschritten werden. Die Bestimmung der Abstandsflächen für den Gebäudebestand sowie die Prüfung, ob diese durch die geplante Änderung überschritten werden, sind aber dem Architekten im Rahmen der Genehmigungsplanung zufallende Aufgaben.

Im Rahmen der gem. § 254 BGB vorzunehmenden Abwägung der jeweiligen Verursachungsanteile sieht der Senat den überwiegenden Verursachungsanteil auf Seiten des Beklagten. Für ihn zählt - wie oben ausgeführt - die Prüfung der im Streitfall aufgeworfenen und letztlich dem Bestand der Baugenehmigung entgegenstehenden Abstandsflächenproblematik zum Kernbestand seiner Pflichten. Die Annahme eines überwiegenden Verschuldens des Beklagten rechtfertigt sich vorliegend insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dieser nicht etwa eine im Ergebnis falsche, sondern gar keine Überprüfung der Abstandsflächenproblematik vorgenommen hat, obwohl sich ihm die Erforderlichkeit der Prüfung aufgrund des Schreibens des Nachbarn vom 17.01.2001 aufdrängen musste.

b) Ein Anspruch des Klägers in gleicher Höhe folgt auch aus der von dem Landgericht zutreffend bejahten Anspruchsnorm des § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG, denn der Beklagte hat schuldhaft eine dem Kläger gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt. Die verletzte Amtpflicht, eine rechtswidrige Baugenehmigung nicht zu erteilen, obliegt der Bauaufsichtsbehörde auch gegenüber dem antragstellenden Bauherrn (st. Rsp.; vgl BGH NJW 1994, 2087 mwN). Die Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung stellt sich auch als schuldhaft dar. Bei der Prüfung, ob die im Ergebnis unrichtige Anwendung von Rechtsvorschriften auf einer schuldhaften Verletzung von Amtspflichten beruht, ist darauf abzustellen, ob der Amtsträger die Rechtslage auf der Grundlage eines ausreichend ermittelten Sachverhalts und unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft überprüft hat und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine (vertretbare) Rechtsmeinung bildet (vgl. BGH NJW 2003, 3693, 3696). Eine diesen Sorgfaltsanforderungen genügende Prüfung durch den Beklagten ist vorliegend nicht festzustellen. Vielmehr ging der Beklagte, wie das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 28.06.2004 ausführt, davon aus, eine umfassende Prüfung der Abstandflächenproblematik nicht vornehmen zu müssen. Dies stellt sich vor dem Hintergrund der dem Beklagten bekannten Einwände des Nachbarn als jedenfalls fahrlässig dar.

Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass dem Kläger keine anderweitige Ersatzmöglichkeit zur Verfügung stand bzw. steht, denn aus der Sicht einer verständigen Person war zum Zeitpunkt der Erhebung der Amtshaftungsklage der Anspruch rechtlich oder tatsächlich nicht durchsetzbar bzw. dem Kläger die Verweisung auf die Möglichkeit aus anderen Gründen nicht zumutbar (vgl. Palandt, 67. Auflage, § 839, Rdn. 58). Der Geschädigte ist Gefolge seiner in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmten Pflicht, andere Schuldner vorrangig in Anspruch zu nehmen, nicht gehalten, Ansprüche zu verfolgen, deren Bestehen rechtlich zweifelhaft oder deren Realisierung tatsächlich ungewiss ist (vgl. Senatsurteil vom 08.05.2007, Az.; 2 U 15/05). So liegt der Fall aber hier. Die Realisierung seiner Forderung gegenüber der Ba. GmbH war für den Kläger, nachdem die GmbH gem. § 141a FGG am 20.06.2006 im Handelsregister gelöscht worden war, mehr als ungewiss. Zwar weist der Beklagte in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass auch eine wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöschte GmbH in einem Rechtsstreit parteifähig sein kann, der Ansprüche zum Gegenstand hat, die sich nach der Löschung als vorhanden herausstellen oder wenn Ansprüche geltend gemacht werden, die kein Aktivvermögen voraussetzen (vgl. Zöller/Vollkommer, 26. Auflage, § 50, Rdn. 4b). Als ein solcher Anspruch kann etwa der Anspruch des Klägers gegen die Ba. GmbH auf Abtretung des ihr zustehenden Deckungsanspruchs gegen ihre Haftpflichtversicherung in Betracht kommen. Ob ein solcher Anspruch besteht, ist hier aber gerade zweifelhaft, nachdem die Versicherung mit Schreiben vom 04.04.2007 einen Deckungsanspruch in Abrede gestellt hat. Vor diesem Hintergrund ist es dem Kläger (auch in Hinblick auf das damit verbundene Kostenrisiko) nicht zuzumuten, gegen die insolvente GmbH auf Abtretung eines nur möglicherweise bestehenden Deckungsanspruchs vorzugehen.

Der Kläger hat auch eine früher vorhandene Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt, denn er war nicht verpflichtet, vor Erlass des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 20.10.2006 gegen die Architekten vorzugehen.

4. Bei der Prüfung, in welcher Höhe dem Kläger auf dieser Grundlage tatsächlich ein Schaden entstanden ist, wird das Landgericht folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Soweit der Kläger entgangenen Gewinn in Höhe von 35.810,14 € geltend macht, bestehen an dessen Ersatzfähigkeit - worauf bereits das Landgericht selbst in der angefochtenen Entscheidung hingewiesen hat - bereits dem Grunde nach Bedenken. Zu ersetzten ist das negative Interesse, d. h. der Kläger ist so zu stellen, als hätte sich der Amtsträger rechtmäßig verhalten (vgl. Palandt/Sprau, 67. Auflage, § 839, Rdn. 77). Bei pflichtgemäßem Verhalten hätte der Beklagte bei der Prüfung des Bauantrages festgestellt, dass das von dem Kläger zur Genehmigung gestellte Bauvorhaben gegen § 6 BbgBO verstößt und daher in dieser Form nicht genehmigungsfähig ist. Der Beklagte hätte daher die Baugenehmigung versagen bzw. den Kläger auf die mangelnde Genehmigungsfähigkeit hinweisen müssen. Dies hätte eine Überarbeitung des Bauantrages durch den Kläger erforderlich gemacht. Unter Berücksichtigung des für die Überarbeitung erforderlichen Zeitaufwandes, der Prüffrist des Beklagten nach § 63 Abs. 1 BbgBO, der einzuhaltenden Frist zur Stellungnahme für den Nachbarn gem. § 64 Abs. 2 BbgBO sowie der Entscheidungsfrist des Beklagten von einem Monat gem. § 63 Abs. 7 BbgBO, erscheint es fraglich, ob die Bauverzögerung bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten überhaupt geringer ausgefallen wäre. Die rechtswidrig erteilte Baugenehmigung wäre dann aber für die Verzögerung der Bauarbeiten nicht ursächlich gewesen.

b) Zu den weiteren Schadenspositionen in Form von zusätzlichen Baukosten sowie erhöhten Kosten für Bauüberwachung und Planung wird der Kläger im Einzelnen darzulegen haben, welche Mehrkosten ihm aufgrund des Baustopps bzw. der erforderlichen Änderung der Planungsunterlagen entstanden sind. Bei der Frage, ob es sich bei den Architektenkosten um sog. „Sowiesokosten“ handelt, wird der Einwand des Klägers zu prüfen sein, er habe bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten die Ba. GmbH auf Nachbesserung in Anspruch nehmen können.

c) Das für den Feststellungsantrag auf Erstattung künftiger Schäden erforderliche Feststellungsinteresse vermag der Senat - nachdem der Kläger nicht dargelegt hat, welche noch nicht absehbaren Schäden ihm durch den Vollzug der im November 2006 erteilten Baugenehmigung noch entstehen könnten - nicht zu erkennen.

5. Die Kostenentscheidung ist der noch zu treffenden Entscheidung des Landgerichts vorzubehalten. Da aus diesem Urteil insoweit vollstreckt werden kann, als erst dessen Vorlage das Vollstreckungsorgan nötigt, eine etwa eingeleitete Vollstreckung aus dem aufgehobenen Urteil einzustellen, ist es für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 538 Rn. 59 m.w.N.).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die grundsätzlichen Rechtsfragen, soweit sie sich in diesem Rechtsstreit stellen, sind durch die zitierte obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Im Übrigen handelt es sich um die Entscheidung eines Einzelfalls, ohne dass die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder andere in § 543 Abs. 2 ZPO genannte Gründe eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern würden.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 185.189,70 € festgesetzt.