Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. August 2007 – Az. 17 O 510/06 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 557.801,42 €.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten in erster Linie Erfüllung eines am 18. Dezember 1998 beurkundeten sog. Maßnahmeträgervertrages (UR-Nr. K 855/1998 des Notars K. in B., Bl. 101 ff. d. A.) und zwar in der Weise, dass Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 557.801,42 €, der sich zusammensetzt aus Kaufpreis, Planungskosten, Finanzierungskosten und sonstigen Kosten, das von der Klägerin treuhänderisch erworbene Eigentum an verschiedenen Flurstücken der Flur 9, Gemarkung M. auf die Beklagte übertragen wird. Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht dem Anspruch auf der Grundlage eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen insgesamt stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob der Klägerin aus dem Maßnahmeträgervertrag vom 10./18. November 1997 in der Fassung der Vertragsergänzung vom 11./16. November 1998, so notariell beurkundet am 18. Dezember 1998, ein Erfüllungsanspruch zustehe. Es könne also offen bleiben, ob wegen der fehlenden Genehmigung der M. W.gellschaft mbH (im Folgenden: MW…) hinsichtlich des notariell beurkundeten Vertrages auch im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreites mangels Beachtung der notariellen Form der Vertrag unwirksam sei. Das Gericht neige aber dazu, entgegen der Auslegungsregel des § 139 BGB von der Wirksamkeit des nur im Verhältnis der Parteien zueinander beurkundeten Vertrages auszugehen. Die Beklagte trage zutreffend vor, die Rechte und Pflichten der Wohnungsgesellschaft, die in dem Maßnahmenträgervertrag kodifiziert seien, seien nur von untergeordneter Natur, jedenfalls handele es sich nur um solche, die im Verhältnis zu der Beklagten Wirkung entfalteten. Allerdings sei auch nicht zu übersehen, dass nach der damaligen Auffassung der Parteien durch die Beteiligung der MW… an dem Vertrag dessen kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit habe entfallen sollen, was insbesondere durch die Vertragsergänzung vom 11./16. November 1998 zum Ausdruck gekommen sei. Inwieweit der Bürgermeister der Beklagten allein habe handeln können und ob die Verträge der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedurft hätten, sei keine Frage der Nichtigkeit des Vertrages, sondern eine Frage der wirksamen Vertretung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Ohne die erforderliche Genehmigung sei der Vertrag schwebend unwirksam. Das Gericht neige im vorliegenden Fall der Auffassung zu, der Vertrag sei wegen der Haushaltslage der Beklagten nicht genehmigungsfähig gewesen. Bleibe die Frage der Genehmigungsfähigkeit aber im Ergebnis offen, so bleibe auch die klägerische Begründung, die Beklagte könne sich auf einen Formmangel nicht berufen, ohne Erfolg. Wie auch die Beklagte einräume, seien die Parteien seinerzeit davon ausgegangen, dass der Vertrag keiner aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedürfe. Die Beklagte hafte aber für das Verschulden ihrer Organe auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Die Beklagte habe über einen längeren Zeitraum in verschiedenen Einzelschritten immer wieder zum Ausdruck gebracht, dass sie die Klägerin als Partner des Maßnahmeträgervertrages haben wolle. Zwischen der ersten schriftlichen Fixierung und der notariellen Beurkundung habe die Stadtverordnetenversammlung am 24. September 1998 eine Beschlussvorlage gebilligt. Die Argumentation der Beklagten, in diesem Beschluss sei lediglich von Verhandlungen die Rede, nicht aber von der Ermächtigung zu Ankäufen, greife zu kurz, denn in dem Vertrag von 1997 sei vor dem ersten Kaufvertrag die notarielle Beurkundung des Maßnahmeträgervertrages vereinbart worden. Dieser erste Ankauf sei ersichtlich von der Klägerin vorbereitet und ebenfalls am 18. Dezember 1998 beurkundet worden. Die notarielle Beurkundung sei also erst veranlasst gewesen, wenn der erste treuhänderische Ankauf vor dem Abschluss stehe. Die Beklagte habe so in mehreren Schritten alles unternommen, dass der Maßnahmenträgervertrag zur Ausführung gelange. Die Beklagte habe die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit besser einschätzen können als ihr privatrechtlich agierender Vertragspartner. Es sei Sache der Beklagten gewesen, insoweit die Rechtslage zuverlässig festzustellen; ohne konkrete Anhaltspunkte habe der Vertragspartner nicht vom Fehlen der Vertretungsmacht ausgehen müssen. Die Beklagte habe aber nicht die Rechtslage zuverlässig festgestellt, sondern bei der Klägerin durch verschiedene Einzelakte das Vertrauen gestärkt, der Maßnahmenträgervertrag könne wie beabsichtigt zur Durchführung gelangen. Warum bei der Beurkundung klar gewesen sein solle, dass noch kein wirksamer Vertrag vorliege, erschließe sich dem Gericht nicht. Schließlich sei die Beklagte als deren Alleingesellschafterin nicht ohne Einfluss auf die MW… gewesen. Dass sich die Beklagte an den Vertrag mit der Klägerin gebunden gesehen habe, zeige auch die gemeinsame Verpachtung eines treuhänderisch erworbenen Grundstückes und die Einzahlung der Pacht auf ein Konto der Beklagten. Die haftungsrechtliche Privilegierung öffentlich-rechtlicher Körperschaften schließe die Anwendbarkeit der Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht aus. Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss richte sich zwar grundsätzlich auf das negative Interesse, könne im Einzelfall aber auch das Erfüllungsinteresse erreichen. Da vorliegend die Klägerin abschließend tätig geworden sei, sei sie so zu stellen, als ob sie „grünes Licht“ für die Durchführung des Maßnahmeträgervertrages erhalten habe. Neben dem Finanzierungsaufwand sei daher auch das Honorar erstattungsfähig. Einzelne Positionen der Abrechnung seien zuletzt nicht mehr von der Beklagten angegriffen worden, im Übrigen durch das umfangreiche Anlagenkonvolut (Anlage K 18) belegt.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 3. September 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) mit am 27. September 2007 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 4. Dezember 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens macht die Beklagte insbesondere geltend, ein Verhalten der MW… könne ihr nicht zugerechnet werden. Die Genehmigung sei auch nicht erst am 7. Dezember 2001 verweigert worden, sondern schon dadurch, dass die MW… auf die unmittelbar nach der Beurkundung ausgesprochene Aufforderung (Schreiben des Notars vom 23. Dezember 1998, Bl. 31 d. A.) nicht reagiert habe. Die Klägerin habe die Leistungen nach dem Vertrag nicht vollständig erbracht. Die Abrechnung der Klägerin sei nicht unbestritten, die Beklagte habe die Finanzierungskosten von rund 220.000 € bestritten. Der Vertrag sei zunächst nicht beurkundet worden, weil zwischen den Parteien klar gewesen sei, dass eine aufsichtsbehördliche Genehmigung nicht zu erlangen sei. Auf der Annahme, durch die Einbeziehung der MW… sei die Genehmigungsbedürftigkeit entfallen, beruhe keine Handlung der Klägerin. Die Klägerin habe allenfalls darauf vertraut, die MW… werde die vollmachtlose Vertretung genehmigen. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang den Beweisantritt der Beklagten übergangen, wonach bei der Beurkundung alle davon ausgegangen seien, dass mit der Beurkundung noch kein wirksamer Vertrag vorliege. Die entsprechende Vertragsklausel, wonach mit Einbeziehung der MW… die Genehmigungsbedürftigkeit entfalle, stamme von der Klägerin.

Die Beklagte hafte nicht für Handlungen des damaligen Amtsdirektors; für treuwidriges Verhalten der Wohnungsgesellschaft hafte allein diese. Der Anspruch der Klägerin sei darüber hinaus verjährt. Maßgeblich für den Beginn der Verjährung sei die jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis von der Tatsache, dass die MW… nicht genehmigen werde; dies sei spätestens im Dezember 2001 der Fall gewesen, als der Notar von der Verweigerung der Genehmigung Mitteilung gemacht habe. Die Klage sei aber erst im Jahre 2006 und damit zu spät erhoben worden. Dies gelte jedenfalls hinsichtlich des geltend gemachten Schadenersatzanspruches.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. August 2007 – Az. 17 O 510/06 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

Nach Hinweisen des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 24. Juli 2008 zur Frage der Wirksamkeit der privatschriftlichen Verträge unter dem Aspekt des § 67 Abs. 2 GOBrbg (im Folgenden: GO), der Bedeutung dieser Vorschrift für einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss und zu den Voraussetzungen und Einschränkungen eines solchen Anspruches bei formbedürftigen Verträgen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. September 2008 ergänzend Stellung genommen.

Sie trägt hierzu ergänzend vor, erste Gespräche auf der Basis des Entwurfes eines Maßnahmeträgervertrages hätten zwischen der Klägerin und dem damaligen Amtsdirektor Z. bereits am 19. November 1996 stattgefunden. Der Entwurf des Maßnahmeträgervertrages habe der Kommunalaufsicht zur Prüfung vorgelegen. Um die Genehmigung durch die Kommunalaufsicht zu vermeiden habe der Amtsdirektor vorgeschlagen, die MW… mit in den Vertrag einzubeziehen. Nach entsprechender Ergänzung des Vertrages sei klar gewesen, dass es auf Grund der Übernahmeverpflichtung der MW… „eigentlich“ keiner aufsichtsrechtlichen Genehmigung bedürfe. Vor diesem Hintergrund sei am 10. November/18. November 1997 der Maßnahmeträgervertrag unter Mitwirkung der MW… abgeschlossen worden. Anschließend sei dann auch die Vertragsergänzung zu dem Maßnahmeträgervertrag vom 11. November/16. November/18. November 1998 von der Klägerin, dem Amt M., das die Stadt M. vertreten habe und von der MW… unterzeichnet worden. Nachdem in langwierigen Verhandlungen mit dem am 28. April 1999 beurkundeten Vertrag von Eigentümer B. das Flurstück Nr. 53/3 habe erworben werden können habe sich herausgestellt, dass die Eheleute Kn. und H. jeweils ein Vorkaufsrecht an Teilflächen dieses Grundstücks hätten. Nach Verhandlungen mit diesen Eheleuten habe der damalige Amtsdirektor am 8. Juni 1999 eine Beschlussvorlage für die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten gefertigt. In dieser Beschlussvorlage sei unter anderem ausgeführt:

„Gemäß Maßnahmeträgervertrag mit der S. wurde das Grundstück von der S. erworben. Der Kaufvertrag wurde am 28.04.1999 abgeschlossen und notariell beurkundet. Der Kaufpreis betrug 40,00 DM/m².“

Entsprechend heißt es dann weiter in dem Beschlussvorschlag:

„Die Stadtverordnetenversammlung M. ermächtigt die S. gemeinnützige GmbH im Rahmen des Maßnahmeträgervertrages mit der Stadt M. für das Bebauungsplangebiet „…“ zum Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche von ca. 90 m² aus dem Flurstück Nr. 53/3 der Flur 9 der Gemarkung M. an Frau M. Ho. und Herrn E. Kn. sowie zum Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche aus dem vorbezeichneten Flurstück von ca. 300 m² an Frau H. H. und Herrn B. H.. Der Kaufpreis darf maximal 40,00 DM/m² betragen.“

Die Stadtverordnetenversammlung habe am 24. Juni 1999 den Beschluss in dieser Form gefasst. Hinsichtlich der bereits erwähnten Verpachtung eines Grundstückes aus diesem Gebiet sei es so gewesen, dass am 2. Mai 2002 eine Mitarbeiterin der Beklagten bei der Klägerin angefragt habe, wie denn eine Verpachtung vorzunehmen sei, ob die Beklagte oder die Klägerin Verpächterin sei, der Maßnahmeträgervertrag gebe hierzu nichts her. Hierauf habe die Klägerin mit Schreiben vom 7. Mai 2002 geantwortet und vorgeschlagen, dass Klägerin und Beklagte gemeinsam als Verpächter auftreten. Nach entsprechender interner Abstimmung sei dann der Pachtvertrag im Juni/Juli 2002 abgeschlossen worden. Aus diesen Vorgängen ergebe sich, dass die Beklagte vor und nach der notariellen Beurkundung des Maßnahmeträgervertrages von dessen Gültigkeit ausgegangen sei, die Klägerin entsprechend behandelt habe und sich selbst ebenfalls so behandeln ließ. Wegen der fehlenden Vollmachtsbestätigung durch die MW… habe es am 27. November 2001 sowohl ein Gespräch mit einem der Geschäftsführer der MW… als auch mit dem Amtsdirektor Z. gegeben. Der Geschäftsführer der MW… habe erklärt, dass er nicht die Absicht habe, den Maßnahmeträgervertrag notariell zu genehmigen, zu dem Vertrag aber auch ohne notarielle Genehmigung stehe. Der Amtsdirektor habe mitgeteilt, er sehe keine Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung des Maßnahmeträgervertrages, da es sich um kein grundstücksähnliches Geschäft handele. Am 12. März 2002 habe es dann ein weiteres Gespräch mit dem Amtsdirektor Z. gegeben, an dem auch die beiden Geschäftsführer der MW… teilgenommen hätten. Herr Z. habe zugesagt, eine Gesellschafterversammlung der MW… einberufen zu wollen, um den Beschluss zu fassen, den städtebaulichen Vertrag notariell durch die Geschäftsführer gegenzeichnen zu lassen. Ein solcher Gesellschafterbeschluss sei dann aber zu keinem Zeitpunkt gefasst worden.

Daraus ergebe sich, dass die Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Vertrages gegen Treu und Glauben verstoße. Die Beklagte verstoße gegen ihre Mitwirkungspflicht, wonach Gläubiger und Schuldner verpflichtet seien, im Zusammenwirken die Voraussetzung für die Durchführung eines Vertrages zu schaffen und Erfüllungshindernisse zu beseitigen. Die Beklagte sei Hauptgesellschafterin der MW…. Sie habe auf Grund ihrer Gesellschafterposition dafür Sorge tragen müssen, dass eine Gesellschafterversammlung einberufen werde und diese einen Beschluss zur Bestätigung der Vollmacht herbeiführe. Diese Mitwirkungspflicht habe schon auf Grund der privatschriftlich abgeschlossenen Verträge, zusätzlich auf Grund der notariellen Beurkundung des Maßnahmeträgervertrages bestanden. Schließlich habe die Beklagte in der Besprechung vom 12. März 2002 genau diese Vorgehensweise zugesagt, ohne sie allerdings umzusetzen. Diese Verpflichtung ergebe sich auch daraus, dass die Beklagte ihrerseits von der Klägerin die Erfüllung des Maßnahmeträgervertrages verlangt habe, wie sich aus dem Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Ankauf des Grundstücks B., der Abwendung der Vorkaufsrechte H. und Kn. sowie der Verpachtung des von der Klägerin treuhänderisch gekauften Grundstücks ergebe. Aus all dem ergebe sich, dass das Festhalten an der Formnichtigkeit schlechthin untragbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des ergänzenden Vorbringens wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16. September 2008 ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO).

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg; der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.

A)

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 557.801,42 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung im Einzelnen bezeichneter Flurstücke der Flur 9 aus § 2 Ziffer 5 des Maßnahmeträgervertrages, weil ein solcher Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits wirksam nicht zustande gekommen ist.

1. Ein wirksamer Maßnahmeträgervertrag ist am 10. November/18. November 1997 nicht zustande gekommen. An diesem Tag haben die Klägerin, die Beklagte, vertreten durch den Amtsdirektor, und die MW… den Maßnahmeträgervertrag schriftlich abgeschlossen.

a) Dieser privatschriftliche Vertrag konnte die Beklagte bereits deswegen nicht wirksam verpflichten, weil sie nicht nach § 67 Abs. 2 GO wirksam durch den Amtsdirektor allein vertreten werden konnte.

Bei dem Maßnahmeträgervertrag handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne des § 67 Abs. 2 GO. Ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift wird nämlich dann abgeschlossen, wenn die für die Gemeinde abgegebene Willenserklärung nicht nur als Nebenfolge auf die Begründung einer Verpflichtung abzielt (Muth, Kommunalrecht in Brandenburg, § 67 GO Ziffer 5). Die Verpflichtung der Beklagten in § 2 Ziffer 5 des Vertrages, auf der Grundlage einer nach sechs Jahren zu erstellenden Abrechnung über die treuhänderisch erworbenen Grundstücke einen dann noch offenen Saldo gegenüber der Klägerin auszugleichen und die zu diesem Zeitpunkt noch nicht veräußerten Grundstücke in ihr Eigentum zu übernehmen, ist eine wesentliche Verpflichtung der Beklagten aus dem Maßnahmeträgervertrag und nicht bloße Nebenfolge. Die vertragliche Regelung zielt insoweit unmittelbar auf eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten ab.

War dem aber so, dann konnte eine wirksame Vertretung der Beklagten nach § 67 Abs. 2 GO nur durch den Amtsdirektor und dem ehrenamtlichen Bürgermeister oder den Vorsitzenden der Gemeindevertretung gemeinsam erfolgen (Vier-Augen-Prinzip). Erforderlich war eine gemeinsame Vertretung durch einen hauptamtlich und einen ehrenamtlich Tätigen, denn Anlass für diese Regelung waren die Erfahrungen mit der Alleinvertretung der Gemeinden in der Wendezeit und unmittelbar danach. Die Regelung dient damit gerade dem Schutz der Gemeinde vor der Abgabe übereilter Erklärungen (Muth a. a. O. Ziffer 3). Der Sache nach handelt es sich um eine Gesamtvertretung (BGH NJW 1982, 1036, 1037; BGH NJW 1984, 606), dass heißt eine die Gemeinde bindende Erklärung kann von den Zuständigen nur gemeinsam abgegeben werden.

Da es an einer solchen gemeinsamen Vertretung bei Abschluss des schriftlichen Vertrages fehlt, die Beklagte vielmehr durch den Amtsdirektor allein vertreten wurde, ist schon deswegen im November 1997 ein die Parteien bindender Maßnahmeträgervertrag nicht zustande gekommen.

b) Daneben war dieser Vertrag aber auch formnichtig, § 125 BGB.

Der Maßnahmeträgervertrag vom November 1997 zielte in § 2 Ziffer 5 auf die Verpflichtung der Beklagten ab, die zu dem dort genannten Zeitpunkt von der Klägerin treuhänderisch erworbenen und noch nicht veräußerten Grundstücke zu übernehmen, und zwar gegen Zahlung eines dann noch offenen Abrechnungssaldos, der sich errechnen sollte aus den Grunderwerbskosten, Finanzierungskosten, Erschließungskosten, Gebühren, Honorare abzüglich des erzielten Erlöses aus Grundstücksverkäufen. Weiter enthält der Vertrag in § 2 Ziffer 1 die Verpflichtung der MW…, die Grundstücke zu übernehmen, wenn keine geeigneten Bauwilligen gefunden werden.

Damit sollten mit dem Vertrag aber Verpflichtungen zur Übertragung bzw. zum Erwerb von Grundstücken im Sinne von § 311b Abs. 1 BGB (bzw. § 313 BGB a. F., der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses galt) begründet werden, so dass der Vertrag schon deswegen der notariellen Beurkundung bedurfte. Dabei ist es unschädlich, dass sich die Beklagte in dem Vertrag noch nicht unmittelbar zu dem Erwerb von konkret bezeichneten Grundstücken verpflichtete bzw. der Vertrag selbst nicht unmittelbar auf die Übertragung oder den Erwerb von Grundstückseigentum gerichtet ist. Formbedürftig sind nämlich insoweit auch bedingte Verpflichtungen oder Vorverträge (Palandt/Grüneberg, § 311b BGB Rn. 11 m. w. N.).

Daneben haben die Parteien aber auch in § 2 Ziffer 6 des Maßnahmeträgervertrages selbst die notarielle Beurkundung vor Abschluss des ersten Kaufvertrages vorgesehen und damit eine entsprechende Form im Sinne der §§ 125, 128 BGB vereinbart, der der Vertrag vom November 1997 ebenfalls noch nicht genügte.

2. Für die Vertragsergänzung vom 11. November/16. November 1998 (Bl. 104 d. A.) mit der lediglich in § 2 Ziffer 6 des Vertrages der Satz, dass der vorliegende Vertrag der Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde bedürfe, gestrichen worden ist, gilt das Vorgesagte in gleicher Weise. Auch dieser Vertrag wurde nur privatschriftlich abgeschlossen und für die Beklagte allein vom Amtsdirektor unterzeichnet.

3. Ein wirksamer Vertrag ist letztlich auch am 18. Dezember 1998 in der notariell beurkundeten Form nicht zustande gekommen, und zwar unabhängig davon, ob man den Vertrag als dreiseitigen Vertrag ansieht oder als ein Vertragswerk, das aus zwei selbständigen Verträgen zwischen der Beklagten und der Klägerin einerseits und der Beklagten und der MW… andererseits besteht.

a.) Nach Auffassung des Senates ist der Vertrag bereits deswegen unwirksam, weil es sich um einen dreiseitigen Vertrag handelt und die MW… die für sie im Termin vom 18. Dezember 1998 vollmachtlos abgegebenen Erklärungen nicht genehmigt hat, diese Genehmigung vielmehr ausdrücklich im Dezember 2001 verweigert hat.

Für das Vorliegen eines dreiseitigen Vertrages spricht eindeutig das Deckblatt der Urkunde, dass von einem „Maßnahmeträgervertrag zwischen der Stadt M. und der S. gemeinnützige GmbH sowie der M. W.gesellschaft mbH“ spricht. Für einen dreiseitigen Vertrag sprechen aber auch der Verlauf der Vertragsverhandlungen sowie die Einschätzungen der Parteien des Rechtsstreits, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen der Maßnahmeträgervertrag wirksam geschlossen werden konnte. So trägt die Klägerin selbst, zuletzt in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 16. September 2008 vor, dass im Zusammenhang mit der möglichen Genehmigungspflicht des Vertrages durch die Kommunalaufsicht überlegt worden sei, ob diese durch eine Übernahmeverpflichtung der Grundstücke durch die MW… hinfällig werden könne. Dies sei bejaht worden und deswegen der in § 2 Ziffer 6 enthaltenen Zusatz, dass der Vertrag der Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde bedürfe, gestrichen worden. Zwar war diese Übernahmeverpflichtung der MW… auch bereits in dem privatschriftlichen Vertrag vom November 1997 enthalten, der daneben auch vorsah, die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung einzuholen, allerdings soll es nach dem ergänzten Vorbringen der Klägerin 1996/1997 einen Entwurf eines Maßnahmeträgervertrages ohne eine solche Verpflichtung der MW… gegeben haben, der von der Beklagten oder dem Amt M. der Kommunalaufsicht zur Prüfung vorgelegt worden sei. Entsprechend ist dann auch in der Notiz der B. Geschäftsstellenleiterin der Klägerin vom 5. November 1998 (Bl. 99 f. d. A.) ausdrücklich vermerkt, dass vor dem ersten notariellen Kauf der Maßnahmeträgervertrag zu beurkunden sei. Weiter ist hier vermerkt, dass die MW…, die sich verpflichtet habe, die Grundstücke zu übernehmen, ebenfalls unterschreiben müsse. Daneben spricht für einen dreiseitigen Vertrag die Einheitlichkeit der notariellen Urkunde, die keine Anhaltspunkte dafür enthält, dass der Vertrag in dieser Form ohne Mitwirkung der MW… geschlossen worden wäre. Ohne dass es noch hierauf entscheidend ankäme entspricht dieses Ergebnis auch der Einschätzung des beurkundenden Notars, der der Klägerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2001 mitteilte, dass dann, wenn die MW… endgültig nicht genehmigen würde, die Urkunde vom 18. Dezember 1998 nicht wirksam wäre und daneben auch der privatschriftlich geschlossene Vertrag nicht wirksam sein dürfte, weil er beurkundungspflichtige Passagen enthalte.

Für alle Beteiligten an dem Maßnahmeträgervertrag war damit bei dem Beurkundungstermin im Dezember 1998 klar und eindeutig erkennbar, dass der Vertrag in dieser konkreten Form, also ohne Einholung einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung – auch wenn dies auf einem Rechtsirrtum beruhen mag –, nur dann wirksam beurkundet und abgeschlossen werden kann, wenn auch die MW… dem Vertragswerk zustimmt, es also entscheidend auf die Beteiligung der MW… an dem Vertrag und damit ihre wirksame Verpflichtung ankommt, die Grundstücke in ihr Eigentum zu übernehmen, wenn zu dem vereinbarten Zeitpunkt keine Bauwilligen gefunden werden. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, auf wessen Vorschlag hin die Verpflichtung der MW… zur Vermeidung einer kommunalaufsichtsbehördlichen Genehmigung in den Maßnahmeträgervertrag aufgenommen werden sollte. Entscheidend ist allein, dass alle Beteiligten davon ausgingen, dass es nur dann einer solchen Genehmigung nicht bedarf, wenn die MW… wirksam an dem Vertrag beteiligt ist.

Handelt es sich danach aber ersichtlich um einen dreiseitigen Vertrag, so ist dieser mangels Genehmigung der vollmachtlosen Vertretung der MW… in der beurkundeten Form ebenfalls nicht wirksam zustande gekommen.

b) Aber selbst dann, wenn man zu Gunsten der Kläger von einem zweiseitigen Vertrag zwischen ihr und der Klägerin ausgehen wollte, der am 18. Dezember 1998 beurkundet werden sollte, wäre ein solcher Vertrag ohne Beteiligung der MW… an diesem Tag nicht wirksam beurkundet worden, denn jedenfalls hinsichtlich eines solchen Vertragswerkes ohne Verpflichtung der MW… zur Übernahme der Grundstücke war – auch nach übereinstimmender Auffassung der Parteien dieses Rechtsstreits – die Genehmigung der Aufsichtsbehörde erforderlich und bis zur Erteilung einer solchen Genehmigung wäre ein solcher Vertrag schwebend unwirksam. Da eine solche Genehmigung bis zum heutigen Tag nicht erteilt worden ist und – nach der vorläufigen Ansicht des Landkreises … (Bl. 179 ff. d. A.) auch seinerzeit in dieser Form nicht erteilt worden wäre – fehlt es auch in diesem Falle an einem wirksamen Vertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits.

Ohne dass es in diesem Zusammenhang noch darauf ankäme, ergibt sich die Genehmigungspflicht des Maßnahmeträgervertrages, und zwar auch unter wirksamer Beteiligung der MW…, aus § 86 Abs. 3 GO Brandenburg, weil sich aus dem Abschluss eines solchen Entwicklungs- und Sanierungsträgervertrages Leistungsverpflichtungen der Gemeinde in zukünftigen Haushaltsjahren ergeben können. Daneben gehört nach dem Runderlass III Nr. 11/1994 des Ministeriums des Innern vom 17. Februar 1994, Amtsblatt für Brandenburg Nr. 17 vom 15. März 1994 (Bl. 187 ff. d. A.) nach dessen Ziffer 7.1.4 der Abschluss langfristiger Leistungsverträge, insbesondere Vereinbarungen über Vorfinanzierungen mit Grundstücksbeschaffungsgesellschaften, zu den kreditähnlichen Verpflichtungen im Sinne von § 85 Abs. 3 GO Brandenburg. Der Maßnahmeträgervertrag wäre auch nach dieser Vorschrift in jedem Falle genehmigungsbedürftig gewesen, da die Beklagte in § 2 Ziffer 5 jedenfalls für die Grundstückserwerbskosten einschließlich der bei der Klägerin entstandenen Finanzierungskosten hätte einstehen müssen.

c) Dagegen scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten die Wirksamkeit des notariell beurkundeten Vertrages vom 18. Dezember 1998 nicht daran, dass die Beklagte bei der Beurkundung nicht wirksam vertreten worden wäre. Ausweislich der notariellen Urkunde wurde die Beklagte von Frau B. R. vertreten, die am 17. Dezember 1998 von dem Amtsdirektor des Amtes M. und dem Bürgermeister der Stadt M. eine entsprechende schriftliche Vollmacht erhalten hatte (Bl. 474 d. A.).

Damit steht der Klägerin ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von 557.801,42 € nicht zu, weil ein wirksamer Maßnahmeträgervertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits nicht zustande gekommen ist.

B)

Ein entsprechender Anspruch der Klägerin ergibt sich darüber hinaus weder unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben noch unter dem Gesichtspunkt einer Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

1. a) Formnichtig im eigentlichen Sinne sind allein die privatschriftlichen Maßnahmeträgerverträge vom November 1997 bzw. vom November 1998. Allerdings sind diese Verträge aber auch deswegen unwirksam, weil die Beklagte hierbei nicht wirksam vertreten worden ist. Der Vertrag vom 18. Dezember 1998 ist dagegen deswegen unwirksam, weil ihm einer der Beteiligten, nämlich die MW…, nicht wirksam zugestimmt hat. Da danach insbesondere der Vertrag vom 18. Dezember 1998 nicht im eigentlichen Sinne formnichtig ist (§ 125 BGB), ist es bereits deswegen zweifelhaft, ob der Klägerin unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, weil es nämlich der Beklagten verwehrt sein soll, sich auf eine solche Formnichtigkeit zu berufen, der geltend gemachte Anspruch zustehen kann.

b) Aber selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin an dieser Stelle von einer Formnichtigkeit des Maßnahmeträgervertrages ausgehen wollte, wäre die Beklagte nicht daran gehindert, sich im vorliegenden Falle auf diese Nichtigkeit zu berufen.

Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind vielmehr nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muss für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar sein (BGHZ 29, 6, 10; 48, 396, 398; 138, 339, 348). Bereits dies, nämlich ein für sie untragbares Ergebnis als Folge eines Formmangels, hat die Klägerin, auch mit ihrem ergänzten Vorbringen, auf der Grundlage der Hinweise des Senates im Termin vom 24. Juli 2008 nicht dargetan.

Es kommt hinzu, dass die Partei, die am Vertrag festhalten will, nur dann ein schutzwürdiges Vertrauen besitzt, wenn sie auf die Formgültigkeit vertraut hat. Die Grundsätze von Treu und Glauben bleiben dagegen unanwendbar, wenn beide Parteien den Formmangel kannten (BGH NJW 1969, 1167; 1973, 1455; OLG Jena NJW-RR 1999, 1687). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der andere Teil, etwa unter Hinweis auf seine berufliche und soziale Stellung die Erfüllung des formungültigen Vertrages besonders zugesichert hätte (streitig, vgl. m. w. N. Palandt/Heinrichs, § 125 BGB Rn. 19).

Da der Klägerin, die nach ihrem eigenen Vorbringen in der Klageschrift als Dienstleistungsunternehmen im städtebaulichen Bereich mit Hauptsitz in S. und einer Geschäftsstelle in B. umfangreich im Bereich der Entwicklung von bebaubaren Grundstücken, Erschließungsmaßnahmen und der städtebaulichen Sanierung tätig ist, - ebenso wie der Beklagten -bekannt war, jedenfalls hätte bekannt sein müssen, dass der beurkundete Vertrag vom Dezember 1998 jedenfalls wegen der fehlenden Genehmigung der MW… noch nicht wirksam geschlossen ist, kann sie daher schon deswegen nicht geltend machen, der Beklagten sei es nach Treu und Glauben verwehrt, sich in diesem Zusammenhang auf die Nichtigkeit des Vertrages zu prüfen.

Darüber hinaus führt ein Formmangel aber auch dann zu keinem untragbaren Ergebnis, wenn der bei einem nichtigen Vertrag bestehende Rechtsschutz, etwa in Form eines Anspruches aus Verschulden bei Vertragsschluss, die berechtigten Interessen der schutzbedürftigen Partei ausreichend sichert (BGH NJW 1965, 812; Palandt/Heinrichs, § 125 BGB Rn. 20).

3. Die Voraussetzungen eines danach allein ernstlich in Betracht kommenden Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluss (nunmehr § 311 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 241 Abs. 2, 280 BGB), den letztlich das Landgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, liegen ebenfalls nicht vor.

a) Ein solcher Anspruch scheitert indes noch nicht am von der Beklagten erhobenen Verjährungseinwand.

Da der Anspruch der Klägerin, sein Bestehen unterstellt, bei Inkrafttreten des BGB n. F. am 1. Januar 2002 jedenfalls noch nicht verjährt war, gilt nach Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB, dass, da die neue Verjährungsfrist kürzer ist als die nach altem Recht, diese am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat.

Da die Klägerin jedenfalls mit Erhalt des Schreibens des Notars vom 6. Dezember 2001 am 7. Dezember 2001 im Sinne grob fahrlässiger Unkenntnis hätte wissen müssen, dass ein wirksamer Vertrag mit der Beklagten nicht wirksam zustande gekommen ist und gegen die Beklagte allenfalls Schadensersatzansprüche in Betracht kommen, ließe sich zwar vertreten, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) nach § 199 Abs. 1 BGB am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hätte und Verjährung danach am 31. Dezember 2004 eingetreten wäre. Danach wäre die Verjährung durch die erst im Dezember 2006 erhobene Klage nicht mehr rechtzeitig gehemmt worden.

Allerdings gilt im vorliegenden Fall die zehnjährige Verjährungsfrist des § 196 BGB. Für diese Vorschrift ist der Grund des Anspruchs gleichgültig. Sie erfasst neben vertraglichen Regelungen auch solche aus § 812 BGB oder § 346 BGB und ist auch dann anzuwenden, wenn eine dingliche Rechtsänderung wegen eines Schadensersatzanspruches, etwa aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 249 BGB rückgängig zu machen ist (so jedenfalls Palandt/Heinrichs, § 196 BGB Rn. 5; Münchener Kommentar/Grothe, § 196 BGB Rn. 5, vgl. auch BGH NJW-RR 2008, 824 ff). Die Anwendung des § 196 BGB rechtfertigt sich im vorliegenden Fall jedenfalls unter dem Gesichtspunkt, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin von vornherein allein nur Zug um Zug gegen Übertragung der treuhänderisch erworbenen Grundstücke bestehen kann. Da die Klägerin mit der vorliegenden Klage das Erfüllungsinteresse verlangt und in diesem Rahmen die von der Klägerin treuhänderisch erworbenen Grundstücke auf die Beklagten zu übertragen wären, ist daher die Verjährungsfrist des § 196 BGB maßgeblich, die durch die erhobene Klage gehemmt worden ist.

b) Die Klägerin macht im Rahmen eines Schadensersatzanspruches aus Verschulden bei Vertragsschluss das volle Erfüllungsinteresse geltend, das heißt sie will im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden, als ob der Vertrag vollständig durchgeführt worden wäre.

aa) Voraussetzung für einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss ist zunächst die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Im Rahmen dieser Vertragsverhandlungen muss eine Partei in zurechenbarer Weise Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages geweckt haben. Erforderlich ist ein sog. qualifizierter Vertrauenstatbestand. Er ist gegeben, wenn der Abbrechende den Vertragsschluss als sicher hingestellt hat, er den anderen Teil zu Vorleistungen veranlasst hat, wenn die Partei mit der Durchführung des Vertrages begonnen haben oder eine Genehmigung als sicher in Aussicht gestellt wurde (Palandt/Grüneberg, § 311 BGB Rn. 31). Dies gilt grundsätzlich auch bei Verhandlungen über form- oder genehmigungsbedürftige Verträge, wenn die Einhaltung der Form oder die Erteilung der Genehmigung vom Vertrauen umfasst ist. Allerdings besteht hier nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Vermeidung eines auch nur mittelbaren Zwanges zum Vertragsschluss ein Schadenersatzanspruch nur bei einem schweren Verstoß gegen die Pflicht zum redlichen Verhalten; erforderlich ist in der Regel ein vorsätzlicher Verstoß (BGH NJW 1996, 1884; NJW 2001, 713, 2714). Wegen eines damit etwa verbundenen indirekten Zwanges zum Vertragsschluss besteht bei Verträgen, die der Formvorschrift des § 313 Abs. 1 BGB bzw. nunmehr § 311b Abs. 1 BGB unterliegen, auch dann keine Verpflichtung zum Schadensersatz, wenn es für den Abbruch der Verhandlungen keinen triftigen Grund gab (BGH NJW 2001, a. a. O.).

Besteht dagegen ein Anspruch aus cic dem Grunde nach, so ist in der Regel der Vertrauensschaden zu ersetzen, ohne dass dieser aber grundsätzlich auf das Erfüllungsinteresse beschränkt wäre. Bei enttäuschendem Vertrauen in das wirksame Zustandekommen eines Vertrages besteht der Schaden regelmäßig allein in den nutzlosen Aufwendungen (Palandt/Grüneberg, § 311 BGB Rn. 55 f.).

Ausgehend hiervon könnte die Klägerin das Erfüllungsinteresse in der Form des Vertrauensschadens nur dann ersetzt verlangen, wenn sie darauf vertraut hat, dass der Maßnahmeträgervertrag noch wirksam zustande kommen wird und einvernehmlich bereits mit der Durchführung des Vertrages begonnen wurde. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruches sind im Ergebnis aber gleichfalls nicht gegeben.

bb) Das Landgericht hat – ohne dies ausdrücklich so zu benennen – eine Pflichtverletzung und ein Verschulden der Beklagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen darin gesehen, dass die Beklagte über einen längeren Zeitraum in verschiedenen Einzelschritten immer wieder zum Ausdruck gebracht habe, sie wolle die Klägerin als Vertragspartnerin haben. Worin diese Einzelschritte bestanden haben sollen, wird nicht konkret bezeichnet. In Betracht kommen insoweit allenfalls der Abschluss des Vertrages vom 9. November 1997 und dessen Ergänzung im November 1998 sowie der Beschluss der Stadtverordnetenversammlung vom 24. September 1998 (Bl. 105 d. A.).

Abgesehen davon, dass die Vertragsparteien bis zum endgültigen Vertragsschluss, der nach deren übereinstimmender Vorstellung noch nicht im November 1997 und auch noch nicht im November 1998 erfolgt war, in ihren Entschließungen grundsätzlich frei blieben, wird nicht ersichtlich, worin in diesem Zusammenhang konkret eine für einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss erforderliche Pflichtverletzung der Beklagten gesehen werden soll. Diese hatte nämlich aus ihrer Sicht, aber auch aus Sicht der Klägerin, mit der notariellen Beurkundung vom 18. Dezember 1998 alles Erforderliche getan, um einen wirksamen Vertragsschluss mit der Klägerin herbeizuführen. Dass es nicht zu einem solchen wirksamen Vertragsschluss gekommen ist, lag – abgesehen von der fehlenden aufsichtsbehördlichen Genehmigung – allein am Verhalten der MW…. Auch wenn die Beklagte, wie sie nunmehr mit Schriftsatz vom 22. Juli 2008 unter Vorlage der Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung vom 18. November 1997 (Bl. 357 ff. d. A.) konkret dargelegt hat, Mehrheitsgesellschafterin der MW… war, so handelt es sich bei dieser doch um eine eigenständige juristische Person, deren Pflichtverletzung bzw. Verschulden der Beklagten nicht ohne Weiteres zugerechnet werden könnte, weil die MW… im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages nicht als Erfüllungsgehilfe der Beklagten eingeschaltet war, sondern eigenständiger Vertragspartner insbesondere mit eigenen vertraglichen Pflichten werden sollte. Die Beklagte hat sich auch nicht in sonstiger Weise der MW… im Rahmen der Vertragsanbahnung bedient oder die Gewähr dafür übernommen, diese werde den Vertrag ebenfalls abschließen. Damit fehlt es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bereits an einer relevanten Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Nichtzustandekommen des Maßnahmeträgervertrages. Eine entsprechende Pflichtverletzung könnte nach den „Vorverträgen“, die von der MW… noch unterzeichnet worden waren, allenfalls bei dieser liegen; diese Gesellschaft wird aber von der Klägerin nicht in Anspruch genommen.

cc) Der auf das Erfüllungsinteresse gerichtete Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss ist aber auch dann nicht gegeben, wenn man von einer relevanten Pflichtverletzung bzw. einem diesbezüglichen Verschulden der Beklagten ausgehen wollte.

Zwar ist es zutreffend, wovon auch das Landgericht ausgeht, dass der Bundesgerichtshof grundsätzlich bei Körperschaften des öffentlichen Rechts ebenfalls davon ausgeht, dass diese für ihre Organe nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss haften können (BGHZ 92, 164, 175; 142, 51, 60 f.; BGH WM 2000, 1840) und der Schadensersatzanspruch, auch wenn er auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet ist, im Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogar überschreiten kann (BGH NVwZ 2005, 484 = BGHZ 157, 168; BGH MDR 2001, 929, 930).

Allerdings hat der Bundesgerichtshof gleichzeitig für den Fall der Missachtung der zum Schutz der Gemeinde erlassenen Vertretungsregelung – konkret in § 67 Abs. 2 GO Brandenburg – entschieden, dass der Geschädigte in einem solchen Fall nicht den Ersatz des positiven Interesses verlangen kann, der Gläubiger vielmehr nur verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Geschäfts vertraut hätte. Die Kompetenzvorschriften gewähren nämlich, so der Bundesgerichtshof, Schutz vor rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen und wollen vor den Bindungswirkungen unbedachter und übereilter Verpflichtungserklärungen bewahren. Insoweit können und dürfen diese Kompetenzvorschriften durch die §§ 31, 89 BGB nicht überspielt werden. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ist danach jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der daraus abgeleitete Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse für eine unter Verstoß gegen die Kompetenzvorschriften übernommen Verpflichtung gerichtet ist; insoweit – so der Bundesgerichtshof – kommt der Vertretungsordnung nach ständiger Rechtsprechung Vorrang zu (BGH NJW-RR 2001, 1524; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 – VII ZR 110/91 – BGHR BGB vor § 1/Verschulden bei Vertragsschluss, Öffentliche Hand 1).

Da jedenfalls die privatschriftlichen Verträge vom November 1997 und November 1998 bereits wegen der alleinigen Unterschrift des Amtsdirektors mangels wirksamer Vertretung der Beklagten nach § 67 Abs. 2 GO unwirksam sind, lässt sich jedenfalls aus diesen ein Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten positiven Interesses im vorliegenden Fall nicht herleiten, weil anderenfalls der durch die Kompetenzvorschriften bezweckte Schutz der Gemeinden im Ergebnis unterlaufen würde. Diese Verträge sind damit als Grundlage für den geltend gemachten Anspruch soweit er auf ein Verschulden bei Vertragsschluss im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 18. Dezember 1998 gestützt werden könnte, ungeeignet. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin als notwendige Voraussetzung für den auf das positive Interesse bzw. die Vertragserfüllung gerichteten Anspruch kann aus diesen Verträgen wegen des bezweckten Schutzes der Gemeinden vor rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen und den Bindungswirkungen unbedachter und übereilter Verpflichtungserklärungen nicht hergeleitet werden.

dd) Der Anspruch aus einem Verschulden bei Vertragsschluss ist aus einem weiteren Grund nicht gegeben.

Nach der weiteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anspruch auf Ersatz des Schadens (auch des Vertrauensschadens) aus einem Verschulden bei Vertragsschluss bei Verträgen, die zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedürfen, was vorliegend der Fall ist, ebenfalls eingeschränkt. Eine in diesen Fällen begründete Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens bedeute, so der Bundesgerichtshof, einen indirekten Zwang zum Vertragsschluss. Dieser Zwang laufe dem Zweck der Formvorschrift des § 313 Satz 1 BGB (jetzt § 311b Abs. 1 BGB) zuwider, nach der wegen der objektiven Eigenart des Vertragsgegenstandes eine Bindung ohne Einhaltung der Form verhindert werden solle. Im Bereich von nach § 313 Satz 1 BGB a. F. zu beurkundenden Rechtsgeschäften löse der Abbruch von Vertragsverhandlungen, deren Erfolg als sicher anzunehmen war, durch einen der Verhandlungspartner daher auch dann keine Schadensersatzansprüche aus, wenn es an einem triftigen Grund für den Abbruch der Vertragsverhandlungen fehlt (BGH WM 1982, 1436, 1437). Die Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes gegen die Formvorschriften trete vielmehr nur dann zurück, wenn sie nach den genannten Umständen mit Treu und Glauben schlechthin nicht zu vereinbaren sei, etwa weil die Existenz des anderen Vertragsteiles gefährdet sei oder ihre Geltendmachung einen besonders schwerwiegende Treupflichtverletzung bedeute (m. w. N. BGH NJW 1996, 1884, 1885). Von diesen Grundsätzen sei auch bei der Beantwortung der Frage auszugehen, ob ein Verhandlungspartner bei Abbruch der Vertragsverhandlungen unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss verpflichtet sei, Aufwendungen des anderen zu ersetzen. Die Verantwortlichkeit des Verhandlungspartners unterliege danach keinen Einschränkungen im Hinblick auf die Formbedürftigkeit des abzuschließenden Geschäftes, sofern die Berufung auf den Formmangel zurückzuweisen sei. Soweit dies daraus folge, dass das Verhalten des in Anspruch genommenen sich als besonders schwerwiegender Treueverstoß darstelle, komme daher in der Regel nur eine vorsätzliche Treupflichtverletzung als Grundlage eines Schadensersatzanspruches aus Verschulden bei Vertragsschluss in Betracht, etwa wenn eine tatsächlich nicht vorhandene Abschlussbereitschaft vorgetäuscht wird (BGH NJW 1996, 1884, 1885; NJW 2001, 2713, 2714).

Im konkreten Falle sind weder für eine Existenzgefährdung der Klägerin noch für eine besonders schwerwiegende Treupflichtverletzung der Beklagten hinreichende Anhaltspunkte ersichtlich.

Eine besonders schwere Treuepflichtverletzung kann die Klägerin im Ergebnis insbesondere nicht darauf stützen, die Beklagte habe es als Haupt- bzw. Mehrheitsgesellschafterin der MW… versäumt, diese durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss zu veranlassen, dem Maßnahmeträgervertrag vom 18. Dezember 1998 zuzustimmen. Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf die von ihr behauptete Zusicherung des Amtsdirektors und Aufsichtsratsvorsitzenden der MW… vom März 2002, es werde eine Gesellschafterversammlung einberufen, um durch einen Beschluss die Geschäftsführung zu veranlassen den Vertrag vom 18. Dezember 1998 zuzustimmen, berufen. Eine solche Absichtserklärung war als Grundlage für einen vorsätzlichen Treuepflichtverstoß nicht ausreichend, weil zum einen die Klägerin ihre wesentlichen Tätigkeiten, nämlich den Erwerb der Grundstücke in den Jahren 1998 und 1999 bereits entfaltet hatte, diese Absichtserklärung für ersatzpflichtige Aufwendungen der Klägerin also nicht ursächlich geworden wäre. Zum anderen lässt sich einer solchen Absichtserklärung allein nicht entnehmen, die Beklagte habe im Wege eines vorsätzlichen Treuepflichtverstoßes das Zustandekommen des Vertrages vereitelt, zumal zu diesem Zeitpunkt die Geschäftsführer der MW… mit Schreiben vom 7. Dezember 2001, wie sich aus dem Inhalt des von der Klägerin vorgelegten Schreibens (Bl. 23 d. A.) ergibt, auch gegenüber der Klägerin erklärt hatten, die vollmachtlose Vertretung nicht zu genehmigen, wodurch der Vertrag endgültig nicht zustande gekommen war. Denn die Verweigerung der Genehmigung machte das Rechtsgeschäft endgültig unwirksam (m. w. N. Palandt/Heinrichs, § 182 BGB Rn. 4). Da kein die Beklagte bindender Vorvertrag vorlag, bestand im Ergebnis keine Pflicht, dem Maßnahmeträgervertrag in dieser Weise zur Wirksamkeit zu verhelfen, da ansonsten über diesen Umweg doch wieder die – nicht gewollte – Bindungswirkung an einen nicht wirksam geschlossenen formbedürftigen Vertrag entstünde.

Es bestand daneben auch keine allgemeine Verpflichtung der Beklagten als Gesellschafterin der MW… auf einen Gesellschafterbeschluss dahingehend hinzuwirken, dass der Maßnahmeträgervertrag vom Dezember 1998 abweichend von der Entscheidung der Geschäftsführung durch die MW… genehmigt wird. Zwar mag es abweichend von der Zuständigkeitsregelung in § 46 GmbHG eine übergeordnete Geschäftsführungskompetenz der Gesellschafter einer GmbH geben (vgl. zum Streitstand Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 37 Rdnr. m. w. Nachw.); daraus resultiert aber schon keine Verpflichtung im konkreten Einzelfall in die Geschäftsführung einzugreifen. Im konkreten Fall bestand aber wegen des eingeschränkten Vertrauensschutzes des Vertragspartners bei formbedürftigen Verträgen, aber auch deswegen, weil der Maßnahmeträgervertrag vom Dezember 1998 ebenfalls der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedurft hätte, nach dem Vertrag die Einholung einer solchen Genehmigung aber nicht vorgesehen war, keine Verpflichtung, einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeizuführen und von einer übergeordneten Geschäftsführungskompetenz Gebrauch zu machen. Selbst wenn die Gesellschafter der GmbH verpflichtet gewesen wären, einen solchen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, könnte die Verletzung einer solchen vorvertraglichen Pflicht allenfalls zu einer Haftung der Gesellschaft führen, nicht aber zu einer persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters.

Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten mit Beschluss vom 24. Juni 1999 der Veräußerung von Teilflächen des Grundstücks, das die Klägerin mit notariellem Vertrag vom 28. April 1999 erworben hatte, zugestimmt hat und in diesem Zusammenhang den Maßnahmeträgervertrag als wirksam angesehen hat, vermag der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dieser Beschluss beruht ersichtlich auf der rechtsirrigen Vorstellung der Stadtverordnetenversammlung, der Maßnahmeträgervertrag sei bereits wirksam zustande gekommen. Ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend, die Beklagte werde in jedem Fall dafür sorgen und stehe im Zweifel dafür ein, dass der bereits geschlossene Maßnahmeträgervertrag noch durch Zustimmung der MW… wirksam wird, lässt sich diesem Beschluss daher ebenfalls nicht entnehmen.

Entsprechendes gilt dann auch für den Pachtvertrag aus dem Jahre 2002.

Kommt danach ein Anspruch aus Verschulden und bei Vertragsschluss schon aus den genannten Gründen nicht in Betracht, so kann die weitere Frage, ob einem solchen Anspruch entgegensteht, dass auch der Maßnahmeträgervertrag vom 18. Dezember 1998 nach seinem Inhalt – wie bereits dargelegt – der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedurfte und diese nicht vorliegt, offen bleiben. Es spricht allerdings im Ergebnis einiges dafür, dass auch in einem solchen Fall der durch diese Regelung bezweckte Schutz der Gemeinde vor Verträgen, deren Erfüllung ihre Wirtschaftskraft übersteigt, jedenfalls im konkreten Fall, in dem im Wege des Schadensersatzes die Erfüllung des Vertrages begehrt wird, einem Anspruch auf Verschulden bei Vertragsschluss entgegensteht.

ee) Es kommt danach auch nicht mehr darauf an, dass jedenfalls hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen die Klägerin auch nicht schutzwürdig sein dürfte. Die Schäden, die die Klägerin im vorliegenden Fall geltend macht, beruhen auf Vorgängen, die zeitlich nach der Beurkundung vom 18. Dezember 1998 liegen. Als die Klägerin diese Aufwendungen im Wesentlichen bis April 1999 tätigte, wusste sie oder hätte sie zumindest als ein überregional im Bereich der Entwicklung von bebaubaren Grundstücken, Erschließungsmaßnahmen und städtebaulicher Sanierung tätiges Unternehmen wissen müssen, dass ein wirksamer Vertrag mangels Beteiligung der MW… bzw. mangels fehlender aufsichtsbehördlicher Genehmigung noch nicht zustande gekommen war. Dann durfte sie aber nach dem Inhalt des noch abzuschließenden Vertrages, aber auch deswegen, weil es an einem wirksamen Vertrag eben noch fehlte, diesen nicht bereits vollziehen. In § 16 Abs. 1 des Maßnahmeträgervertrages war insoweit ausdrücklich die Regelung aufgenommen, dass die Klägerin ihre Tätigkeit erst aufnehmen wird, wenn der vorliegende Vertrag rechtswirksam ist.

4. Die von der Klägerin ebenfalls in dem nachgelassenen Schriftsatz erwähnten Erklärungen der Geschäftsführer der MW… vom 27. November 2001, sie hätten nicht die Absicht, den Maßnahmeträgervertrag notariell zu genehmigen, stünden aber zu dem Vertrag ohne notarielle Genehmigung wären, sind - wenn man nicht bereits hierin die Verweigerung der Genehmigung sehen will, - nicht geeignet, Ansprüche gegen die Beklagte zu begründen sondern allenfalls gegen die MW….

Soweit sich die Klägerin auf Erklärungen des Amtsdirektors Z. insbesondere vom 28. November 2001 stützt, so können sich hieraus Ansprüche unmittelbar gegen die Beklagte ebenfalls nicht ergeben. Diese wäre hinsichtlich eines möglichen Amtshaftungsanspruches nicht passiv legitimiert.

Da der geltend gemachte Anspruch danach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben ist, war unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.

C)

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.