1.) Eine “rechtskräftige” Entscheidung im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erfordert einen Beschluss oder ein Urteil und ist nicht in einer bloßen - wenngleich begründeten - Verfügung zu sehen, mit der ein Gericht, an das eine Sache verwiesen wird und das seine Zuständigkeit ebenfalls verneint, die Gerichtsakte an das verweisende Gericht zurücksendet.2.) Kann im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO eine Zuständigkeitsbestimmung nicht erfolgen, ist die Bestimmung des Gerichts, bei dem das Verfahren weiter anhängig ist, auch unter Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitserwägungen zu treffen.3.) a) Hat ein Gericht bei Erlass eines Verweisungsbeschlusses übersehen, dass der Kläger vor Beantragung der dem Beschluss zu Grunde liegenden Verweisung bereits Abgabe oder Verweisung an ein anderes Gericht beantragt hatte, und/oder übersieht das verweisende Gericht den - von der Rechtsprechung entwickelten - Rechtssatz, dass eine einmal erfolgte Zuständigkeitswahl im Sinne von § 35 ZPO unwiderruflich ist, so ist dem Verweisungsbeschluss die Bindungswirkung des § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO zu versagen.b) Der Umstand, dass sich auf Grund von Sachverhaltsaufklärung nach Erlass des Verweisungsbeschlusses möglicherweise ergibt, dass der erste Abgabe- oder Verweisungsantrag - mangels Zuständigkeit des gewünschten Gerichts - keine bindende Wahl im Sinne von § 35 ZPO darstellt und der Verweisungsbeschluss daher im Ergebnis letztlich rechtmäßig erfolgte, ist dabei unerheblich.
Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen nicht vor.
Die Sache ist weiterhin beim Amtsgericht Schöneberg anhängig.
I.
Die Amtsgerichte Schöneberg und München streiten über die örtliche Zuständigkeit in einem Rechtsstreit, den die Klägerin durch Stellung eines Mahnantrages beim Amtsgericht Coburg in Gang gebracht hatte. Die in München ansässige Klägerin macht hierin deliktische und konkurrierende andere Ansprüche wegen arglistiger Täuschung geltend, die die Beklagten in München begangen haben soll. Im Mahnantrag bezeichnete die Klägerin das Amtsgericht Schöneberg als dasjenige Gericht, an das das Verfahren im Falle eines Widerspruches abzugeben sei. Der Mahnbescheides wurde der Beklagten in Celle zugestellt; zuvor war sie im Bezirk des Amtsgerichts Pankow/Weißensee ansässig; einen Sitz im Bezirk des Amtsgerichts Schöneberg hatte sie - soweit ersichtlich - zu keinem Zeitpunkt. Nach Widerspruch der Beklagten teilte die Klägerin mit Schriftsatz vom 26. Mai 2008 gegenüber dem Amtsgericht Coburg mit, sie “[beantrage] die Abgabe an das im Mahnbescheidsantrag bezeichnete Streitgericht. Sodann [beantrage sie] die Abgabe an das örtlich zuständige Amtsgericht in ... Celle”. Das Amtsgericht Coburg gab daraufhin das Verfahren an das Amtsgericht Schöneberg ab. Nach Übersendung des Schriftsatz vom 26. Mai 2008 an die Beklagte beantragte die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. Juli 2008 die Verweisung an das Amtsgericht München. Das Amtsgericht Schöneberg verwies mit Beschluss vom 23. Juli 2008 den Rechtsstreit an das Amtsgericht München, weil dieses gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig sei; auf den Umstand, dass die Klägerin ursprünglich Abgabe an ein anderes Gericht beantragt hatte, ging das Amtsgericht Schöneberg nicht ein. Das Amtsgericht München sandte die Gerichtsakten auf richterliche Verfügung vom 10. August 2008 hin an das Amtsgericht Schöneberg zurück, mit der Begründung, die Klägerin habe ihr Wahlrecht nach § 35 ZPO unwiderruflich zu Gunsten des Amtsgerichts Celle ausgeübt, eine Verweisung an das Amtsgericht München sei daher nicht möglich und der Verweisungsbeschluss nicht bindend. Den Parteien übersandte es Abschriften des Hinweises. Das Amtsgericht Schöneberg legte die Sache mit Verfügung vom 27. August 2008 dem Kammergericht unter Bezugnahme auf § 36 ZPO vor.
II.
1. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung durch das Kammergericht nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind nicht gegeben.
3Denn es liegt keine “rechtskräftige” Entscheidung des Amtsgerichts München vor, in der sich dieses für unzuständig erklärt hätte. Die Rückgabeverfügung vom 10. August 2008 stellt keine solche Entscheidung dar, weil eine bloße Rück- bzw. Abgabe keine Bindungswirkung entfaltet und namentlich das Empfangsgericht, d.h. hier das Amtsgericht Schöneberg, nicht gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO bindet. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Verfügung den Parteien mitgeteilt wurde. Eine “rechtskräftige” Entscheidung im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist daher nur ein Urteil oder ein Beschluss, nicht aber eine Verfügung (ebenso Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 36 Rdnr. 24, m.Rspr.N.; vgl. auch Senat , Beschluss vom 13. Dezember 2007, 2 AR 59/07, für den Abgabebeschluss nach § 696 Abs. 1 ZPO).
2. Das Amtsgericht Schöneberg war als dasjenige Gericht zu bestimmen, bei dem die Sache weiterhin anhängig ist.
5Zwar ist mangels Rückverweisung des Rechtsstreits gemäß § 281 ZPO durch das Amtsgericht München die Sache - prozessdogmatisch gesehen - derzeit noch beim Amtsgericht München anhängig. Jedoch vertritt der Senat die Auffassung, dass in Fällen, in denen eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nicht erfolgen kann, die Bestimmung des Gerichts, bei dem das Verfahren weiter anhängig ist, auch unter Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitserwägungen zu treffen ist ( Senat , Beschluss vom 17. Juli 2008, 2 AR 36/08; die Zulässigkeit von Zweckmäßigkeitserwägungen im Bestimmungsverfahren allgemein bejahend: Vollkommer in Zöller, ZPO 26. Aufl. 2007, § 36 Rdnr. 28, m.Rspr.N.). Vorliegend ist es zweckmäßig, dass das Amtsgericht Schöneberg den Sachverhalt weiter aufklärt und sodann darüber entscheidet, ob der Rechtsstreit an das Amtsgericht München oder an das Amtsgericht Celle zu verweisen ist.
Dabei weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
a) Zunächst wird das Amtsgericht Schöneberg die - derzeit unklare - Zuständigkeit des Amtsgerichts Celle zu prüfen haben. Hierbei wird es Folgendes berücksichtigen:
aa) Nach dem Briefkopf der von der Klägerin eingereichten Schreiben, hatte eine “I. Ltd.” jedenfalls seit Ende März 2006 (Schreiben von 30. März 2006 und 23. Januar 2007, Anlagen K5 und K6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 26. Mai 2008, Bl. 24 und 25 d.A.) ihren Sitz in London/Vereinigtes Königreich und unterhielt eine Abteilung (“I. Abteilung”) in Celle. Sollte es sich bei der “I. Ltd.” um die - nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages vom 3. März 2006 und der Auftragserteilung vom 13. März 2006 (Anlagen K2 und K4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 26. Mai 2008, Bl. 21 und 23 d.A.) - umfirmierte Beklagte handeln, sollte ferner die “I. Abteilung” die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Niederlassung im Sinne von § 21 Abs. 1 ZPO erfüllen und sollte der - vom Berliner Standort der Beklagten aus abgeschlossene - streitgegenständliche Vertrag im Laufe seiner Durchführung einen hinreichenden Bezug zu der - möglicherweise erst nach Vertragsabschluss eingerichteten - Niederlassung in Celle gehabt haben (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 21 Rdnr. 11), wäre die örtliche Zuständigkeit von Celle nach dieser Vorschrift zu bejahen. Gegen eine Identität der “I. Ltd.” mit der Beklagten könnte sprechen, dass sich mit Schreiben vom 21. März 2007 (Anlage K8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 26. Mai 2008, Bl. 27 d.A.) eine Firma “I.” mit Sitz in Berlin-Pankow (H.straße …, …) in der Angelegenheit bei der Klägerin gemeldet hat. Möglicherweise sind daher die “I. Ltd.” (London/Celle) und die Beklagte getrennte Gesellschaften, die ggf. miteinander in Verbindung stehen.
Nach dem Briefkopf der von der Klägerin ebenfalls eingereichten Rechnung vom 8. März 2006 (Anlage K3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 26. Mai 2008, Bl. 22 d.A.), hatte eine “I. GmbH Marketing und Unternehmensberatung” zum damaligen Zeitpunkt ihren Sitz in Berlin-Pankow (H.straße …) und unterhielt eine “Zweigstelle” in Celle. Sollte es sich bei der “I. GmbH Marketing und Unternehmensberatung” um die - nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages vom 3. März 2006 und vor Auftragserteilung vom 13. März 2006 (Anlagen K2 und K4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 26. Mai 2008, Bl. 21 und 23 d.A.) - zwischenzeitlich unter geänderter Firma auftretende Beklagte handeln, sollte ferner die “Zweigstelle” die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Niederlassung im Sinne von § 21 Abs. 1 ZPO erfüllen und sollte der streitgegenständliche Vertrag im Laufe seiner Durchführung einen hinreichenden Bezug zu der Niederlassung in Celle gehabt haben (s.o.), wäre wiederum die örtliche Zuständigkeit von Celle nach dieser Vorschrift zu bejahen.
bb) Das Amtsgericht Celle hätte seine etwaige Zuständigkeit nicht auf Grund des Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Schöneberg gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO zu Gunsten des Amtsgerichts München verloren.
Zwar bewirkt ein Verweisungsbeschluss nach § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO im Grundsatz bindend die Zuständigkeit des Gerichtes, an das verwiesen wird, und damit die Unzuständigkeit aller anderen, sonstig in Betracht kommenden. Jedoch ist anerkannt, dass die Bindungswirkung ausnahmsweise dann entfällt, wenn die Verweisung auf Willkür beruht (vgl. nur BGH , NJW 2003, 3201 [3201]; Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 281 Rdnr. 17 m.w.N.). Dabei ist Willkür nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Frage der Zuständigkeit - aus Sicht des nach § 36 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung berufenen, höheren Gerichtes oder aus Sicht der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung - unzutreffend beantwortet wurde. Die Grenze zwischen der fehlerhaften, gleichwohl aber bindenden, und der willkürlichen Entscheidung ist allerdings u.a. dann überschritten, wenn das verweisende Gericht den ihm zur Entscheidung vorgelegten Sachverhalt evident falsch erfasst ( Senat , Beschluss vom 17. April 2008, 2 AR 19/08; KG , MDR 1999, 438; Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 281 Rdnr. 17) oder eine eindeutig einschlägige Zuständigkeitsregel in den Gründen des Verweisungsbeschlusses nicht erörtert hat (ständige Rspr. des Senats , vgl. Beschluss vom 17. September 2007, 2 AR 37/07, Beschluss vom 5. Januar 2006, 2 AR 62/07, m.w.N.).
12Hiernach ist Willkür zu bejahen. Denn entweder hat das Amtsgericht Schöneberg die in der Rechtsprechung - aus Gründen der Gewährleistung prozessualer Rechtssicherheit zu Recht - einhellig anerkannte Rechtsregel übersehen, wonach im Falle der einmal ausgeübten Zuständigkeitswahl des Klägers gemäß § 35 ZPO der Antrag auf Verweisung an ein anderes Gericht nicht mehr möglich ist (vgl. nur Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 35 Rdnr. 2, m.w.N.); dabei ist für die Frage der Bindung der Wahlrechtsausübung - entgegen der nachträglich in der Vorlageverfügung geäußerten Ansicht des Amtsgerichts Schöneberg - nicht von Bedeutung, ob die Wahl in Form eines Antrages auf “Verweisung” oder auf “Abgabe” geschieht, was der Umstand belegt, dass die Wahl anerkanntermaßen auch durch Angabe desjenigen Gerichts im Mahnbescheidsantrag erfolgen kann, an welches die Sache im Falle des Widerspruchs abgegeben werden soll ( Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 35 Rdnr. 2, m.w.N.). Oder das Amtsgericht Schöneberg hat die Tatsache übersehen, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 26. Mai 2008 (auch) die Abgabe an das Amtsgericht Celle beantragt hat. Beide Umstände - die genannte Rechtsregel wie die Tatsache - waren vorliegend ohne größere Schwierigkeit zu erkennen und für die Frage der Zulässigkeit der Verweisung nach München von grundlegender Bedeutung.
13Der Umstand, dass sich das Amtsgericht München - nach weiterer Sachverhaltsaufklärung - letztlich doch als zuständig erweist könnte (vgl. unten, zu Buchstabe c.) und der Verweisungsbeschluss damit im Ergebnis zu Recht ergangen ist, ändert an der Willkürlichkeit nichts. Denn derzeit ist die Zuständigkeit des Amtsgerichts München jedenfalls nicht feststellbar.
b) Erweist sich das Amtsgericht Celle als örtlich zuständig, ist der Rechtsstreit an dieses Gericht zu verweisen. Denn die Klägerin hat wirksam die Verweisung bzw. Abgabe an dieses Gericht beantragt.
aa) Der Antrag der Klägerin war nicht etwa deshalb unwirksam, weil sie zuvor - im Mahnbescheid und im Schriftsatz vom 26. Mai 2008 - die Abgabe an das Amtsgericht Schöneberg beantragt und damit etwa bindend ihr Wahlrecht aus § 35 ZPO zu Gunsten dieses Gerichts ausgeübt hatte.
Denn das Amtsgericht Schöneberg ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt - etwa nach §§ 12, 17, 29 oder 32 ZPO - örtlich zuständig und es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass von einer Wahlrechtsausübung im Sinne von § 35 ZPO nur dann gesprochen werden kann, wenn der Kläger ein zuständiges Gericht auswählt (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 35 Rdnr. 2, m.Rspr.N.; ebenso speziell für den Fall der Bezeichnung eines unzuständigen Streitgerichtes im Mahnbescheidsantrag: KG [28. Zivilsenat], KGR 1999, 206, Rdnr. 8, zit. nach Juris). Andernfalls wäre nämlich letztlich gar kein Gericht zuständig: diejenigen Gerichte, die eigentlich zuständig wären, verlören ihre Zuständigkeit in Folge der Wahlrechtsausübung und dasjenige Gericht, das der Kläger ausgewählt hat, ist von vornherein nicht zuständig.
bb) Der Antrag wurde nicht etwa dadurch widerrufen, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. Juli 2008 die Verweisung an das Amtsgericht München beantragt hatte.
Denn die einmal getroffenen Zuständigkeitswahl zu Gunsten des Amtsgerichts Celle war unwiderruflich. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Bindung der Zuständigkeitswahl (s.o.). Der Abgabeantrag der Klägerin vom 26. Mai 2008 war auch schon vor Eingang des Verweisungsantrages vom 1. Juli 2008 dem Beklagten übersandt worden, so dass sich aus diesem Gesichtspunkt kein Grund für eine Widerruflichkeit der Zuständigkeitswahl ergibt (vgl. die allg. Meinung, wonach die Unwiderruflichkeit einer in der Klage enthaltenen Wahlrechtsausübung erst durch Klageerhebung , d.h. Zustellung der Klage beim Beklagten gemäß § 253 Abs. 1 ZPO, eintritt: BayObLG , MDR 1999, 1461, Rdnr. 12, zit. nach Juris; Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 35 Rdnr. 2, m.w.N.).
c) Erweist sich das Amtsgericht Celle nicht als örtlich zuständig, ist der Rechtsstreit an das Amtsgericht München zu verweisen. Das ergibt sich aus Folgendem:
aa) Das Amtsgericht München ist gemäß § 32 ZPO zuständig. Denn die Klägerin macht jedenfalls auch Ansprüche wegen einer von ihr behaupteten unerlaubten Handlung in München geltend.
Unerheblich ist dabei, ob der Vortrag der Klägerin zur unerlaubten Handlung zutrifft. Denn insofern handelt es sich um den Vortrag einer sogenannten “doppeltrelevanten”, d.h. auch für die Frage der Begründetheit der Klage gemäß § 823 BGB relevanten Tatsache. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass für die Frage der Zulässigkeit in derartigen Fällen allein auf den klägerischen Sachvortrag abzustellen ist (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 12 Rdnr. 14, § 32 Rdnr. 19, m.Rspr.N.).
Unerheblich ist ferner, dass die Klägerin auch konkurrierende, nichtdeliktische Ansprüche - etwa aus § 346 nach Rücktritt vom Vertrage oder aus § 812 BGB nach Täuschungsanfechtung - geltend macht. Denn es ist in der Rechtsprechung mittlerweile anerkannt, dass auch konkurrierende nichtdeliktische Ansprüche von § 32 ZPO erfasst werden (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 32 Rdnr. 20, m.Rspr.N.).
bb) Der Antrag der Klägerin auf Verweisung an das Amtsgericht München war nicht etwa deshalb unwirksam, weil Klägerin zuvor - im Mahnbescheid und im Schriftsatz vom 26. Mai 2008 - Abgabe an die Amtsgerichte Celle und Schöneberg beantragt und damit etwa bindend ihr Wahlrecht aus § 35 ZPO zu Gunsten dieses Gerichts ausgeübt hatte.
Denn die Amtsgerichte Celle und Schöneberg sind - in hier erörterten Fallkonstellation - nicht zuständig, weshalb der Abgabeantrag keine Wahlrechtsausübung darstellt (s.o.). Ein Antrag an das möglicherweise gemäß §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO zuständige Amtsgericht Pankow/Weißensee wurde im Übrigen nicht gestellt.
cc) Ein im weiteren Verlauf des Rechtsstreit gestellter Antrag auf Verweisung an ein anderes Gericht, namentlich an das Amtsgericht Pankow/Weißensee, wäre wegen der unwiderruflichen Zuständigkeitswahl zu Gunsten von München unbeachtlich.