ArbG Berlin, Urteil vom 10.09.2008 - 56 Ca 10703/08
Fundstelle
openJur 2012, 9218
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:

1. Führt der Arbeitgeber ein gebotenes betriebliches Eingliederungsmanagement i.S.d. § 84 Abs. 2 SGB IX nicht durch, ist eine krankheitsbedingte Kündigung allein deshalb noch nicht unwirksam. Den Arbeitgeber trifft jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch bei hypothetischer Durchführung eines Eingliederungsmanagements (BAG).2. Ob bei Zustimmung des Integrationsamtes zur krankheitsbedingten Kündigung ohne "besondere Anhaltspunkte" eine Vermutung dafür spricht, dass eine Prävention zu keiner Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geführt hätte (so BAG für § 84 Abs. 1 SGB IX), kann offen bleiben. Sie bezieht sich allenfalls auf aktuelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und nicht auf die Frage, ob es dem Arbeitgeber aus normativen Gründen (§ 162 BGB analog) verwehrt ist, sich auf den Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu berufen. Sie ist auch abzulehnen, wenn das Integrationsamt offensichtlich die Reichweite der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers verkannt hat.3. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist unwirksam, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem (leidensgerechten) Arbeitplatz entweder im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besteht oder diese "mit hinreichender Sicherheit" bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entsteht oder sie "in absehbarer Zeit" nach Ablauf der Kündigungsfrist entstehen wird, sofern die Überbrückung dem Arbeitgeber zumutbar ist (BAG). Im Ausnahmefall ist der Beurteilungszeitpunkt vorzuverlagern, wenn der Arbeitgeber das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in treuwidriger Weise selbst herbeigeführt hat, § 162 BGB analog (BAG).4. Eine solche Vorverlagerung des Beurteilungszeitpunktes findet auch dann statt, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber einen für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit dauerhaft arbeitsunfähigen Arbeitnehmer aus fürsorgerischen Gründen dienstlich verwendet, ohne dass die Tätigkeit mit einer finanzierten Stelle unterlegt ist, zwischenzeitlich freie (leidensgerechte) Stellen anderweitig besetzt und sich schließlich gegenüber dem (vertragsbezogen) arbeitsunfähigen Arbeitnehmer auf das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes beruft. Bei Nichtdurchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements hat der Arbeitgeber diese Möglichkeit substantiiert auszuschließen. Dies gilt zumindest ab dem Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung objektiv möglich war und subjektiv in Erwägung gezogen wurde, was der Arbeitgeber näher darzulegen hat.5. Die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers beschränkt sich im Normalfall auf seine in § 1 Abs. 2 KSchG definierten jeweiligen Verwaltungszweige. Werden wie nach § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz Berlin freie Stellen eines Verwaltungszweiges im Rahmen eines Personalüberhangmanagements einem anderen Verwaltungszweig zugeordnet, so ist dies zumindest gegenüber behinderten, ansonsten krankheitsbedingt zu kündigenden Arbeitnehmern unbeachtlich, da dies eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung Behinderter i.S.d. §§ 1, 2, 3 Abs. 2 7, 22 AGG darstellt.6. Öffentliche Arbeitgeber im Sinne des 2. Teils des SGB IX und damit i.S.d. § 84 Abs. 2 SGB IX sind nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX in einem Bundesland insbesondere die obersten Landesbehörden mit ihren nachgeordneten Dienststellen, es sei denn, sie sind auf Grund einer gemeinsamen Personalverwaltung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 letzter Hs. SGB IX zu einer größeren Personalwirtschaftseinheit und damit als Arbeitgeber i.S.d. SGB IX zusammen zu fassen. Hingegen werden nachgeordnete Dienststellen oder Dienstbehörden eines Landesministeriums durch eine eigene Personalverwaltung nicht zu einem eigenständigen Arbeitgeber i.S.d. § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX.

Tenor

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 04.10.2007 aufgelöst worden ist.

II. Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.646,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.

Der am … 1966 geborene, ledige Kläger ist seit dem 03.10.1990 bei dem beklagten Land als Polizeiangestellter im Objektschutz, konkret beim P. in Berlin, beschäftigt und erzielte zuletzt ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 1.882,00 EUR.

Der Kläger hatte vom 25.04.1997 bis 02.05.1997 acht und in der Zeit vom 24.06.1997 bis 20.12.1998 543 Fehltage.

Der Kläger ist seit dem 02.09.1998 anerkannter Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 60 %. Dem liegt eine Stoffwechselerkrankung mit Beeinträchtigungen der Motorik und Sensorik im Bewegungsablauf verbunden mit einer psychosomatischen leichten Erschöpfbarkeit und einer Aufmerksamkeitsschwäche zugrunde. Ein polizeiärztliches Gutachten vom 07.12.1998 kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht für den Dienst als Polizeiangestellter im Objektschutz gesundheitlich bedingt geeignet sowie nur im Innendienst einsetzbar sei und dies nur ohne Schichtarbeit und ohne eine Dienstwaffe.

In einem Personalgespräch am 21.12.1998 (Anlage A 2, Blatt 32 d. A.) kam der Kläger und die Personalsachbearbeiterin Frau V. darin überein, dass der Kläger nicht im Objektschutz eingesetzt werden könne, sondern „derzeit nur im Dienstleistungsbereich der Direktion 7 als Mitarbeiter in Haushaltsangelegenheiten zur Verfügung stehe.“ In dem Aktenvermerk der Frau V. heißt es weiter:

„Anschließend wies Frau V. Herrn S. darauf hin, dass der Arbeitgeber bei erneut auftretender langandauernder Arbeitsunfähigkeit bzw. bei Nichteignung für die von uns angebotenen Tätigkeiten auch eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in Erwägung ziehen muss.“

Der Kläger wurde seit dem 22.12.1998 zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben im Innendienst dienstlich verwendet. Zunächst in der Postverteilerstelle als Bote und dann ab 2002 für die Verteilung der Post, für die Vorgangssteuerung und Materialverwaltung.

Für die Zeit vom 22.12.1998 bis zum 20.06.2007 teilten die Parteien keine Fehlzeiten des Klägers mit.

Am 21.06.2007 wurde der Kläger erneut polizeiärztlich untersucht. Im Untersuchungsbericht vom 22.06.2007 (Anlage A 3, Blatt 33 d. A.) wurde festgestellt, dass der Kläger „arbeitsfähig“ sei. Insgesamt weise er im Zeitraum Januar 2002 bis Juni 2006 „eine sehr geringe Anzahl von Fehlzeiten“ auf. Auf Grund seiner organischen Erkrankung sei er allerdings nicht im Objektschutz einsetzbar, „jedoch uneingeschränkt in seinem jetzigen Aufgabengebiet“. Im Juli 2007 veranlasste der P. eine Umfrage zur Prüfung der stellentechnischen Unterbringungsmöglichkeiten bei anderen Landesbehörden, intern und landesweit. Das Ergebnis war negativ.

Mit Schreiben vom 03.08.2007 wurden der Personalrat, die Schwerbehindertenvertretung und das Integrationsamt über die beabsichtigte Kündigung informiert, wobei ihnen der Entwurf der ordentlichen Kündigung sowie die polizeiärztlichen Gutachten übersandt wurden (Anlage A 4 ff. d. A.). Der Personalrat stimmte mit einem unterschriebenen Zustimmungsstempel zu. Ebenso die Schwerbehindertenvertretung mit der Begründung, dass leider „derzeit“ keine Weiterbeschäftigung in der Behörde möglich sei. Zu beklagen sei jedoch, dass für den Kläger, der in den letzten neun Jahren keine nennenswerten krankheitsbedingten Ausfallzeiten ausgewiesen habe, „in nunmehr neun Jahren für ihn keine adäquate Beschäftigung gefunden werden konnte“. Mit einem inzwischen rechtskräftigen Bescheid vorm 26.09.2007 stimmte auch das Integrationsamt der Kündigung zu (Anlage A 8, Blatt 39 ff. d. A.). Auf die Einzelheiten wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 04.10.2007, dem Kläger am 16.10.2007 zugegangen, kündigte das beklagte Land dem Kläger mit Wirkung zum 30.06.2008.

Mit der am 25.10.2007 bei Gericht eingegangenen und dem beklagten Land am 02.11.2007 zugestellten Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend.

Der Kläger stellt eine dauerhafte Dienstunfähigkeit für die Tätigkeit im Objektschutz unstreitig. Er rügt die Sozialwidrigkeit, da das beklagte Land in der Zeit von 1998 bis 2007 nichts oder jedenfalls nichts Ausreichendes unternommen habe, dem Kläger eine adäquate und leidensgerechte Stelle zu verschaffen. Es sei schon seit dem Schwerbehindertenbescheid vom 02.09.1998 klar gewesen, dass der Kläger nicht mehr im Objektschutz einsetzbar war. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass er eine normale, stellentechnisch unterlegte Stelle ausfülle. Davon sei auch sein Vorgesetzter ausgegangen.

Im Übrigen seien keine dauerhaften betrieblichen Beeinträchtigungen im Objektschutz mit seinen 300 - 400 Mitarbeitern zu sehen. Es sei dem Kläger unverständlich, dass er nach neun Jahren ohne erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten nunmehr krankheitsbedingt gekündigt werden soll.

Eine soziale Rechtfertigung sei auch deshalb abzulehnen, da das beklagte Land freie Stellen für den Stellenpool reserviert habe. Insofern sei auch das Integrationsamt unzureichend informiert worden. Es seien eben nicht alle möglichen Stellen geprüft worden.

Konkret käme für den Kläger eine Tätigkeit als Munitionsmitarbeiter gemäß Stellenbeschreibung Anlage K 5 (Blatt 55 d. A.) zum 01.12.2006 oder als Schießstandarbeiter gemäß Anlage K 6 (Blatt 56 d. A.) vom 21.09.2007 in Betracht. Des Weiteren Stellen gemäß Stellenbeschreibungen des Anlagenkonvolut K 7 (Blatt 80 ff. d. A.) (aus der Zeit Februar - Mai 2008).

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 04.10.2007, dem Kläger übergeben am 16.10.2007, nicht zum 30.06.2008 beendet wird, sondern darüber hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land behauptet, dass die vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten stellentechnisch nicht durch eine Stelle unterlegt gewesen seien. Es sei lediglich eine dienstliche Verwendung aus fürsorglichen Gründen gewesen. Dem Kläger sei auch klar gewesen, dass es sich nicht um Dauerstellen handele, zumal er die gesamte Zeit übertariflich bezahlt worden sei.

Die vom Kläger konkret genannten Stellen kämen für den Kläger nicht in Betracht. Sie seien zum Teil höherwertig, zum Teil sei der Kläger dafür nicht geeignet, zum Teil lägen sie außerhalb des Verwaltungsbereiches des P. und im Übrigen lägen die zuletzt genannten weit nach dem Kündigungszeitpunkt.

Die vom Gericht angedachte Anwendung der Grundsätze der BAG-Entscheidung vom 12.07.2007 bei Nichtdurchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement sei in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Zum einen lägen die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht vor, da der Kläger nicht im dort vorausgesetzten Umfang arbeitsunfähig gewesen sei. Selbst wenn man das Urteildirekt oder analog anwenden wolle, müsse man zugleich auch die BAG-Entscheidung aus dem Jahr 2006 einbeziehen, wonach die Zustimmung des Integrationsamtes die Vermutung begründe, dass ein etwaiges Unterlassen des Arbeitgebers nicht kausal gewesen sei.

Noch in einem Personalgespräch im September 2007 habe man gemeinsam mit dem Kläger überlegt, wie eine Kündigung zu vermeiden sei. Selbst wenn dies den Formalitäten des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht entsprochen habe, sei dies jedenfalls als funktionsäquivalent anzusehen.

Der P. sei Arbeitgeber im Sinne des § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX. Da der P. und seine Dienststellen eine gemeinsame Personalverwaltung hätten, sei auch nur im Bereich des P. nach Einsatzmöglichkeiten für einen schwerbehinderten Arbeitnehmer im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagement zu suchen.

Hinsichtlich der Bedenken des Gerichts bezüglich der stellenwirtschaftlichen Handhabung des Zentralen Personalüberhangmanagements des beklagten Landes hieß es schriftsätzlich, dass § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz vorsehe, dass die Dienststellen des Landes Berlin freie dauerhafte oder befristet zu besetzende Stellen unverzüglich dem ZEP zu melden haben. Diese freien und dort gemeldeten Stellen stünden den einzelnen Behörden des Landes Berlin nicht mehr ohne weiteres für eine Nachbesetzung zur Verfügung und könnten dem Kläger nicht angeboten werden, da sie ausschließlich mit Personalüberhangkräften nach Vermittlung durch das ZEP besetzbar seien. In der mündlichen Verhandlung hieß es zusätzlich dazu, dass vor der Meldung einer Stelle an das Zentrale Überhangmanagement behördenintern im Rahmen eines "engen Nachbesetzungsspielraums" eine Behörde interne Nachbesetzungsmöglichkeit prüfe. Von einer systematischen Benachteiligung schwerbehinderter Mitarbeiter könne daher keine Rede sein.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

A.)Die Klage ist wie tenoriert auszulegen. Der letzte Halbsatz des Klageantrages ist lediglich ein unselbständiges Anhängsel.

B.)Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO auf Grund der Präklusionsgefahr der §§ 4, 7 KSchG gegeben.

C.)Die Klage ist begründet. Die Kündigung vom 4. Oktober 2007 ist unwirksam.

I.Die schriftliche Kündigung wurde innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG angegriffen.

II.Es kann offen bleiben, ob die Unwirksamkeit der Kündigung schon aus § 7 AGG i.V.m. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 2, 22 AGG folgt, weil das AGG richtlinienkonform entgegen § 2 Abs. 4 AGG auch bei Kündigungen Anwendung findet und ein im Konzept und in der Praxis des Stellenpoolgesetzes des Landes Berlin angelegter absoluter Vorrang von Mitarbeitern, die betriebsbedingt ihren Arbeitsplatz verloren haben, vor Mitarbeitern, die krankheitsbedingt ihrer vertraglich geschuldeten Arbeit nicht nachgehen können, bei der Vergabe freier Stellen systemimmanent eine mittelbare, i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG nicht gerechtfertigte Benachteiligung des schwerbehinderten Klägers darstellt.

III.Die Kündigung ist nicht schon nach § 108 II BPersVG i.V.m. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 9 PersVG Berlin unwirksam. Die Unwirksamkeit einer nicht ordnungsgemäßen Personalratsanhörung wird nur auf entsprechender, hier nicht erfolgter Rüge vom Gericht geprüft.

IV.Die Kündigung ist auch nicht nach § 85 SGB IX i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Das Integrationsamt hat mit Bescheid vom 26.09.2007 der Kündigung zugestimmt. Dieser Bescheid ist nach Mitteilung in der mündlichen Verhandlung inzwischen rechtskräftig.

V.Die Kündigung ist nicht schon i.V.m. § 242 BGB unwirksam, weil das beklagte Land dem Kläger 1998 erklärte, dass bei "erneut auftretender langandauernder Arbeitsunfähigkeit" eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in Erwägung gezogen werde. Damit ist keine Zusicherung verbunden, dass bei nicht auftretender langandauernder Arbeitsunfähigkeit keine krankheitsbedingte Kündigung erfolgt.

VI.Die Kündigung ist aber nach § 1 KSchG, nach den §§ 1, 23 KSchG anwendbar, unwirksam. Die Kündigung ist nicht i.S.d. § 1 KSchG sozial gerechtfertigt, da kein personen-, hier krankheitsbedingter Kündigungsgrund vorliegt.

1.Zwar berechtigt eine krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bei einem Arbeitsverhältnis, bei dem feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer ganz erheblich gestört (BAG [22.09.2005] - 2 AZR 519/04 - NZA 2006, 486 (487) [Rn. 21] m.w.N.).

Die Kündigung im Falle lang anhaltender Krankheit ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe-, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe (BAG [19.04.2007] - 2 AZR 239/06 - NZA 2007, 1041 Os.).

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers auf Dauer für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ist vorliegend unstreitig.

2.Es fehlt jedoch an einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.

2.1Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt nicht vor - und eine Kündigung ist unverhältnismäßig -, wenn diese durch die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz abgewendet werden kann.

2.1.1Die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers gilt unabhängig davon, ob ein Widerspruch der zuständigen Personalvertretung vorliegt (BAG [25.04.2002] - 2 AZR 260/01 - NZA 2003, 605 = juris [Rn. 24]).

2.1.2"Der Arbeitgeber muss von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 29]).

Die Weiterbeschäftigung auf einem freien leidensgerechten Arbeitsplatz hat Vorrang vor einer Beendigungskündigung. Dies auch dann, wenn sie nur zu geänderten Arbeitsbedingungen erfolgen kann (BAG [22.09.2005] - 2 AZR 519/04 - NZA 2006, 486 = juris [Rn. 24 f.] m.w.N.). Der Arbeitgeber muss im Rahmen der Möglichkeiten seines Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz "freimachen" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 29]) - gegenüber dem ansonsten zu Kündigenden - mit Ausnahme von "Extremfällen" - notfalls durch Ausspruch einer Änderungskündigung (BAG [21.09.2006] - 2 AZR 607/05 - NZA 2007, 431 = juris [Rn. 34]).

Selbst einem schwerbehinderten Arbeitnehmer gegenüber ist der Arbeitgeber dann nicht zur Weiterbeschäftigung verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX (BAG [14.03.2006] - 9 AZR 411/05 - NZA 2006, 1214 = juris [Rn. 19]). Der Arbeitgeber muss auch für einen Schwerbehinderten weder einen neuen Arbeitsplatz schaffen (BAG [14.03.2006] - 9 AZR 411/05 - NZA 2006, 1214 (1216); noch einen Arbeitsplatz "freikündigen" - d.h. einem anderen Arbeitnehmer kündigen, selbst wenn dieser i.S.d. § 1 Abs. 3 KSchG weniger schutzwürdiger ist (BAG [29.01.1997] - 2 AZR 9/96 - NZA 1997, 709 = juris [Rn. 22 f]; offen lassend BAG [28.04.1998] - 9 AZR 348/97 - NZA 1999, 152 = juris [Rn. 29 f.]).

2.1.3Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. "Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt" (BAG [25.04.2002] - 2 AZR 260/01 - NZA 2003, 605 = juris [Rn. 24]).

Als Alternativarbeitsplatz kommt nur ein Arbeitsplatz mit gleichwertigen oder schlechteren Arbeitsbedingungen in Betracht (BAG [02.02.2006] - 2 AZR 38/05 - NZA 2007, 352 Os.). Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einer zwar freien, jedoch höherwertigen Stelle ist unbeachtlich (BAG [19.04.2007] - 2 AZR 239/06 - NZA 2007, 1041 (1043) [Rn. 25]) - ausgenommen Fälle einer bloßen Umwidmung in eine Beförderungsstelle (BAG [18.10.2000] - 2 AZR 465/99 - NZA 2001, 437 = juris [Rn. 104]).

2.1.4"Ferner kann eine Weiterbeschäftigung auch nach Abschluss zumutbarer Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen in Betracht kommen. Dazu muss mit hinreichender Sicherheit vorhersehbar sein, dass nach Abschluss der Maßnahme eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz besteht, dessen Anforderungen der Arbeitnehmer nach erfolgreicher Umschulung oder Fortbildung erfüllen kann " (BAG [11.10.1995] - 7 AZR 119/95 - NZA 1996, 1212 (1213)). Soweit Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen notwendig sind, sind sie dem Arbeitnehmer anzubieten (BAG [09.05.1996] - 2 AZR 465/95 - juris [Rn. 37]).

2.1.5Als „frei“ sind solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, dem maßgeblichen Überprüfungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, unbesetzt sind (BAG [23.11.2004] - 2 AZR 38/04 - NZA 2005, 986 (989)).

51Im Normalfall muss ein freier Arbeitsplatz entweder schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehen oder "absehbar" (LAG Köln [13.06.2007] - 7 Sa 1299/06 - juris [Rn. 32]) bzw. "mit hinreichender Sicherheit" vorhersehbar (BAG [15.12.1994] - 2 AZR 320/94 - NZA 1995, 413 (414)) bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entstehen oder es muss im Zeitpunkt der Kündigung bereits feststehen, dass er "in absehbarer Zeit" nach Ablauf der Kündigungsfrist frei wird, "sofern die Überbrückung dieses Zeitraums dem Arbeitgeber zumutbar ist" (BAG [15.12.1994] - 2 AZR 327/94, NZA 1995, 521 (525)).

52"Eine sozialwidrige Kündigung liegt allerdings auch dann vor, wenn in dem für die Beurteilung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt zwar keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr bestand, dem Arbeitgeber aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus dem in § 162 Abs. 1 und Abs. 2 BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt ist, weil er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat (...)" (BAG [01.02.2007] - 2 AZR 710/05 - NZA 2008, 192 Os.; vgl. auch BAG [15.08.2002] - 2 AZR 195/01 - NZA 2003, 430 = juris [Rn. 20] m.w.N.).

53Diese Rechtsprechung wurde in Fällen vorgezogener Stellenbesetzung allgemein und im Fall eines Teilbetriebsübergangs insbesondere angewandt (vgl. Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. [2007], § 134 Rn. 23 m.w.N. zum Streitstand), ist jedoch verallgemeinerungsfähig und auf Fälle eines unterlassenen betrieblichen Eingliederungsmanagements zu übertragen. Das beklagte Land kann freiwerdende leidensgerechte Arbeitsplätze nicht anderweitig besetzen, ohne einen - nur bezogen auf seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit - arbeitsunfähigen Arbeitnehmer zu berücksichtigen und sich dann später auf das Fehlen leidensgerechter Arbeitsplätze berufen.

54Der maßgebliche Zeitpunkt für den i.V.m. den §§ 162, 242 BGB entsprechend gebotenen zeitlichen Rückbezug der Weiterbeschäftigungspflicht des beklagten Landes ist spätestens gegeben, "sobald er (scilicet: der Arbeitgeber) vom Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers Kenntnis erlangt und eine Kündigung in Erwägung zieht" (Quecke, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 3. Aufl. [2008], KSchG § 1 Rn. 275).

Die Haltung des BAG in dieser Frage ist nur auf dem ersten Blick zurückhaltender, letztlich jedoch vage und wird zu Recht in der LAG-Rechtsprechung verobjektiviert. Das BAG spricht zwar von der Notwendigkeit eines "einheitlichen Entschlusses" des Arbeitgebers (BAG [25.04.2002] - 2 AZR 260/01 - NZA 2003, 605 (607)) oder gar von einer Besetzung und Kündigung "gewissermaßen uno actu aufgrund eines einheitlichen Entschlusses" (BAG [10.11.1994] - 2 AZR 242/94 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 [zu B I 6]). Jedoch wird diese Wendung zutreffend nicht subjektiv und psychologisch, sondern objektiv verstanden. Ein einheitlicher Entschluss ist hinreichend, aber nicht notwendig (vgl. LAG Hamm [11.01.2007] - 17 Sa 79/07 - DÖD 2007, 237 = juris [Rn. 41]: kein konzeptioneller Zusammenhang notwendig). Es ist ein "objektiver Maßstab in dem Sinn anzustellen, dass es darauf ankommt, ob für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten für andere Arbeitnehmer hinreichend erkennbar war (...). Unmaßgeblich ist danach, ob der Arbeitgeber diesen Umstand - aus welchen Gründen auch immer - in der konkreten Situation tatsächlich erkannt hat; die Erkennbarkeit genügt" (LAG Hessen [15.09.2006] - 3 Sa 2213/05 - juris [Rn. 59]). Ausreichend ist, "wenn in dem Zeitpunkt, in dem der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes absehbar und damit die Kündigung als Möglichkeit erkennbar war, ein anderer Arbeitsplatz frei war, der vom Arbeitgeber bis zum Zugang der Kündigung - durch eine Neueinstellung - neu besetzt worden ist" (LAG Berlin [29.08.1988] - 12 Sa 40, 59/88 - NZA 1989, 274 Ls.). "Denn anderenfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, die Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz wegfallen wird, so lange hinauszuschieben, bis er andere freie Arbeitsplätze besetzt hat" (LAG Berlin [29.08.1988] - 12 Sa 40, 59/88 - NZA 1989, 274).

56Gegebenenfalls hat das beklagte Land vorzutragen, dass es entweder trotz objektiver Kündigungsmöglichkeit zunächst gar nicht vorhatte zu kündigen und wann ein personalwirtschaftlicher Politikwechsel ("früher wurden solche Mitarbeiter durchgeschleppt") einsetzte oder - bezogen auf die geschuldete Arbeit - trotz neunjähriger Arbeitsunfähigkeit des Klägers von dem Fehlen einer Kündigungsmöglichkeit ausging.

572.1.6Die Weiterbeschäftigungspflicht des privaten Arbeitgebers nach dem KSchG ist grundsätzlich arbeitgeberbezogen ("unternehmensbezogen"). Im öffentlichen Dienst beschränkt sie sich auf einen anderen Arbeitsplatz "in derselben Dienststelle" oder "in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes" (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 b) KSchG). Der so definierte "Verwaltungszweig" tritt an die Stelle des privatwirtschaftlichen Unternehmens (BAG [17.05.1982] - 2 AZR 109/83 - NZA 1985, 589 = juris [Rn. 66]; BAG [25.04.2002] - 2 AZR 260/01 - NZA 2003, 605 = juris [Rn. 24]). Der "öffentliche Arbeitgeber (ist) in der Regel .. nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einer außerhalb desselben Dienstorts und dessen Einzugsgebiet gelegenen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges weiterzubeschäftigen" (BAG [17.05.1982] - 2 AZR 109/83 - NZA 1985, 589 = juris [Rn. 66]).

"Bei Arbeitnehmern, die nach § 12 BAT aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden können und bei denen diese Versetzung in den Ländern innerhalb des Geschäftsbereichs der obersten Dienstbehörde ohne weiteres zulässig ist, beschränkt sich die Weiterbeschäftigungspflicht nicht auf die Dienststelle, sondern erstreckt sich auf den gesamten Verwaltungsbereich" (BAG [06.06.1984] - 7 AZR 451/82 - NZA 1985, 93 = juris [Rn. 46]; vgl. auch BAG [27.04.1960] - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10; BAG [25.03.1959] - 4 AZR 236/56 - AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 27). Im Normalfall besteht also "eine dienststellenübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht innerhalb desselben Verwaltungszweigs" (BAG [06.06.1984] - 7 AZR 451/82 - NZA 1985, 93 = juris [Rn. 48]).

"Verwaltungszweige sind z.B. die Finanzverwaltung, die Justizverwaltung, die Arbeitsverwaltung sowie die Wehrbereichsverwaltung" (KR/Etzel, 8. Aufl. [2007], KSchG § 1 Rn. 145), d.h. in Berlin insbesondere die einzelnen Senatsverwaltungen.

"Selbst über den Verwaltungszweig hinaus muss eine dem öffentlichen Arbeitgeber zuzurechnende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dann angenommen werden, wenn dieser die bisherige Verwaltungsaufgabe und Verwaltungsorganisation einer Dienststelle auflöst, um vergleichbare Aufgaben im Rahmen einer neu gebildeten Strukturform und Verwaltungsorganisation in einem anderen Verwaltungsbereich auszuführen" (LAG Berlin [23.11.2001] - 8 Sa 545/01 - juris [Rn. 98]; BAG [06.02.1997] - 2 AZR 50/56 - juris [Rn. 21] folgend). Es kann hier offen bleiben, ob das beklagte Land durch seine jahrelange Stellenpoolpraxis in Anwendung dieses Gedankens inzwischen zumindest für krankheitsbedingt zu kündigende Arbeitnehmer eine landesweite Weiterbeschäftigungspflicht begründet hat.

Die vom beklagten Land bemühte Entscheidung BVerwG [05.06.1975] - V C 57.73 - BVerwGE 48, 264 = juris steht dem nicht entgegen. In dieser Entscheidung verneinte das BVerwG die Pflicht des Landes Berlin, einen schwerbehinderten Tierarzt über die Grenzen des nicht rechtsfähigen Eigenbetriebes hinaus in dem gesamten Bereich der Berliner (Veterinär-)Verwaltung weiterzubeschäftigen. Die Gegenauffassung trage der "Aufteilung der Personalwirtschaft im Land Berlin (Mitglieder des Senats, Präsident des Abgeordnetenhauses, Rechnungshof, Bezirksämter) nicht gebührend Rechnung" und widerspreche der personalwirtschaftlichen Selbständigkeit des Eigenbetriebes und dem haushaltsrechtlich verselbständigten Wirtschafts- und Stellenplan des Eigenbetriebes. Diese Entscheidung veranlasste das LAG Berlin [29.08.2005] - 12 Sa 113/05 - n.v. in einem obiter dictum zu der Vermutung, dass "viel dafür spricht, die Beschäftigungsmöglichkeiten auf den personalwirtschaftlichen Bereich des P. zu beschränken" (LAG Berlin, ebd., S. 13). Die Entscheidung des BVerwG erscheint jedoch überholt und entspricht nicht der obigen Rechtsprechung des BAG. Die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 Abs. 2 KSchG n.F. bezieht sich auf den Verwaltungszweig. Eine andere Frage ist, ob für das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX für das beklagte Land ein engerer Verantwortungsbereich gilt.

2.1.7Der Arbeitgeber hat das Nichtbestehen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit darzulegen und zu beweisen (§ 1 Abs. 2 KSchG). Es gilt "insoweit eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (...). Dabei genügt es für die Darlegungen des Arbeitnehmers, wenn er angibt, welche Art der Beschäftigung gemeint ist (...). Der Arbeitnehmer muss im allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (...)" (BAG [15.08.2002] - 2 AZR 195/01 - NZA 2003, 430 = juris [Rn. 17] m.w.N.). Der Arbeitgeber muss dann darlegen, warum eine Umsetzung des Arbeitnehmers auf die vom Arbeitnehmer genannte Stelle nicht in Betracht kommt (BAG [11.10.1995] - 7 AZR 119/95 - NZA 1996, 1212 (1213)).

Genügt der Arbeitnehmer seiner sekundären Darlegungslast, ist das Vorbringen des Arbeitgebers, er habe alle in Betracht kommenden Stellen wegen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit angefragt und diese hätten eine solche verneint, nicht. Der Arbeitgeber muss "im Einzelnen unter Erläuterung der Stellen- und Organisationspläne dartun .., weshalb eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers unmöglich oder unzumutbar gewesen sein soll" (BAG [06.11.1997] - 2 AZR 94/97 - NZA 1998, 833 = juris [Rn. 40, 47] <Berliner Schiller-Theater>).

642.1.8Seit Inkrafttreten des § 84 Abs. 2 SGB IX am 01.05.2004 gilt im Sonderfall eines gebotenen, aber nicht durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers (Tschöpe, NZA 2008, 398 (399): "Paradigmenwechsel" und "drastische Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast"). Zwar ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement kein Selbstzweck und seine Nichtdurchführung führt nicht zu einem freien Arbeitsplatz. Ein unterlassenes Eingliederungsmanagement steht daher einer Kündigung nicht entgegen, wenn sie auch durch das Eingliederungsmanagement nicht hätte verhindert werden können (vgl. BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 42]). Dies hat aber der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen.

65Der Arbeitgeber darf sich dann "nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine `freien Arbeitsplätze´, die der erkrankte Arbeitnehmer auf Grund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = NZA 2008, 173 = juris [Rn. 44]).

66Im Fall der Nichtdurchführung eines gebotenen Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX hat das BAG angenommen, dass im Fall der Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung grundsätzlich "nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden (könne), dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX die Kündigung verhindert hätte (BAG [07.12.2006] - 2 AZR 182/06 - NZA 2007, 617 = juris [Rn. 28]).

67Ob der weder normativ noch empirisch (vgl. Zwanziger/Deinert, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl. [2008], SGB IX § 84 Rn. 27: "ohne Begründung"), sondern eher pragmatisch begründeten Annahme einer solchen Vermutung auch für § 84 Abs. 2 SGB IX zu folgen ist, kann vorliegend offen bleiben (bejahend LAG Nürnberg [21.06.2006] - 4 (9) Sa 933/05 - NZA-RR 2007, 75 (77); folgend Jabben, Beck'scher Online-Kommentar, SGB IX § 84, Rn 4; ebenso Arnold/Fischinger, BB 2007, 1894 (1896 f.) zuvor der Sache nach auch LAG Schleswig-Holstein [17.11.2005] - 4 Sa 328/05 - BeckRS 2006 40264; dezidiert ablehnend Zwanziger/Deinert, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl. [2008], SGB IX § 84 Rn. 27; in diese Richtung wohl auch Gagel/Schian, http://www.iqpr.de/iqpr/download/foren/B_2-2008.pdf:"keine Kündigungserleichterung")

2.2Den vorgenannten Anforderungen genügt der Vortrag des beklagten Landes nicht.

2.2.1Zugunsten des beklagten Landes kann unterstellt werden, dass die vom Kläger im Innendienst ausgeübten Tätigkeiten des Klägers als Bote bzw. Postverteiler und Materialverwalter nicht mit einer finanzierten Planstelle unterlegt waren.

2.2.2Es ist auch nahe liegend und kann zugunsten des beklagten Landes unterstellt werden, dass der Kläger für die von ihm konkret benannten Stellen gesundheitlich nicht geeignet war (Munitionsmitarbeiter, Schießstandarbeiter) oder zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ihr Freiwerden nicht absehbar waren (Stellenangebote Februar - Mai 2008) oder - weil mit der Vergütungsgruppe VII/VI b dotiert - höherwertige Stellen sind, auf die der Kläger keinen Anspruch hat.

2.2.3Der Kläger hat darüber hinaus keine konkreten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten dargetan und würde daher nach der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Normalfall unterliegen.

2.2.4Das beklagte Land hat jedoch eine sich aus § 84 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 162 BGB analog ergebende erhöhte Darlegungs- und Beweislast.

2.2.4.-1§ 84 Abs. 2 SGB IX ist vorliegend anwendbar.

§ 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX setzt voraus, dass ein Beschäftigter "innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig" war. Das beklagte Land argumentiert, der Kläger sei ja während seiner Zeit im Innendienst nicht erheblich arbeitsunfähig erkrankt gewesen. In der polizeiärztlichen Untersuchung vom 22.06.2007 (Anlage A 3) seien ihm im Gegenteil eine Arbeitsfähigkeit und "eine sehr geringe Anzahl von Fehlzeiten" attestiert worden.

75Eine solche Argumentation wird dem Normzweck des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht gerecht. "Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Maßnahmen dienen letztlich der Vermeidung der Kündigung und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit erkrankter und kranker Menschen" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 40]). Der Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements kann der Arbeitgeber nicht dadurch entgehen, dass er einen in Bezug auf seine vertraglich geschuldete Tätigkeit dienstunfähigen Arbeitnehmer auf einem Schon-Arbeitsplatz beschäftigt - der sich kündigungsrechtlich und personalwirtschaftlich als Schein-Arbeitsplatz darstellt -, auf dem der Arbeitnehmer keine/nur unerhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten ausweist, wenn er sich gleichzeitig vorbehält, unter Berufung auf eine Dienstunfähigkeit dem Arbeitnehmer zu kündigen. Dies kann auslegungstechnisch teleologisch mit dem Verweis auf die Notwendigkeit eines relativen, d.h. in Bezug auf die konkret geschuldete Arbeitsleistung Arbeitsunfähigkeitsbegriffes ohne Weiteres aufgefangen werden. Für die Verpflichtung, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, war der Kläger vom beklagten Land in Bezug seit Inkrafttreten des § 84 Abs. 2 SGB IX am 1.05.2004 so zu stellen, als ob er seit 1997 arbeitsunfähig erkrankt war.

2.2.4.-2Ein betriebliches Eingliederungsmanagement i.S.d. § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX wurde seitens des beklagten Landes nicht durchgeführt.

Dies ist im Grunde unstreitig. Von der Klägerseite wurde jedoch problematisiert, ob nicht die durchgeführten Maßnahmen als funktionsäquivalent anzusehen seien, so dass die Forderung nach einem betrieblichen Eingliederungsmanagement formalistisch anmuteten.

"Nach § 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber bei einem Beschäftigten, der innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, mit der zuständigen Interessenvertretung und mit Zustimmung der betroffenen Person die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers erhalten werden kann" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 34]). § 84 Abs. 2 SGB IX verlangt ein "intensives Verfahren unter Beteiligung betrieblicher und außerbetrieblicher Akteure .., um Arbeitsplatzverluste wegen Erwerbsminderung" zu vermeiden (Gagel, Anm. zu LAG Rostock [11.09.2007] - 5 Sa 110/07, jurisPR-ArbR 6/2008 Anm. 4).

Dem genügt das Personalgespräch im September 2007 ersichtlich nicht - das der Klägervertreter auch als im Hinblick auf ein betriebliches Eingliederungsmanagement ("BEM") mehr "zufällig" einräumte -, zumal es dabei schon an der notwendigen Einbindung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung fehlte.

Auch das Verfahren um die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung ersetzt kein betriebliches Eingliederungsmanagement. "Ziel des BEM ist ... die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 40]). Es geht um Prävention und nicht um die Frage, ob zum Zeitpunkt der Kündigung noch etwas für den Arbeitnehmer zu machen ist.

2.2.4.-3Das beklagte Land hat nicht dargelegt, dass auch ein durchgeführtes betriebliches Eingliederungsmanagement an dem Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nichts geändert hätte.

Insbesondere kann sich das beklagte Land nicht auf eine durch die Zustimmung des Integrationsamtes begründete Vermutung stützen. Es liegen hier "besonderen Anhaltspunkte" i.S.d. BAG [07.12.2006] - 2 AZR 182/06 - NZA 2007, 617 = juris [Rn. 28] vor. Die Vermutungswirkung der Entscheidung des Integrationsamtes kann nicht weiter gehen als der Umfang seiner Prüfung.

Aufgabe des Integrationsamtes ist es nicht, "den von den Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen oder gar überflüssig zu machen. Der Hauptfürsorgestelle ist nicht die umfassende Abwägung aller den Kündigungsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmenden widerstreitenden Interessen aufgetragen, sondern nur die Einbringung bestimmter, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfasster Interessen. Der Hauptfürsorgestelle obliegt im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes die fürsorgerische Inschutznahme des Schwerbehinderten mit dem Ziel, die aus seiner Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen und dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten herzustellen" (BVerwG [02.07.1992] - 5 C 39/90 - BVerwGE 90, 275 = juris [Rn. 22]).

In diesem Rahmen war der Prüfungsmaßstab des Integrationsamtes ersichtlich in mehrfacher Hinsicht begrenzt.

85Zum einen hat das Integrationsamt für den Kläger nur die aktuellen Möglichkeiten geprüft. Ausweislich der Begründung der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes hat sich das Integrationsamt nicht mit der Frage auseinandergesetzt, was das beklagte Land in der Vergangenheit unterlassen hat, sondern lediglich, welche aktuellen Möglichkeiten für den Kläger bestanden. Die sich aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB ergebende Vorverlagerung des Prüfungszeitpunktes für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und eine damit einhergehende Verschärfung der Darlegungslast war nicht Gegenstand der Prüfung des Integrationsamtes.

Diese Vorverlagerung ist jedoch im vorliegenden Fall geboten. Dem Kläger ist darin zu folgen, dass nach dem Grad der Schwerbehinderung und der Art der Erkrankung das beklagte Land während der gesamten Zeit der Tätigkeit des Klägers im Innendienst von einer Dienstunfähigkeit bezogen auf seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausgehen musste. Der Kläger war als dauerhaft Dienstunfähiger zugleich dauerhaft "kündigungsreif". Das beklagte Land hat nicht dargelegt, dass es entweder anfänglich nicht kündigen wollte oder nicht von einer negativen Gesundheitsprognose ausgehen musste. Im Wissen darum durfte das beklagte Land nicht für den Kläger etwaige, frei werdende Stellen im obigen Sinn anderweitig durch Dritte besetzen. Dies bedeutet nicht, dass es freie Stellen gab. Dies bedeutet jedoch, dass das beklagte Land darzulegen hat, dass es keine freien Stellen gab oder der Kläger dafür nicht geeignet war. Dies ist ein rechtlicher Gesichtspunkt, der vom Prüfungsprogramm des Integrationsamtes nicht erfasst war.

87Zum anderen ist nicht erkennbar, dass das Integrationsamt die ihm vom beklagten Land mitgeteilten personalwirtschaftlichen Prämissen in der kündigungsschutzrechtlich gebotenen Intensität hinterfragt hat.

Es kann hier offen bleiben, ob hier gegenüber dem Integrationsamt allgemein der Hinweis auf eine landesweite erfolglose Abfrage offener Stellen ausreichte. Jedenfalls im Fall des Unterlassens eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist dies zu wenig und sind höhere Anforderungen an den Vortrag des beklagten Landes zu stellen. Auch ein pauschaler Hinweis auf eine schlechte Stellensituation erscheint unzureichend.

89Vor allem aber wurde vom Integrationsamt erkennbar nicht einbezogen, dass das Stellenpoolgesetz in der Praxis des beklagten Landes zu einer nach §§ 1, 2, 3, 7, 22 AGG unzulässigen Diskriminierung behinderter Arbeitnehmer, hier des Klägers, führt, indem "unverzüglich die dauerhaft oder befristet besetzbaren Stellen" (§ 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz) dem Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) zu melden sind und der Kläger nach der Logik des Gesetzes gar nicht in den Genuss dieser Stellen kommen kann, weil nicht seine Stelle weggefallen, sondern er für seine Stelle ausgefallen ist. Dies stellt nicht die Feststellung der grundsätzlichen Wirksamkeit des Stellenpoolgesetzes durch das OVG Berlin-Brandenburg [14.11.2006] - 4 B 15.04 - juris (folgend u.a. LAG Berlin [24.05.2005] - 3 Sa 2534/04 - juris) in Frage, um die es hier nicht geht. Es bedarf jedoch einer richtlinienkonformen Auslegung bzw. Handhabung, die das beklagte Land ersichtlich nicht verinnerlicht hat (vgl. auch Schriftsatz vom 18.12.2007, S. 8 (Bl. 27 d. A.) sowie Schriftsatz vom 1.07.2008, S. 4 (Bl. 104 d.A.)). Der mündliche Versuch der Relativierung dieser Problematik durch Verweis auf einen "engen Nachbesetzungsspielraum" überzeugt nicht. Schriftsätzlich wurde im Gegenteil die Gesetzesbindung der Verwaltung an § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz und eine daraus resultierende fehlende Verfügbarkeit über an den Stellenpool gemeldete Stellen betont. Dem AGG und dem durch § 84 Abs. 2 SGB IX verstärkten Behindertenschutz genügt jedoch kein bloßer "enger Nachbesetzungsspielraum", sondern allein, entweder dem Stellenpool zu meldende und gemeldete Stellen auch für ansonsten krankheitsbedingt zu kündigende Arbeitnehmer als freie Stellen anzusehen oder auch krankheitsbedingt zu kündigende Arbeitnehmer in den Stellenpool aufzunehmen. Durch das Stellenpoolgesetz kann auch nicht die bundesgesetzliche Wertung des § 1 Abs. 2 KSchG ausgehebelt werden, es sei denn mit der Konsequenz einer landesweiten Weiterbeschäftigungspflicht.

90Das beklagte Land schätzt seine Verantwortung aus § 84 Abs. 2 SGB IX auch deshalb zu eng ein, weil es die sich daraus ergebenden Verpflichtungen auf den P. beschränkt sehen will. Dafür soll die Dienstbehördeneigenschaft des P. nach § 7 Nr. 1 PersVG Berlin sprechen. Zutreffend ist zwar, dass nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX für § 84 Abs. 2 SGB IX nicht der allgemeine, sondern ein engerer Arbeitgeberbegriff zu Grunde zu legen ist. Nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX gelten als Arbeitgeber i.S.d. 2. Teils des SGB IX "jede oberste Landesbehörde und die Staats- und Präsidialkanzleien mit ihren nachgeordneten Dienststellen, die Verwaltungen der Landtage, die Rechnungshöfe (Rechnungskammern), die Organe der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder und jede sonstige Landesbehörde, zusammengefasst jedoch diejenigen Behörden, die eine gemeinsame Personalverwaltung haben". Oberste Landesbehörden i.S.d. § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX sind in Berlin die jeweiligen Senatsverwaltungen und die ihnen nachgeordneten Dienststellen, d.h. hier die Senatsverwaltung für I. und S.. Zwar haben durch § 71 Abs. 3 Nr. 2 letzter Halbsatz SGB IX zusammengefasste Personalwirtschaftseinheiten Vorrang vor den in § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX konkret genannten Behörden, da er sonst "bedeutungslos" (GK-SGB IX/Großmann (Lbl. 2007), § 71 Rn. 104) wäre. § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX letzter Halbsatz führt aber nicht zu einer Beschränkung, sondern gegebenen- und allenfalls zu einer Ausweitung der Arbeitgeberpflichten des beklagten Landes. Er hat als Normzweck nicht eine über das Ressortprinzip hinausgehende weitere Atomisierung, sondern im Dienste der Effektuierung des Behindertenschutzes eine "Konzentration" und "Zusammenfassung" (GK-SGB IX/Großmann (Lbl. 2007), § 71 Rn. 104) von Landesbehörden als an sich selbständige Arbeitgeber im schwerbehindertenrechtlichen Sinn des SGB IX zu größeren Personalwirtschaftsbereichen. Ausweislich der Gesetzesbegründung im Zusammenhang mit der wortgleichen Vorgängernorm des SchwbG a.F. in BT-Dr. 7/656, S. 49 wurde diese Regelung auch gerade im Hinblick auf die ansonsten bestehenden Schwierigkeiten der P., auf die gebotene Schwerbehindertenquote zu kommen, eingeführt (vgl. auch Neumann, in: Neumann/Pahlen/Mejerski-Pahlen, SGB IX, 11. Aufl. [2005], § 71 Rn. 25)

Hat die Entscheidung des Integrationsamtes ersichtlich all diese vorgenannten Fragen nicht einbezogen, kann sie auch nicht dem beklagten Land die erhöhte Darlegungslast abnehmen.

Entsprechend bleibt das beklagte Land die Darlegung schuldig, dass auch bei Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements schon zu gegebener Zeit unter Berücksichtigung der Reichweite der Weiterbeschäftigungspflicht und in einer praktischen Konkordanz des Stellenpoolgesetzes und der § 1 Abs. 2 KSchG, §§ 1, 3, 7 AGG bzw. § 84 Abs. 2 SGB IX für den Kläger keine (leidensgerechte) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gefunden worden wäre.

D.)Das unterlegene beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Diese bemessen sich nach einem gemäß den §§ 61 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG festgesetzten Streitwert.