Fundstelle openJur 2012, 9176
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Tenor

Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hamburg vom 01.02.2008 zu Az.: 07-4281728-0-0 wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, das der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 133,52 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.08.2007, 7,50 € Mahnkosten und 22,75 € vorgerichtlichen Anwaltskosten zu zahlen. Im Übrigen wird er aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß § 313 a I 1 ZPO abgesehen.

Gründe

Durch den form- und fristgemäß eingelegten Einspruch wird der Rechtsstreit gemäß §§ 700 Abs. 1, 343 ZPO i die Lage vor der Säumnis des Beklagten zurückversetzt. Die danach zulässige Klage ist, soweit über sie aufgrund der Teilklagerücknahme hinsichtlich der Inkassokosten von 36,00 € und der Auskunftskosten von 0,65 € noch zu entscheiden war, überwiegend begründet.

1.) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 133,52 € aus § 611 Abs. 1 BGB. Das Gericht sieht es als hinreichend erwiesen an, dass die Klägerin die am 27.07.2007 abgerechneten streitgegenständlichen Telefondienstleistungen gegenüber dem Beklagten erbracht hat.

Dabei kann es das Gericht die in der Rechtssprechung uneinheitlich beantwortete Rechtsauffassung zu den mit XXX gekürzten Einzelverbindungsnachweisen dahinstehen lassen. Auch wenn man einen solchen gekürzten Einzelverbindungsnachweis nicht für einen Anscheinsbeweis zur Richtigkeit der Abrechnung nach § 16 TKV ausreichen lassen will, so verbleibt es dabei, dass die originäre Darlegungslast dafür, dass der Verbindungsaufbau zu einem Mehrwertdienstanbieter auf einem willentlichen Verhalten des Anschlussinhabers oder jedenfalls eines ihm zuzurechnenden Dritten beruht, bei dem das Entgelt einziehenden Telekommunikationsunternehmen mithin der Klägerin verbleibt. Jedoch trägt der Beklagte unabhängig davon, welcher Vertragspartei man die primäre Darlegungslast für ein vom Nutzer gewolltes Zustandekommen der Verbindungen aufbürdet, jedenfalls sekundär die Darlegungslast dafür, dass kein ihm zuzurechnendes Einwahlverhalten vorliegt. Nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur sekundären Darlegungslast hat sich nämlich in bestimmten Fällen auch eine ursprünglich nicht darlegungsbelastete Gegenpartei im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht substantiiert zu – möglicherweise weniger konkreten – Behauptungen der darlegungs- und beweispflichtigen Partei zu äußern. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die maßgeblichen Vorgänge in ihrem Wahrnehmungsbereich abgespielt haben und es ihr zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.11.1998 zu Az. VI ZR 388/97 in NJW 1999, 714 ff. m. w. N.).

Diesen Anforderungen an die ihm obliegende Darlegungslast hat der Beklagte nicht genügt. Die Klägerin hat durch Vorlage eines Einzelverbindungsnachweises offen gelegt, zu welchen Zeiten und in welchem Umfang entsprechende Telefonverbindungen erfolgt sein sollen. Der Beklagte hat – worauf das Amtsgericht bereits eingehend hingewiesen hat – keine konkreten Angaben über die Nutzung seines Telefonanschlusses zum von der Klägerin geltend gemachten Abrechnungszeitraum gemacht. Er hat weder angegeben, ob und zu welchen Zeitpunkt Telefonate geführt wurden, noch ob und durch wen eine Telefonnutzung möglich oder eben nicht möglich war. Vielmehr hat er nur die Vermutungaufgestellt, die Verbindungen seihen durch Manipulationen Dritter erfolgt. Wie konkret und an welcher Stelle im Verbindungsaufbau diese erfolgt sein soll oder auch nur konkret möglich ist, wird durch den Beklagten jedoch nicht erwähnt.

2.) Der Zinsanspruch folgt aus § 280 Abs. 2, 286 Abs. 3 BGB, wobei die Klage teilweise abzuweisen war, da die Rechnungslegung vom 27.07.2007 frühestens Verzug zum 27.08.2007 begründen konnte und nicht wie im Vollstreckungsbescheid tituliert zum 03.08.2007. Der Anspruch auf Ersatz der Mahnkosten von 7,50 € und der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 22,75 € folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 3 BGB.

3.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

Streitwert: bis zu 300,00 €