Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 30.05.2008 - Verg W 5/08
Fundstelle
openJur 2012, 8577
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Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 28. März 2008 (VK 6/08) wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussbeschwerde des Auftraggebers wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 28. März 2008 (VK 6/08) teilweise (zu Nummer 4 des Beschlusstenors) abgeändert. Die Antragstellerin hat die dem Auftraggeber im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber war notwendig.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Der Auftraggeber ist Eigentümer von Grundstücken, belegen im Landkreis O.. Auf dem Gesamtgrundstück hat er mit aus der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ zugewendeten Mitteln eine touristische Basiseinrichtung einschließlich einer Renn- und Teststrecke – den … – errichtet. Der Zuwendungsbescheid der InvestitionsBank des Landes Brandenburg (ILB) in der Fassung vom 15.10.1998 verpflichtet den Auftraggeber, den Betrieb des … für die Dauer der zuwendungsrechtlichen Zweckbindung unter Berücksichtigung des Errichtungszeitraumes bis zum 31.12.2006 sicherzustellen. Er ist berechtigt, die Durchführung der Renn- und Teststrecke einem Dritten zu übertragen. Derzeit betreibt die … GmbH (E.) die Anlage. Die E. schloss wiederum hinsichtlich der Teststrecke einen bis zum 31.12.2008 laufenden Pachtvertrag mit der DE. GmbH.

Im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 14.4.2007 schrieb der Auftraggeber nach europaweiter Vorinformation vom 3.2.2007 den Betrieb der Rennstrecke (Los 1) und den Betrieb der Teststrecke (Los 2) jeweils vom 1.1.2009 bis zum 31.12.2016 sowie den Kauf des … (Los 3) zum 1.1.2017 im Nichtoffenen Verfahren mit eingeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus.

Unter Nr. III.1.2) der Vergabebekanntmachung wies der Auftraggeber darauf hin, dass der Bieter sich über die Einnahmen aus dem Betrieb finanziere und zusätzlich eine jährliche Pachtzahlung anbieten (Lose 1 und 2) oder eine Einmalzahlung bei Grundstücksübergabe als Zuschuss fordern könne (nur Los 2). Für das Los 3 forderte er vom Bieter die Zahlung des Kaufpreises in einem Betrag.

Nach Nr. VI.3) war es dem Bieter möglich, Angebote für die einzelnen Lose als auch für alle denkbaren Loskombinationen abzugeben. Hier wies der Auftraggeber darauf hin, dass die Bekanntmachung freiwillig erfolge, da den Losen kein Dienstleistungsauftrag zugrunde liege. Ein Nachprüfungsverfahren sei deshalb nicht zulässig.

Bis zum festgesetzten Termin für die Teilnahmeanträge bewarben sich vier Unternehmen/Bietergemeinschaften. Nachdem der Auftraggeber die Nachweise geprüft hatte, versandte er die Ausschreibungsunterlagen und forderte zur Angebotsabgabe auf.

Nach der Leistungsbeschreibung und dem beigefügten Betreibervertrag Rennstrecke beinhaltet das Los 1 den Betrieb einer Hochgeschwindigkeitsrennstrecke / eines Formel-1-tauglichen Rennkurses / der dazugehörigen Nebenanlagen, die Durchführung motorsportlicher und anderer Veranstaltungen, weiterer Aktivitäten im Einklang mit dem Infrastrukturzweck der Anlage sowie die Unterhaltung und Instandhaltung des Betriebsgrundstückes mit allen darauf befindlichen baulichen Anlagen auf eigene Kosten. Der Betreiber ist berechtigt, von Dritten für eingeräumte Nutzungsmöglichkeiten und eventuelle zusätzliche Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt zu verlangen. Der Betreiber ist grundsätzlich verpflichtet, den Betrieb im Wesentlichen selbst zu führen. Für die vertraglich eingeräumten Nutzungsrechte am Betriebsgrundstück und an den ihm übergebenen Anlagen, Einrichtungen, Gegenständen und Rechten zahlt der Betreiber an den Eigentümer ein jährliches Entgelt. Alternativ ist der Eigentümer verpflichtet, dem Betreiber zum Ende eines jeden Quartals ein vorläufiges Betriebsführungsentgelt zu überweisen. Der Betreiber hat insoweit einen Anspruch auf ein endgültiges Betriebsführungsentgelt in Höhe eines im Jahresabschluss ausgewiesenen Betriebsverlustes ohne Betriebsführungsentgelt.

Der Betrieb der Teststrecke (Los 2) umfasst nach der Leistungsbeschreibung sowie dem Betreibervertrag Teststrecke einen solchen für alle auf ihr zugelassenen Fahrzeuge, der dazugehörigen Nebenanlagen, die Durchführung anderer Veranstaltungen und weiterer Aktivitäten im Einklang mit dem Infrastrukturzweck der Anlage sowie ebenfalls die Unterhaltung und Instandhaltung des Betriebsgrundstückes mit allen darauf befindlichen baulichen Anlagen auf eigene Kosten. Der Betreiber zahlt an den Eigentümer für die vertraglich eingeräumten Nutzungsrechte am Betriebsgrundstück und an den ihm übergebenen Anlagen, Einrichtungen, Gegenständen und Rechten ein jährliches Entgelt.

Mit den Verträgen sollte sichergestellt werden, dass die Bedingungen des Zuwendungsbescheides vollständig und während der gesamten Zweckbindungszeit eingehalten und die Anlage als infrastrukturelles Zentrum der sie umgebenden Region dauerhaft betrieben wird.

Das Los 3 beinhaltet den Kauf der Renn- und Teststrecke mit Rechten und Pflichten in Bezug auf die Betreiberverträge und den Eigentumserwerb zum 1.1.2017 ohne weitere Zweckbindung und Betriebspflichten.

Zum Eröffnungstermin am 7.9.2007 lagen dem Auftraggeber drei Angebote vor. Die Antragstellerin hatte kein Angebot abgegeben, sondern forderte vielmehr unter Angabe von Gründen die Aufhebung der Ausschreibung. Nach Prüfung der Angebote kam der Auftraggeber zu dem Ergebnis, dass ein zuschlagsfähiges Angebot nicht vorliege und hob die Ausschreibung auf. Gleichzeitig entschied er, Verhandlungen mit dazu bereiten Bietern mit dem Ziel aufzunehmen, die Lose 1 bis 3 freihändig zu vergeben. Dies teilte der Auftraggeber den Bietern sowie der Antragstellerin mit und gab ihnen Gelegenheit zu Verhandlungsgesprächen. Mit der Antragstellerin führte der Auftraggeber diese Gespräche am 11.10.2007. Hier eröffnete er die Möglichkeit einer Aufteilung des Loses 3 in den Verkauf der Rennstrecke und den Verkauf der Teststrecke. Mit Schreiben vom 23.11.2007 gab die Antragstellerin schließlich ein Angebot ab.

Im Ergebnis der Angebotswertung teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit Schreiben vom 30.11.2007 mit, dass wirtschaftlichere Angebote vorlägen und ihr Angebot nicht den bekannten Mindestanforderungen der Grundschuldgläubigerin gerecht würde. Daher könne er vorerst keine weiteren Verhandlungen mit der Antragstellerin führen.

Diese Entscheidung beanstandete die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.12.2007. Ihr seien nicht alle relevanten Unterlagen vorgelegt worden, um die Rentabilität des Betriebes der Rennstrecke beurteilen zu können. Da die Vergabebedingungen nach Aufhebung des Nichtoffenen Verfahrens nicht geändert worden seien, sei der Auftraggeber zudem auch nicht berechtigt, das Los 3 in den Verkauf der Rennstrecke und den Verkauf der Teststrecke aufzuteilen. Mit Schreiben vom 19.12.2007 wies der Auftraggeber diese Einwendungen zurück. Er übersandte der Antragstellerin aber dennoch einen Vertragsentwurf über den Betrieb der Rennstrecke / Teststrecke jeweils mit einem Kaufvertragsangebot des Auftraggebers, der zu diesem Zeitpunkt Grundlage der Verhandlungen über den Betrieb der Renn- und Teststrecke war. Damit sollte die Antragstellerin die Gelegenheit haben, sich ggf. erneut an den Verhandlungen zu beteiligen und bis zum 4.1.2008 ein Angebot abzugeben. Die Verpflichtung des Eigentümers zur Zahlung eines Betriebsführungsentgeltes an den Betreiber war nicht mehr Gegenstand des Vertragsentwurfes über den Betrieb der Teststrecke. Mit Schreiben vom 4.1.2008 modifizierte die Antragstellerin ihr Angebot und beanstandete in diesem Zusammenhang einzelne Punkte des Vertragsentwurfes Rennstrecke und erörterte die aus ihrer Sicht problematische Aufteilung des Gesamtareals. Der Auftraggeber nahm hierzu mit Schreiben vom 22.1.2008 Stellung.

Der Auftraggeber bezog das modifizierte Angebot der Antragstellerin in die weitere Angebotswertung mit ein, kam aber zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste sei. Er entschloss sich vielmehr, das Angebot der von der Bietergemeinschaft Al…-Technik gegründeten E. Verwaltungs GmbH für den Betrieb der Rennstrecke sowie der DE… GmbH für den Betrieb der Teststrecke anzunehmen. Dies teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit Schreiben vom 4.2.2008 mit. Er begründete seine Entscheidung damit, dass der gebotene Pachtzins hinter den zum Zuschlag anstehenden Geboten zurückbleibe und das Angebot nicht den bekannten Anforderungen der Grundschuldgläubigerin gerecht werde.

Die Vertragsentwürfe über den Betrieb der Rennstrecke bzw. Teststrecke jeweils mit Kaufvertragsangebot in ihrer aktuellen Fassung beinhalten nach wie vor die bereits in den Verdingungsunterlagen im Einzelnen geschilderte Betriebsführungspflicht des Betreibers unter Beachtung der Auflagen des Zuwendungsbescheides. Der Betreiber zahlt an den Eigentümer für die eingeräumten Nutzungsrechte ein jährliches Entgelt. Die Verträge enthalten jeweils ein Kaufvertragsangebot zum Erwerb der Rennstrecke / Teststrecke unter Angabe eines im Falle der Annahme zu zahlenden Kaufpreises sowie eine Regelung zur Absicherung der Betriebsführungspflicht durch den Käufer im Falle der Kündigung des Betreibervertrages.

Der Auftraggeber hat am 5.2.2008 bei der Vergabekammer eine Schutzschrift hinterlegt, um der Zustellung eines etwaigen Nachprüfungsantrages entgegenzuwirken. Er hat darin ausgeführt, dass die Vergabekammer bereits nicht zuständig sei, da dem Nachprüfungsantrag nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrages zugrunde liege.

Mit Schriftsatz vom 18.2.2008 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Sie hat unter Einbeziehung ihres Rügeschreibens vom 4.1.2008 gemeint, die Aufteilung zwischen Rennstrecke und Teststrecke könne rechtlich weder auf der Vergaberechtsebene, noch auf zivilrechtlicher Ebene vollzogen werden. Es seien zudem keine wirksamen Angebote eingegangen. Gleichwohl beabsichtigte der Auftraggeber, auf die nicht vorhandenen Angebote einen Zuschlag zu erteilen. Letztlich habe sie vernommen, dass ein zuvor nicht am Verfahren beteiligter Dritter den Zuschlag erhalten solle.

Die Antragstellerin hat außerdem im Schriftsatz vom 4.3.2008 noch die Auffassung vertreten, es liege ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag vor. Eine Dienstleistungskonzession könne nicht angenommen werden, da die Gegenleistung des Auftraggebers nicht ausschließlich darin bestehe, dem Betreiber ein Nutzungsrecht einzuräumen. Vielmehr gewähre der Auftraggeber als Gegenleistung für die Erfüllung der Betreiberverpflichtung das Eigentum an der Gesamtanlage nach Ablauf der Zweckbindungszeit. Die Bereichsausnahme des § 100 II h GWB sei nicht einschlägig. Die Verpachtung und der Verkauf der Grundstücke würden jedoch vorliegend durch die Betreiberverpflichtung überlagert, welche dem Gesamtgeschäft das Gepräge eines Dienstleistungsauftrages gebe. Schließlich könne es sich auch um einen Bauauftrag handeln, da dem Betreiber mit der Betreiberverpflichtung auch eine durch öffentliche Zuwendungen geförderte Bauverpflichtung auferlegt werde. Derartige Investitionen habe sie ihrem Angebot zugrunde gelegt, nachdem aus den Unterlagen im Datenraum eine entsprechende Investitionsplanung der … aus dem Jahre 2003 zu erkennen gewesen sei. Der Auftraggeber habe zudem einen geänderten Zuwendungsbescheid für Investitionskosten erhalten. Entsprechende Investitionen habe man bisher jedoch nicht getätigt. Ohne Durchführung dieser Investitionen sei ein Betrieb der Rennstrecke oder Teststrecke nicht möglich.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. dem Auftraggeber aufzugeben, eine weitere Verhandlungsrunde in dem Vergabeverfahren … durchzuführen und dabei notarielle Angebote zu fordern;

2. dem Auftraggeber aufzugeben, die Trennung zwischen der Rennstrecke und der Teststrecke wieder rückgängig zu machen;

3. hilfsweise, das streitgegenständliche Ausschreibungsverfahren aufzuheben;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig gewesen ist;

5. Akteneinsicht.

Der Auftraggeber hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 18.2.2008 als offensichtlich unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin keine Akteneinsicht zu gewähren;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten des Auftraggebers notwendig gewesen ist.

Der Auftraggeber hat seinen Vortrag zur Unzuständigkeit der Vergabekammer vertieft. Hilfsweise hat der Auftraggeber geltend gemacht, die Antragstellerin habe ihre Rügeobliegenheit verletzt, soweit sie die Erteilung des Zuschlags an einen nicht am Verfahren beteiligten Dritten beanstandet habe. Die Entscheidung als solche sei im Übrigen nicht zu beanstanden. Die Teilung der Gesamtanlage sei aus „fördertechnischen“ und genehmigungsrechtlichen Gründen nicht zu beanstanden.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat mit Verfügung vom 20.3.2008 die Entscheidungsfrist gemäß § 113 I GWB bis zum 4.4.2008 verlängert.

Die Vergabekammer hat mit der angefochtenen Entscheidung den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die zur Nachprüfung gestellte Vergabe unterliege nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Das Nachprüfungsverfahren betreffend den Betrieb der Rennstrecke und Teststrecke sowie den Kauf des … beziehe sich nicht auf einen öffentlichen Auftrag i.S.v. § 99 GWB. Die Übertragung der Betriebsführung der Rennstrecke und Teststrecke des … sei nicht als Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 IV GWB einzuordnen, sondern nach den Vertragsentwürfen als vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession. Die mit dem Betrieb des … verbundene Nutzung der Grundstücke „Renn- und Teststrecke“ sei eine Dienstleistung, die einem privaten Dritten übertragen werden solle. Der nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu bestimmende Vertragsinhalt sei nicht die Beschaffung von Waren, sondern die entgeltliche Zuverfügungstellung der Grundstücke „Renn- und Teststrecke“ zum Betrieb des …. Die Betriebsführungsleistung sei weder Bau-, noch Lieferleistung, sondern Dienstleistung. Es bestehe auch ein öffentliches Interesse an der Erfüllung dieser Aufgabe, da durch sie allgemein wirtschafts- und kulturpolitische sowie sportliche Anliegen gefördert würden.

Der Betreiber der Renn- und Teststrecke erhalte für die Erbringung seiner Dienstleistung (Betriebsführung) kein Entgelt durch den Auftraggeber. Im Gegenteil habe er nach § 16 Nr. 1 der Vertragsentwürfe über den Betrieb der Renn- und Teststrecke an den Auftraggeber für die Nutzungsrechte an den Betriebsgrundstücken und deren Anlagen ein jährliches Entgelt zu zahlen. Eigene Einnahmen erziele der Betreiber aus seinen eigenen Aktivitäten zur Erfüllung der Betriebspflicht, insbesondere im Rahmen der Durchführung von Test- und Erprobungsfahrten auf der Teststrecke sowie durch vertraglich geregelte Einzelmaßnahmen auf der Rennstrecke über die Nutzung dieser Dienstleistung durch Dritte.

Die Annahme einer Dienstleistungskonzession scheitere auch nicht an der Gegenleistung, die der Betreiber nach den Vertragsentwürfen für die Durchführung der Betriebsführung erhalten solle. Denn nach der Vertragsgestaltung erhalte der Betreiber als Gegenleistung die Nutzungsbefugnis für die Renn- und Teststrecke und nicht das Eigentum an der Gesamtanlage. Die Vertragsentwürfe enthielten unter III: - Kaufvertragsangebot – in § 2 – Verkauf, Kaufpreis – eine Preisregelung dahin, dass der Auftraggeber dem jeweiligen Käufer die im Rahmen der Vertragsentwürfe erfassten Grundstücke der Renn- und Teststrecke zu einem im Voraus festgelegten Preis nach Ablauf der Zweckbindungszeit übereigne. Demzufolge bestehe die Gegenleistung, die der Betreiber der Anlage bis zum 31.12.2016 erhalten solle, ausschließlich in der Einräumung einer Befugnis zur Nutzung seiner eigenen Leistung.

Der Betreiber handele bei der Nutzung der Grundstücke „Renn- und Teststrecke“ sowie der darauf errichteten Anlagen auch auf eigenes Risiko. Nach dem Inhalt der Vertragsentwürfe solle der Betreiber aus der Übernahme der Betriebsführung eigenverantwortlich wirtschaftlichen Nutzen ziehen dürfen. Der Auftraggeber hingegen trage kein Risiko, denn er sei an etwaigen Verlusten des Betreibers nicht beteiligt. Der Auftraggeber trage auch kein mittelbares Betriebsrisiko im Hinblick auf die vom Betreiber genutzten Grundstücke und baulichen Anlagen. Nach § 12 Nr. 2 der Vertragsentwürfe sei der Betreiber verpflichtet, die Grundstücke „Renn- und Teststrecke“ mit allen darauf befindlichen baulichen Anlagen auf seine Kosten in gutem und den gesetzlichen und technischen Vorschriften entsprechenden Zustand zu erhalten und zu warten.

Die Beurteilung des Auftrages als Dienstleistungskonzession werde auch nicht dadurch infrage gestellt, dass den Betreiber Instandhaltungspflichten treffen. Dies gebe dem Auftrag nicht den Charakter einer Baukonzession. Es handele sich um Nebenpflichten, die sich typischerweise aus der Nutzung der Grundstücke ergäben. Denn der Auftraggeber habe wie der Verpächter eines Grundstückes ein Interesse daran, dass Renn- und Teststrecke mit Anlagen und Einrichtungen durch den Betreiber erhalten werden. Die Instandhaltungspflichten bildeten nicht den Hauptgegenstand des Auftrages und wirkten sich deshalb nicht auf die vergaberechtliche Einordnung der Leistung aus. Das werde durch § 99 VI 2 GWB gestützt.

Aus den Vertragsentwürfen über den Betrieb der Renn- und Teststrecke lasse sich auch keine Bauverpflichtung des Betreibers im Hinblick auf Investitionen ableiten. Mit Zuwendungsbescheid der ILB vom 26.11.2003 sei dem Auftraggeber eine zweckgebundene Zuwendung in Höhe von 5.492.716,00 € bewilligt worden. Die Zuwendung sei ausschließlich zur Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen des Auftraggebers aus dem Pachtvertrag über den … mit der E. GmbH zu verwenden. Im Rahmen der zuwendungsfähigen Gesamtkosten seien Investitionskosten in Höhe von 2.360.000,00 € veranschlagt, die jedoch auf Grund eines Prüfverfahrens der Europäischen Kommission – CP 27/2004 – und des damit verbundenen Stillhaltegebotes nach Art. 88 III EGV nicht in voller Höhe abgerufen worden seien. Nach dem Feststellungsbescheid der ILB vom 26.2.2008 sei ausschließlich der Auftraggeber für den Abruf und die Verwendung weiterer Fördermittel zuständig. Eine Übertragung dieser Rechte auf Dritte sei nicht Bestandteil der Vertragsentwürfe.

Der beabsichtigte Verkauf des Areals sei mangels Annahme eines entgeltlichen Beschaffungsaktes als reine Grundstücksveräußerung zu qualifizieren und deshalb gemäß § 100 II h GWB von der Anwendung des Vierten Teils des GWB ausgenommen.

Den Antrag auf Akteneinsicht hat die Vergabekammer zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der zulässigen sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin rügt zunächst in prozessualer Hinsicht, dass die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entschieden hat. Zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung sei sie jedoch nach der Rechtsprechung des EuGH selbst dann verpflichtet, wenn der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet ist. In der Folge wäre die Vergabekammer auch verpflichtet gewesen, ihr, der Antragstellerin, Akteneinsicht zu gewähren. Allein deshalb könne die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben.

Die Vergabekammer habe unrichtig eine Dienstleistungskonzession angenommen, weil sie die – nachträgliche – Losbildung des Auftraggebers zu der Annahme verleitet habe, mit dem Recht zum Betrieb der Renn- bzw. Teststrecke sei lediglich ein Recht zur Nutzung auf eigenes Risiko eingeräumt worden, so dass der jeweilige Verkauf von Renn- und Teststrecke unter die Bereichsausnahme des § 100 II h GWB falle. Dabei habe die Vergabekammer übersehen, dass ein Auftrag nicht mit dem Ziel in Lose aufgeteilt werden dürfe, die Anwendbarkeit des Vergaberechts zu umgehen. So liege der Fall hier. Tatsächlich sei die Übereignung der Renn- bzw. der Teststrecke im Jahre 2017 die Gegenleistung dafür, dass ein Auftragnehmer bis dahin für den Auftraggeber deren Betreiberpflichten aus den Zuwendungsbescheiden erfülle. Die Gesamtanlage (Renn- und Teststrecke) sei mit über 123 Mio. € aus Mitteln des Landes Brandenburg errichtet worden. Sie habe daher bisher und werde auch künftig nicht in einer Weise betrieben werden können, dass diese Mittel einschließlich einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung zurückgeführt werden könnten. Jeder Bieter kalkuliere deshalb derart, dass er ab Vertragsbeginn bis zum 31.12.2016 die Anlage mit Verlusten betreibe, weil Eintrittsgelder Dritter die Betriebs- und Instandhaltungskosten nicht abdeckten. Wenn er jedoch bis zum 31.12.2016 durchhalte, erhalte er für einen relativ kleinen Kaufpreis eine Gesamtanlage, in deren Errichtung 123 Mio. € geflossen seien. Er unterwerfe sich mithin der Betreiberpflicht bis zum Jahre 2016 nicht wegen der damit verbundenen Einnahmemöglichkeiten, sondern weil er sodann – als Gegenleistung – die Gesamtanlage erhalte. Zwar müsse er zusätzlich einen Kaufpreis zahlen, doch dieser Kaufpreis erreiche nicht einmal 5 % des Anfangswertes der Gesamtanlage. Für den Bieter seien jedoch Betriebspflicht und Kaufpreiszahlung nur Bestandteile seiner Gesamtleistung dafür, die Gesamtanlage im Jahre 2017 zu Eigentum zu erhalten. Umgekehrt stelle der Auftraggeber die Eigentumsübertragung an der Gesamtanlage als Gegenleistung dafür in Aussicht, dass der Betreiber ihr bis zum Jahre 2017 die Betriebspflicht abnehme. Dieser Vorgang sei künstlich in mehrere Lose aufgeteilt worden. Dies könne nicht dazu führen, dass aus einem Dienstleistungsauftrag eine vergaberechtsfreie „Dienstleistungskonzession“ werde. Eine Dienstleistungskonzession liege nur dann vor, wenn die Gegenleistung „ausschließlich“ in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung bestehe. Das sei hier nicht der Fall. Tatsächlich habe auch keiner der Bieter nur den Betrieb der Anlagen in den Losen 1 und 2 angeboten.

Los 3 unterliege nicht der Bereichsausnahme des § 100 II h GWB, da es sich bei dem Grundstückskaufvertrag um einen Vertrag handele, bei welchem der öffentliche Auftraggeber die vertragscharakteristische Leistung, nämlich die Übereignung des Grundstückes, erbringe. Die Bereichsausnahme des § 100 II h GWB meine demgegenüber die Fälle, in denen die öffentliche Hand Grundstücke ankaufe oder anbiete, die vertragscharakteristische Leistung mithin von ihrem Vertragspartner erbracht werde. Das Grundstück sei hier ein (großer) Teil des Entgelts für die Ausführung eines Dienstleistungsauftrages „Betrieb von Renn- und Teststrecke“.

Für den Fall, dass der Senat die Auffassung vertreten sollte, dass man aus einem vergabepflichtigen Dienstleistungsauftrag durch seine Aufteilung in Lose jedenfalls teilweise eine Dienstleistungskonzession und teilweise einen „bloßen Grundstücksverkaufsvorgang“ machen könne, regt die Antragstellerin an, diese Frage zur Auslegung europäischen Rechts dem EuGH vorzulegen.

Unabhängig davon handele es sich um eine Baukonzession, weil die Instandhaltungspflichten ein Hauptgegenstand des Auftrages seien, die wertmäßig wesentlich über dem Schwellenwert lägen. Dem Auftraggeber sei durch Bescheid vom 26.11.2003 für die Betriebsführung und notwendige Investitionen des … in den Jahren 2004 bis 2008 ein Betrag von 5.492.716,00 € zugewendet worden. Davon seien bisher nur knapp 1,5 Mio. € ausgezahlt worden. Ausgehend davon, dass durch das Land Zuwendungen für die Betriebsführung und notwendige Investitionen nur gewährt würden, wenn derartige Instandhaltungsaufwendungen tatsächlich auch anfielen. Tatsächlich fielen sogar noch wesentlich höhere Instandhaltungsaufwendungen an.

Zwar sei nach III § 13 des Vertragsentwurfes der „Käufer“ während der Zweckbindungsfrist verpflichtet, die Anlage zu erhalten und regelmäßig zu warten. Andererseits sei aber nicht davon auszugehen, dass der Auftraggeber ihm zur Instandhaltung der Anlage aufgewendete Mittel verfallen lasse. Der Auftraggeber werde deshalb diese Instandhaltungsaufwendungen entweder von sich aus – dann als (Noch-)Eigentümer – durchführen oder er werde diese Mittel dem Käufer nach Zuschlagserteilung zukommen lassen, damit dieser die Instandhaltungsarbeiten durchführen könne. In beiden Fällen wäre dieses Verhalten vergaberechtliche relevant, weil die Durchführung von wertsteigernden Instandhaltungsarbeiten durch den Auftraggeber eine zusätzliche Gegenleistung zugunsten des Käufers und Dienstnehmers des Auftraggebers wäre. Würde der Auftraggeber nach Zuschlagserteilung dem Käufer und Dienstnehmer entsprechende Mittel überlassen, wäre dies von Anfang an beabsichtigt gewesen und würde den Umgehungstatbestand erfüllen.

Es bestehe ein erheblicher Instandhaltungs- und Investitionsbedarf für durchzuführende bauliche Maßnahmen an beiden Teilen der Anlage (Rennstrecke und Teststrecke). Der Auftraggeber habe nicht offen gelegt, wie dieser Investitionsbedarf befriedigt werden solle. Dieser Frage soll der Senat im Rahmen der Amtsermittlung nachgehen, wobei die Antragstellerin unterstellt, dass dieser Investitionsbedarf wesentlich über dem Schwellenwert von 5,15 Mio. € liege und damit auch die Beträge übersteige, die ein Betreiber aus Drittentgelten für Veranstaltungen erlösen könne.

Deshalb seien die notwendigen Bauarbeiten im Vergleich zur Betriebsführung nicht nur eine Nebenleistung, wobei es nicht nur auf einen Vergleich der Auftragswerte ankomme. Maßgeblich sei, welche Tätigkeiten dem Vertrag sein Gepräge gäben.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragstellerin verweist insoweit auf ihr Vorbringen vor der Vergabekammer.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen der Antragstellerin zu erkennen.

Der Auftraggeber beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11.4.2008 zurückzuweisen.

Der Auftraggeber verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Zu Recht habe die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 112 I 3 GWB entschieden, weil sie ihn bereits für unzulässig gehalten habe. Anderes ergebe sich auch nicht aus der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des EuGH. Die Vergabekammer sei daher auch nicht verpflichtet gewesen, der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.

Zu Recht gehe die Vergabekammer davon aus, dass die zur Nachprüfung gestellte Vergabe nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren unterliege, weil es sich um eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession handele. Die Auffassung der Antragstellerin, der Auftrag sei mit dem Ziel in Lose aufgeteilt worden, die Anwendbarkeit des Vergaberechts zu umgehen, sei aus mehreren Gründen nicht vertretbar. So solle den beiden Bietern jeweils nur ein befristetes Kaufangebot für die Renn- und Teststrecke unterbreitet werden. Das Kaufvertragsangebot hinsichtlich der Teststrecke solle bis zum Ablauf des 31.12.2013 und das Kaufvertragsangebot hinsichtlich der Rennstrecke bis zum 31.10.2010 unwiderruflich sein. Zum heutigen Zeitpunkt stehe daher noch gar nicht fest, ob es zu einer Übereignung der Renn- bzw. Teststrecke an die Bieter kommen werde. Im Hinblick auf die Motivation der Bieter für die Abgabe von Angeboten für den Betrieb der Renn- bzw. Teststrecke sei es sowohl nach seiner, des Auftraggebers, als auch nach Auffassung der wirtschaftlichsten Bieter nicht unausweichlich, dass der Betrieb der Strecken nicht kostendeckend möglich sei. Die den beiden Bietern angebotenen Kaufverträge für die Renn- und Teststrecke seien auch unter Berücksichtigung der vereinbarten Pachtanrechnung keine zusätzliche Gegenleistung. Hinsichtlich beider Strecken sei die Möglichkeit des Eigentumserwerbs am 1.1.2017 zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein wirtschaftlicher Wert, der als „Gegenleistung“ für die Betriebspflicht bis 2017 angeboten werden könnte und von den Bietern als solcher gesehen würde. Das werde dadurch bestätigt, dass bisher von keinem Bieter ein entsprechendes Angebot für Los 3 oder für eine der beiden Teilanlagen abgegeben worden sei. Das Kaufvertragsangebot solle es den Bietern lediglich ermöglichen, (freiwillig) Investitionen in die Renn- bzw. Teststrecke zu tätigen, ohne dem Risiko ausgesetzt zu sein, dass ab dem 1.1.2017 ein Dritter von diesen Investitionen profitiert.

Er, der Auftraggeber, habe die Vergabe nicht künstlich aufgeteilt. Bereits in der Vorinformation sei bekannt gegeben worden, dass es drei Lose geben werde. Die Aufteilung des Betriebs der Rennstrecke einerseits und der Teststrecke andererseits sei daher von Beginn an bekannt gewesen. Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens sei lediglich zusätzlich die Möglichkeit geschaffen worden, die Flächen der Renn- oder die der Teststrecke getrennt zu erwerben.

Da die beiden Kaufvertragsangebote keine Gegenleistung für den Betrieb der Renn- bzw. der Teststrecke darstellten, müssten dies vergaberechtlich wie eine Grundstücksveräußerung behandelt werden, die keinen Auftrag i.S.d. § 99 GWB darstelle.

Eine Vorlage an den EuGH durch den Senat sei danach nicht geboten. Er, der Auftraggeber habe sich bei der Aufteilung der Lose vom Gebot der losweisen Vergabe leiten lassen. Diese Aufteilung beruhe im Übrigen auf sachlichen Erwägungen.

Die Instandhaltungspflichten verliehen dem Auftrag nicht den Charakter einer Baukonzession. Es handele sich um übliche Nebenpflichten, wie sie auch jeder Pächter zu erbringen habe und nicht um den Hauptgegenstand des Auftrages. Über die Instandhaltung hinausgehende Investitionen ständen den Betreibern frei und seien freiwillig. Die mit Bescheid der ILB vom 26.11.2003 bewilligte zweckgebundene Zuwendung in Höhe von 5.492.716,00 € führe zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Diese Zuwendung sei nicht für Instandhaltungsaufwendungen bewilligt worden. Das wäre auch zuwendungsrechtlich unzulässig gewesen. Sie sei nur für den Fall bewilligt worden, dass durch Rennsportverbände Forderungen zu Streckenumbauten bzw. Verbesserungen von Sicherheitsvorkehrungen gestellt würden. Eine Übertragung der Rechte zum Abruf und zur Verwendung (weiterer) Fördermittel auf die Bieter sei nicht Bestandteil der Vertragsentwürfe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Der Auftraggeber erhebt Anschlussbeschwerde und beantragt,

der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Auftraggebers aufzuerlegen.

Mit Beschluss vom 16.5.2008 hat der Senat den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Einsicht in die Vergabeakten zurückgewiesen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Der verfahrensgegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungskonzession kein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB, dessen Vergabe im Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 102 ff. GWB überprüft werden könnte, insbesondere kein Dienstleistungsauftrag gemäß § 99 IV GWB und keine Baukonzession als besonderer Bauauftrag gemäß § 99 III GWB.

1. Zu Recht hat die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entschieden.

a) Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Für diesen Fall räumt ihr das Gesetz die Möglichkeit ein, ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten zu entscheiden (§ 112 I 2 GWB).

b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH „G.“ (Urteil vom 12.2.2004, C-230/02 „G.“, VergabeR 2004, 314 ff.) nicht, dass die Vergabekammer zur Durchführung der mündlichen Verhandlung auch dann verpflichtet ist, wenn sie den Nachprüfungsantrag für unzulässig hält. Der EuGH hat nur die Frage entschieden, ob Bietern europarechtlich der Zugang zum Nachprüfungsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Antragsbefugnis wegen drohenden Schadens durch einen Vergaberechtsverstoß eröffnet werden muss. Zu der verfahrensrechtlichen Frage, ob europarechtlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Verwerfung eines Nachprüfungsantrages als unzulässig zwingend ist, verhält sich die Entscheidung des EuGH nicht.

c) Unabhängig davon würde dieser Umstand allein eine Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer nicht begründen können, weil das Beschwerdegericht ggf. unterlaufene Verfahrensfehler zu korrigieren und sodann auf Grund der Beschwerde darüber zu befinden hätte, ob die angegriffene Vergabekammerentscheidung in der Sache richtig ist.

d) Die Vergabekammer war auch nicht zur Gewährung von Akteneinsicht verpflichtet, weil es für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages nicht auf den Inhalt der Vergabeakte ankam.

2. Der verfahrensgegenständliche Auftrag ist eine Dienstleistungskonzession, so dass deren Vergabe nicht der Nachprüfung im Verfahren nach §§ 102 ff. GWB unterliegt.

a) Begriffsprägend für die Dienstleistungskonzession ist, dass der öffentliche Auftraggeber dem Auftragnehmer – Konzessionär – eine im öffentlichen Interesse stehende Dienstleistung überträgt und ihm anstelle einer Vergütung ein Verhalten oder eine Nutzung gestattet, aus der sich der Konzessionär für die auf eigenes wirtschaftliches Risiko zu erbringende Dienstleistung bezahlt macht (OLG Celle, Beschluss vom 5.2.2004, 13 Verg 26/03, Rn. 21 – zitiert nach juris).

Alle diese Voraussetzungen liegen hier vor.

aa) Die vom Auftraggeber beabsichtigte Vergabe des Betriebs der Renn- und Teststrecke … stellt sich, weil weder Waren noch Bauleistungen beschafft werden sollen, als Dienstleistung dar. Insbesondere geht es bei dem beabsichtigten Vertrag nicht um die Vergabe einer Baukonzession, was allein gem. § 99 III GWB den Weg in das Vergabenachprüfungsverfahren eröffnen könnte.

Dass der Auftraggeber zur Instandhaltung der Strecken vertraglich verpflichtet werden soll, lässt aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet werden, den Auftrag nicht als auf Vergabe einer Baukonzession gerichtet erscheinen. Bei einem Bauauftrag im Sinne von § 99 III GWB, mithin auch bei einer Baukonzession, muss die Erbringung vertraglich fixierter konkreter Bauleistungen als Hauptleistung vereinbart sein. Im Kontext der im vorliegenden Fall konkret beabsichtigten Vergabe stellt die Instandhaltungspflicht jedoch lediglich eine Nebenpflicht dar. Auch wenn der Konzessionär für die Erfüllung der Instandhaltungspflicht u.U. Baumaßnahmen durchführen und erhebliche Mittel aufwenden muss, scheitert die Qualifizierung der Instandhaltungspflicht als Hauptpflicht bereits daran, dass bei Vertragsschluss nicht feststeht, ob und in welchem Umfang Baumaßnahmen überhaupt erforderlich werden.

Unabhängig vom Umfang ggf. erforderlicher baulicher Maßnahmen zur Erfüllung der Instandhaltungspflicht gibt im Übrigen die geschuldete Dienstleistung, der Betrieb der Renn- und Teststrecke, dem Vertrag sein Gepräge. Dem Betrieb dienen auch die baulichen Maßnahmen zur Instandhaltung der beiden Strecken und sonstigen Anlagen. Für den Senat besteht danach aus rechtlichen Gründen kein Anlass, im Rahmen der Amtsermittlung zu klären, ob und in welchem Umfang Instandhaltungsbedarf besteht. Ebenso wenig ist der Betreiber vertraglich zu konkreten Investitionen verpflichtet, die er allerdings im Interesse der Verwertung seiner Leistungen zum Zwecke der Anpassung der Anlagen an sich verändernde Nutzungsbedürfnisse vornehmen kann.

bb) Der Betrieb der Renn- und Teststrecke liegt aus den zutreffenden und mit der Beschwerde nicht angegriffenen Gründen der Vergabekammerentscheidung, auf die der Senat verweist, im öffentlichen Interesse.

cc) Der Betreiber der Renn- und Teststrecke erhält für die von ihm geschuldete Dienstleistung, den Betrieb der Strecken, kein Entgelt vom Auftraggeber. Er muss vielmehr sogar an den Auftraggeber für die Nutzungsrechte an den Betriebsgrundstücken und deren Anlagen ein jährliches Entgelt zahlen. Als Vergütung wird dem Betreiber stattdessen das Recht übertragen, seine eigene Leistung, den Betrieb der Strecken, zu verwerten. Er darf nämlich Einnahmen auf Grund seiner Aktivitäten zur Erfüllung seiner Betriebspflicht wie der Ausrichtung von Veranstaltungen auf der Rennstrecke sowie der Durchführung von Test- und Erprobungsfahrten auf der Teststrecke erzielen.

dd) Schließlich handelt der Betreiber bei der Erfüllung seiner Betriebspflicht auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Es ist ausschließlich seine Sache, ob und in welchem Umfang er aus dem Betrieb der Strecken, zu dem er verpflichtet ist, wirtschaftlichen Nutzen zieht oder ob ihm aus dem Betrieb Verluste erwachsen.

Der Auftraggeber trägt dagegen kein wirtschaftliches Risiko; er ist an etwaigen Verlusten nicht beteiligt. Zutreffend hat die Vergabekammer außerdem darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber auch kein mittelbares Risiko hinsichtlich der vom Betreiber genutzten Grundstücke und Anlagen trägt, weil der Betreiber vertraglich zur Instandhaltung verpflichtet ist.

ee) Der Annahme einer Dienstleistungskonzession steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber den Verkauf der Grundstücke der Renn- und Teststrecke beabsichtigt und dazu den Betreibern der Renn- und Teststrecke nach den Vertragsentwürfen zeitlich befristet bindende Kaufangebote unterbreitet.

aaa) Auch wenn man mit der Antragstellerin den vom Auftraggeber mit den Betreibern zu schließenden Vertrag einheitlich betrachtet, liegt in der Einräumung der Möglichkeit, das Grundstück nebst den Rennstrecken erwerben zu können, selbst dann keine das Risiko des Auftragnehmers ausschließende Leistung des Auftraggebers, wenn der Verkauf - wie die Antragstellerin behauptet – zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis vorgesehen ist.

bbb) Da bisher ein Grundstückskaufvertrag mangels Annahmeerklärung der Bieter nicht zustande gekommen ist und auch nicht feststeht, dass der Vertrag je geschlossen werden wird, kommt als aus dem Vermögen des Auftraggebers an den Auftragnehmer bei Vertragsschluss fließender Vermögenswert lediglich die Option, also das zeitlich befristete bindende Kaufangebot für die Grundstücke der Renn- und Teststrecke. in Betracht. Die Einräumung dieser Option steht aber auch dann, wenn man sie als (Teil-)Gegenleistung des Auftraggebers für den Betrieb der Strecken ansieht, der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Denn eine Dienstleistungskonzession liegt nicht nur dann vor, wenn die Gegenleistung des Auftraggebers ausschließlich darin besteht, dass er dem Bieter die Verwertung seiner Leistung überlässt. Vielmehr handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession schon dann, wenn der Auftraggeber als Gegenleistung dem Bieter die Verwertung seiner Leistung überlässt und (außerdem) einen Preis zahlt oder ihm einen sonstigen Vermögensgegenstand überlässt. Das ergibt sich bei der gebotenen europarechtlichen Auslegung – anders, als die Antragstellerin meint - aus der Definition der Dienstleistungskonzession in Art. 1 IV Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG. Denn danach sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Das entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 18.7.2007, C-382/05, Nr. 33 f. „Kommission/Italien; Urteil vom 13.10.2005, C-458/03, Nr. 41 „Parking Brixen“ – jeweils zitiert nach juris). Der Preis muss dabei nicht in einer Geldleistung bestehen (OLG Celle, Beschluss vom 5.2.2004, 13 Verg 26/03, Rn. 22 – zitiert nach juris). Vielmehr kann dies jedwede geldwerte Leistung sein. Das zeitlich befristete bindende Kaufangebot des Auftraggebers gegenüber dem Betreiber als geldwerte Leistung wäre dann jedoch allenfalls ein Preis, der zusätzlich an den Betreiber „gezahlt“ werden würde, neben der Einräumung des Rechts zur Nutzung der Dienstleistung durch Verwertung.

Allerdings muss trotz des zusätzlich gezahlten Preises das wirtschaftliche Risiko oder Betriebsrisiko zumindest nicht unwesentlich beim Betreiber verbleiben. Das ist hier aber der Fall, weil der Betreiber in jedem Fall auf sein Risiko die Renn- bzw. Teststrecke bis zum Ende der Vertragslaufzeit wirtschaftlich erfolgreich betreiben muss. Gelingt ihm dies nicht, kann er aus dem ihm zugewendeten Vermögensgegenstand - dem bindenden Kaufangebot - selbst im Falle der wirksamen Annahme wegen der erst nach Ablauf des Betreibervertrages möglichen Übertragung des Eigentums an den Grundstücken kein Kapital schlagen, indem er es selbst verwertet.

Dem Konzessionär wird das wirtschaftliche Risiko auch nicht dadurch abgenommen, dass der abzuschließende Vertrag es ihm gestattet, durch Belastung der später zu erwerbenden Grundstücke bereits vor dem Erwerb der Grundstücke Kreditmittel zu erlangen. Denn die Gestattung bezieht sich nur auf Grundstücksbelastungen, mit deren Hilfe zur Erfüllung der Instandhaltungspflicht, nicht aber zur Erfüllung der Betriebsführungspflicht erforderliche Geldmittel beschafft werden. Zudem wird dem Konzessionär das Risiko auch schon deshalb nicht durch die bloße Verschaffung von Kreditsicherungsmitteln abgenommen, weil er jedenfalls als Darlehensnehmer persönlich für die Erfüllung der Pflichten aus den abzuschließenden Kreditverträgen einzustehen hat.

ccc) Der Senat setzt sich mit dieser Entscheidung nicht in Widerspruch zu dem Beschluss des OLG München vom 21.5.2008 (Verg 5/08, noch nicht veröffentlicht). Das OLG München hat im Interesse eines fairen und transparenten Wettbewerbs einen Dienstleistungsauftrag und nicht eine Dienstleistungskonzession angenommen, weil in seinem Fall, in dem es um Dienstleistungen im Schienenpersonennahverkehr ging, eine sichere Aussage über die wirtschaftliche Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht getroffen werden konnte und deshalb die Möglichkeit bestand, dass das wirtschaftliche Risiko in nennenswertem Umfang über Ausgleichszahlungen von theoretisch bis zu 100 % beim Auftraggeber hätte verbleiben können. Anders liegt der Fall hier, in dem es um einen langjährigen Betreibervertrag ohne Ausgleichszahlungen des Auftraggebers geht.

ddd) Auch das von der Antragstellerin angeführte Urteil des EuGH „Stadt Roanne“ (Urteil vom 18.1.2007, C-220/05, „Stadt Roanne“, VergabeR 2007, 183 ff.) gibt nichts für deren Position her. Die Randnummern 48 ff. dieses Urteils befassen sich ausschließlich mit der Frage, wie der Schwellenwert zu bestimmen ist, wenn Entgelte für eine zu beschaffende Bauleistung nicht nur vom Auftraggeber, sondern auch von Dritten gezahlt werden sollen. Diese Urteilspassagen besagen jedoch nichts dazu, wie zwischen einem Bauauftrag und einer Baukonzession zu unterscheiden ist. Dafür gab es für den EuGH auch keinerlei Veranlassung, weil sowohl die Beschaffung einer Bauleistung als auch die Übertragung einer Baukonzession vergabepflichtig ist.

3. Der Anregung der Antragstellerin, dem EuGH die Frage vorzulegen, ob aus einem vergabepflichtigen Dienstleistungsauftrag durch eine Aufteilung in Lose jedenfalls teilweise eine Dienstleistungskonzession und teilweise ein „bloßer Grundstücksverkaufsvorgang“ gemacht werden dürfe, hatte der Senat nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den EuGH liegen nicht vor. Denn im vorliegenden Fall lag wie zuvor ausgeführt von vornherein kein dem Kartellvergaberecht unterliegender – entgeltlicher – Dienstleistungsauftrag vor, sondern eine Dienstleistungskonzession. Dies gilt schon bei einheitlicher Betrachtung beider Lose und erst recht bei getrennter Betrachtung jedes einzelnen Loses zur Betreibung der Renn- und Testrecke.

Entgegen der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 20.5.2008 unter Berufung auf den Vorlagebeschluss des Thüringer Oberlandesgerichts vom 8.5.2008 (9 Verg 2/08) dargelegten Auffassung hatte der Senat die Sache auch nicht deshalb dem EuGH vorzulegen, damit dieser darüber befinden kann, ob der streitgegenständliche Auftrag eine Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 II lit. a der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist. Anders als im Fall des Thüringer OLG schließt der Senat nicht bereits aus dem Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern dieser vielmehr berechtigt ist, privatrechtliche Entgelte von denen, die seine Betriebsleistung in Anspruch nehmen, auf das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession. Zudem übernimmt der Betreiber hier nicht nur ein von vornherein eingeschränktes Risiko wie im Fall des Thüringer OLG. Das Thüringer OLG hat ein erheblich eingeschränktes Risiko angenommen, weil in seinem Fall das mit der fraglichen Dienstleistung – Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung – öffentlichrechtlich durch den Anschluss- und Benutzungszwang und eine Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip entsprechend ausgestaltet ist. Eine vergleichbare Ausgestaltung liegt bei der fraglichen Dienstleistung der Betriebsführung nicht vor. Schließlich kommt nach allem hier anders als im Fall des Thüringer OLG das mit der Betriebsleistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko z.B. hinsichtlich der Auslastung und des wirtschaftlichen Erfolges auf der Rennstrecke durchgeführter Veranstaltungen sowie der Teststrecke qualitativ demjenigen nahe, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht.

III.

Die Anschlussbeschwerde des Auftraggebers ist begründet.

Ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer Sicht ex ante zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte (OLG Koblenz, Beschluss vom 8.6.2008, 1 Verg 4 und 5/06, Rn. 8 – zitiert nach juris).

Das ist hier der Fall.

Dem steht die von der Vergabekammer in Bezug genommene Entscheidung des OLG Koblenz vom 7.7.2004 (1 Verg 1 und 2/04 – zitiert nach juris) nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung muss sich eine Vergabestelle den im Vergabeverfahren genutzten Sachverstand als eigenen zurechnen lassen, wenn sie es für zweckmäßig hält, sich schon im Vergabeverfahren anwaltlichen Rats zu bedienen. Sie darf damit nicht auch schon die Hinzuziehung des Rechtsanwaltes als Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer für notwendig erachten.

Das OLG Koblenz hat zunächst in dieser Entscheidung zuvor darauf hingewiesen, dass die von ihm entwickelten Grundsätze zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Nachprüfungsverfahren angesichts des weit gefassten Begriffs des öffentlichen Auftraggebers in § 98 GWB nicht unterschiedslos auf jedes Nachprüfungsverfahren übertragen werden können. Das OLG Koblenz hält danach seine Grundsätze für nur eingeschränkt anwendbar, wenn die Auftragsvergabe durch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts erfolgt, die nicht auf Grund ihrer inneren Struktur und der in ihrer Natur begründeten Aufgabenerfüllung, sondern durch äußere Umstände wie dort die übernommene Teilfinanzierung des Vorhabens gemäß § 98 Nr. 5 GWB, nur ausnahmsweise einmal die Position eines öffentlichen Auftraggebers erlangt haben. Zutreffend führt das OLG Koblenz weiter aus, dass diese Auftraggeber in der Regel auf eine Betätigung im Rahmen der Privatrechtsordnung eingerichtet sind, so dass sie zur Bewältigung vergaberechtlicher Problematik im Nachprüfungsverfahren eher auf die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten angewiesen sind als ein öffentlicher Auftraggeber im eigentlichen Sinn, der mit öffentlicher Auftragsvergabe im Rahmen seiner originären Aufgaben befasst ist. Unter Berücksichtigung von Unternehmensgröße, Organisation und Tätigkeitsschwerpunkt muss sich die Prüfung der Notwendigkeit einer Hinzuziehung von Bevollmächtigten für solche Auftraggeber verstärkt an den Umständen des Einzelfalles ausrichten. Von Bedeutung können insoweit Umfang und Schwierigkeit des Nachprüfungsverfahrens sein, insbesondere die Qualität der zu erörternden Rechtsfragen, die Anzahl der auf der Gegenseite beteiligten Antragsteller und der während des Verfahrens erhobenen Rügen, weiter die personelle Ausstattung des Auftraggebers und die Bedeutung des Auftrags (OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 61).

Allerdings muss nach Auffassung des OLG Koblenz auch für diese Auftraggeber gelten, dass Kenntnisse des Vergaberechts zumindest so weit vorauszusetzen sind, als sie zur Durchführung einer öffentlichen Auftragsvergabe unabdingbar erforderlich sind, weil die Aneignung entsprechender Sachkunde mit zur Planung und Vorbereitung der Leistungsbeschaffung gehört. Hat der Auftraggeber auf dieser Grundlage Entscheidungen getroffen, so erwartet das OLG Koblenz, dass er sein Ergebnis auch dann noch selbst vertreten kann, wenn die Meinungsverschiedenheit gegenstandsgleich in ein Nachprüfungsverfahren übertragen wird (OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 62). In diesem Zusammenhang kommt das OLG Koblenz dahin, dass es dem Auftraggeber überlassen bleibt, wie er sich diese für seine Vergabetätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse verschafft. Hält es der Auftraggeber für zweckmäßig, sich schon im Vergabeverfahren anwaltlichen Rates zu bedienen, handelt er nach Auffassung des OLG Koblenz in eigener Verantwortung und darf damit nicht auch schon die Hinzuziehung des Rechtsanwaltes als Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer für notwendig erachten.

Im Fall des OLG Koblenz war die einzige streitige Rechtsfrage des Vergabe- wie des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer die Wertbarkeit eines Angebots nach § 25 VOB/A. Diese Norm betrifft den materiellen Kernbereich eines Auftragsvergabeverfahrens und muss deshalb nach der Entscheidung des OLG Koblenz zumindest in ihrem wesentlichen Regelungsgehalt vom Auftraggeber beherrscht werden, weil anders eine vorschriftsmäßige Verfahrensführung nicht möglich sei. Zudem waren im Fall des OLG Koblenz keine gemeinschaftsrechtlichen Fragen berührt.

Anders liegt es hier.

Zwar ist auch hier die Wertung als vergaberechtsfehlerhaft gerügt worden. Die entscheidende Rechtsfrage war jedoch, ob es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen dem Kartellvergaberecht und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung unterliegenden Dienstleistungsauftrag oder eine Baukonzession handelt oder um eine nicht dem Kartellvergaberecht unterliegende Dienstleistungskonzession. Diese Rechtsfrage wies erhebliche gemeinschaftsrechtliche Bezüge auf, wie die Vielzahl der zitierten und erörterten EuGH-Entscheidungen und die von der Antragstellerin angeregte Vorlage an den EuGH belegen. Die besondere Schwierigkeit dieser Rechtsfrage ergibt sich auch daraus, dass eine soweit ersichtlich bisher einmalige Vertragsgestaltung zu beurteilen war. Zudem ist der zu vergebende Auftrag von herausragender Bedeutung für die Region um den …. Danach durfte ein verständiger Auftraggeber trotz bereits im Vergabeverfahren in Anspruch genommener anwaltlicher Beratung unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.