KG, Urteil vom 17.04.2008 - (2) 1 Ss 394/07 (42/07)
Fundstelle
openJur 2012, 8476
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Jedenfalls dann, wenn der Täter das während des Diebstahls in der Hosentasche mitgeführte Multifunktionswerkzeug „Schweizer Offiziersmesser“ kurz vor der Tat in dessen Funktion als Messer benutzt hat, so führt er ein „anderes gefährliches Werkzeug“ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB bei sich.

Tenor

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 2007 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin verurteilte den Angeklagten am 21. Februar 2007 wegen Diebstahls sowie wegen versuchter Körperverletzung zu einer Gesamtgeldstrafe von 75 Tagessätzen zu je 20 Euro. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf den Schuldspruch bezüglich des Diebstahls und den Rechtsfolgenausspruch beschränkt ist, hob das Landgericht Berlin diese Entscheidung durch Urteil vom 25. Juni 2007 auf und verurteilte den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen und versuchter Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten und zwei Wochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts begab sich der Angeklagte am Nachmittag des 12. April 2006 in die Geschäftsräume des Elektromarktes Saturn am Alexanderplatz in Berlin–Mitte. In der Absicht, die Waren ohne Bezahlung für sich zu behalten, entnahm er den Auslagen insgesamt 14 CDs zum Gesamtpreis von 207,37 Euro, eine DVD im Wert von 10,49 Euro sowie eine Digitalkamera im Wert von 399,00 Euro und versteckte die Gegen-stände in seiner Kleidung. Er durchschritt den Kassenbereich und die Warensicherungsschranke, wobei Alarm ausgelöst wurde. Ein Mitarbeiter des Marktes hielt ihn fest, worauf es zum Gerangel kam. Griffbereit in einer Hosentasche trug der Angeklagte ein „Schweizer Offiziersmesser“ – ein Multifunktionswerkzeug mit einem Taschenmesser, das eine Klingenlänge von ungefähr sechs Zentimeter aufwies. Er führte es ständig bei sich, um es beispielsweise für Fahrradreparaturen und zum Schneiden von Obst zu benutzen. Unmittelbar vor dem Betreten der Geschäftsräume hatte er auf dem Alexanderplatz Obst damit geschnitten (UA S. 4).

1. Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen in der Form des Beisichführens eines gefährlichen Werkzeugs nach § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB verurteilt.

4Ein Taschenmesser ist ein gefährliches Werkzeug. Als solches wird in § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB – ebenso wie in § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a 2. Alt. StGB – (nur) ein objektives Tatmittel erfaßt, das nach seiner objektiven Beschaffenheit und (im Falle seiner Verwendung) nach Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen (vgl. BGHSt 45, 92 = NJW 1999, 2198; BGH NStZ-RR 2000, 43; NStZ 1999, 301, 302; NJW 1998, 3130, 3131; OLG Hamm NJW 2000, 3510 = StV 2001, 352 mit abl. Anm. Kindhäuser/Wallau). Zur Verletzung geeignet ist deshalb auch ein in ein Multifunktionsgerät wie das Schweizer Offiziersmesser integriertes Taschenmesser (vgl. BGHSt 43, 266, 267; BayObLG NStZ-RR 2001, 202 = JR 2001, 205 mit abl. Anm. Erb = StV 2001, 17 mit abl. Anm. Kindhäuser/Wallau), das mit Schneide und Spitze zum Schneiden und Einstechen konstruiert und zu gebrauchen ist. Es läßt sich im Bedrängnisfall unschwer zur Herbeiführung erheblicher körperlicher Verletzungen einsetzen (vgl. OLG München NStZ-RR 2006, 342; Hoyer in SK-StGB, § 244 Rdn. 12). Darauf, ob die nach Beschaffenheit und (dem eingeklappten) Zustand des Messers gegebene Gefährlichkeit aufgrund anderer Umstände der Tatsituation für den konkreten Einzelfall ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann, kommt es insoweit nicht an (vgl. BGH NJW 1999, 2198).

5Da das Mitführen eines Taschenmessers als Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens ein sozialadäquates Verhalten darstellt, wird teilweise eine einschränkende Auslegung des Begriffes des gefährlichen Werkzeugs zumindest für derartige Gegenstände gefordert (für Taschenmesser offen gelassen in BGH NStZ-RR 2005, 340 zu § 252 StGB; BGH NStZ-RR 2003, 12 = StV 2003, 27; StV 2002, 191 zu § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB), zumal da die im Gesetzgebungsverfahren erhoffte Einschränkung durch die Übernahme der Definition des gefährlichen Werkzeugs aus § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB (früher § 223a Abs. 1 Nr. 2 StGB) für § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a StGB nicht taugt, weil das Bereithalten gerade keine konkrete Verwendung voraussetzt (vgl. Schlothauer/Sättele, StV 1998, 506, 509; Erb, JR 2001, 206; Kindhäuser/Wallau, StV 2001, 18; Krüger, Jura 2002, 766, 767).

6So soll nach einer Auffassung die Einordnung des Gegenstandes als gefährliches Werkzeug neben seiner Eignung, erhebliche Verletzungen beifügen zu können, als zusätzliches subjektives Merkmal die Feststellung einer generellen, von der konkreten Tat losgelösten Bestimmung des Gegenstandes zur gefährlichen Verwendung seitens des Täters, welche noch nicht die konkrete Verwendungsabsicht erreicht, erfordern (vgl. OLG Frankfurt am Main StraFo 2006, 467; StV 2002, 145; OLG Braunschweig NJW 2002, 1735; Schlothauer/Sättele aaO; Kindhäuser/Wallau StV 2001, 18, 19). Nach anderer Auffassung ist das Vorliegen eines gefährlichen Werkzeuges ausschließlich nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Einer vorherigen „Widmung“ dahingehend, daß der Täter den Gegenstand generell – von der konkreten Tat losgelöst – zur Bedrohung oder Verletzung von Personen bestimmt hat, bedarf es danach auch bei solchen Gegenständen nicht, die konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern – wie ein Taschenmesser – in sozialadäquater Weise bei sich geführt werden können (vgl. OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214 – in Bezug auf ein Teppichmesser). Einer Stellungnahme zu dieser umstrittenen Frage bedarf es hier aber nicht, weil das Landgericht nicht nur festgestellt hat, daß der Angeklagte das Messer ständig bei sich geführt hat, sondern es unmittelbar vor der Tat bestimmungsgemäß als Messer, nämlich zum Schneiden von Obst eingesetzt hat. Damit war ihm aktuell bewußt, daß er ein gefährliches Werkzeug, nämlich ein nicht nur sehr kleines Taschenmesser, während der Tatausführung bei sich trug. Dies begründete die - vom Gesetzgeber als den maßgeblichen Grund für die Erhöhung der Mindeststrafe angesehene - Gefahr, daß sich der Angeklagte situationsbedingt auf die Einsatzmöglichkeit des Messers besinnt und es spontan gegen den ihn bedrängenden Geschäftsmitarbeiter einsetzt. Im Streitfall liegt diese Gefahr besonders nahe, weil sich der Angeklagte gewaltsam zu befreien versuchte, als er festgehalten wurde.

7Es wäre mit der Gesetzessystematik unvereinbar, zusätzlich zu fordern, daß der Täter das Werkzeug mitführt, um es als Nötigungsmittel zur Durchführung des Diebstahls zu benutzen (vgl. OLG München NStZ-RR 2006, 342 Ls, Urteil vom 16. Mai 2006 – 5 St RR 169/05 - juris). Denn im Unterschied zu der Tatvariante in § 244 Abs. 1 Nr. 1 b StGB, die das Beisichführen son-stiger Werkzeuge oder Mittel betrifft, enthält § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB ein solches subjektives Element gerade nicht (vgl. OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214; Senat, Beschluß vom 17. März 2004 – (5) 1 Ss 345/03 (6/04) -; Krüger, Jura 2002, 766, 768). § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB bezweckt einen vorbeugenden Opferschutz durch das Verbot, latent gefährliche Gegen-stände mitzuführen (vgl. Senat aaO). Das am Tatort anwesende Diebstahlsopfer sowie zum Eingreifen bereite Personen sollen vor den Gefahren geschützt werden, die allein schon der Umstand mit sich bringt, daß der Täter über ein einsatzbereites Verletzungsmittel verfügt (vgl. OLG Schleswig aaO).

Damit stimmt überein, daß nach gefestigter Rechtsprechung selbst eine dienstlich zum Waffentragen verpflichtete Person nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB zu bestrafen ist, wenn sie in Ausübung des Dienstes unter Mitführen der Waffe einen Diebstahl begeht (vgl. BGHSt 30, 44; OLG Köln NJW 1978, 652).

92. Die eingrenzende subjektive Komponente erhält der Qualifikationstatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB durch das Merkmal des Beisichführens, das voraussetzt, daß der Täter das gefährliche Werkzeug bewußt gebrauchsbereit bei sich hat (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 340; 2003, 12; OLG München NStZ-RR 2006, 342 Ls; OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214; KG, Beschluß vom 27. Dezember 2006 – (4) 1 Ss 266/06 (132/06-). Hierbei reicht das allgemeine, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichtete während der Tatbegehung aktuelle Bewußtsein aus, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, welches geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (vgl. OLG Celle StV 2005, 336 OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214). Es genügt, wenn sich das gefährliche Werkzeug derart in der Nähe des Täters befindet, daß er sich dessen jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann, es ihm also zu jedem von ihm gewünschten Zeitpunkt einsatzbereit zur Verfügung steht. Dies ist bei einem am Körper des Täters getragenen gefährlichen Werkzeug der Fall (vgl. BGH NStZ 1999, 618, 619; BayObLG NStZ-RR 2001, 202; OLG Hamm NJW 2000, 3510). Ein entsprechendes Bewußtsein liegt bei Taschenmessern nicht auf der Hand (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 12 = StV 2003, 27; OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214; KG aaO). So genügt ein generelles Bewußtsein – wie es das Landgericht angenommen hat - in dem Sinne, daß das Messer aus bloßer Gewohnheit eingesteckt wurde, nicht; es muß vielmehr im Tatzeitpunkt als parates Wissen vorhanden sein (vgl. OLG München NStZ-RR 2006, 342).

So liegen die Dinge hier. Der Angeklagte trug das Schweizer Offiziersmesser nicht nur aus reiner Gewohnheit in seiner Hosentasche. Zur Tatzeit war ihm dies auch konkret bewußt, weil er es „unmittelbar“ vor dem Betreten des Elektromarktesals Messerbenutzt hatte. Diese Feststellung ist nicht durch die Formulierung des Landgerichts (UA S. 5) gefährdet: „Daß er bei der Tat nicht an das Messer gedacht haben mag, ist unerheblich“. Denn es handelt sich hier nicht um eine abweichende und damit widersprüchliche Feststellung, sondern um eine die eigene Rechtsansicht, das generelle Besitzbewußtsein genüge, untermauernde Alternativüberlegung.

Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt grundlegend von demjenigen, den der Bundesgerichtshof (NStZ-RR 2005, 340) zu § 252 StGB entschieden hat. Denn dort hatte der unter einer schweren Alkoholabhängigkeit leidende Angeklagte bei einem Diebstahl in der Tasche seiner Kleidung ein Schweizer Offiziersmesser mit einer Klingenlänge von etwa 4,5 Zentimeter als Gebrauchsgegenstand mitgeführt, welches er ständig zum Öffnen von Bierflaschen verwendete. Auch am Vormittag des Tattages hatte er den Flaschenöffner – und eben nicht das Messer – des Multifunktionswerkzeuges zu diesem Zweck eingesetzt.

Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 2005 (- 5 StR 449/04 -) kann die Revision nichts für sich herleiten. In dem dort zugrunde liegenden Fall vermochte sich die erkennende Strafkammer nicht die Überzeugung zu verschaffen, daß der drogenabhängige Angeklagte, der vor der Tat ein besonders kleines, wenig stabiles und mit einer flexiblen Klinge versehenes Küchenobstmesser geliehen erhalten und in seine Jackentasche gesteckt hatte, dieses gebrauchsbereit bei sich trug. So liegen die Dinge hier nicht. Weder handelte es sich um ein besonders kleines, instabiles und zudem entliehenes Küchenmesser, noch ist der Angeklagte nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils drogen- oder alkoholabhängig und dadurch in seiner Wahrnehmungsfähigkeit beeinträchtigt. Auch war in dem vom BGH entschiedenen Fall jenes Messer durch Diebesgut in der Weise verdeckt, daß es dem Täter schwer zugänglich war. Vielmehr läßt sich dieser Entscheidung entnehmen, daß der BGH bei der Einordnung des Gegenstandes als gefährliches Werkzeug keinen rechtlichen Zweifel hatte. Denn dem Streit, ob dieses Merkmal rein objektive zu bestimmen oder mit subjektiven Elementen zu befrachten sie (vgl. OLG Frankfurt am Main, OLG Braunschweig jew. aaO), widmet er kein Wort.

133. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht ohne weiteres auf § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB anwendbar (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 30a Rdn. 138, 139). Schon im Wortlaut unterscheiden sich die Vorschriften dadurch, daß § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG – anders als § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB - verlangt, daß der Täter mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel treibt (….) und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personengeeignet und bestimmtsind. Aus der Begründung des Gesetzesentwurfs des Verbrechensbekämpfungsgesetzes (BT-Drucks. 12/6853 S. 41) ergibt sich, daß sich lediglich bezüglich des Begriffes der Schußwaffe ein Hinweis auf das Waffengesetz und § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB findet und die Vorschrift, soweit sie sonstige Gegenstände betrifft, an § 27 Abs. 1 Satz 1 VersammlG angelehnt ist. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 VersammlG wird bestraft, wer bei öffentlichen Versammlungen oder Aufzügen Waffen oder sonstige Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen oder zur Beschädigung von Sachengeeignet und bestimmtsind, mit sich führt. Im Versammlungsrecht ist die subjektive Zweckbestimmung bei den sonstigen Gegenständen Voraussetzung der Strafbarkeit (vgl. BGHSt 43, 266, 267 mit weit. Nachw.; OLG Stuttgart StV 1987, 107; OVG Münster NVwZ 1982, 46). Diese Bezugnahme des Gesetzgebers auf das Versammlungsrecht spricht dafür, auch bei § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auf eine subjektive Zweckbestimmung durch den Täter abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. August 1998 – 3 StR 287/98 -). Dementsprechend ist es erforderlich, daß der Täter diese Bestimmung zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Tatbegehung getroffen hat, etwa einen Gegenstand zu seiner Bewaffnung bereitlegt und sich dessen bei der Tatausführung bewußt ist (vgl. BGHSt 43, 266, 267).

Ein derartiges Moment ist weder den Gesetzesmaterialien noch dem Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB zu entnehmen.

4. Eine Vorlagepflicht nach § 121 Abs. 2 GVG besteht nicht, weil nur eine Abweichung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage die Vorlegungspflicht auslösen kann (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2002, 92; Hannich in KK, StPO 5. Aufl., § 121 GVG Rdn. 31). Eine Vorlegung kommt daher dann nicht in Betracht, wenn sich die Abweichung auf eine Tatfrage bezieht; sie wäre unzulässig (vgl. BGHSt 46, 277, 280). So liegen die Dinge hier, da sich die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Berlin grundlegend von denjenigen des OLG Frankfurt am Main und des OLG Braunschweig unterscheiden.

a) Dem Beschluß des OLG Frankfurt am Main vom 11. Januar 2002 (StV 2002, 145) lagen Feststellungen des Amtsgerichts zugrunde, nach denen der Angeklagte bei der Begehung eines Diebstahls ein Taschenmesser mit einer Klingenlänge von ungefähr 8,5 Zentimeter „einstecken gehabt“ hatte, welches er bei der Tat nicht benutzen wollte. Zu welchem Zweck er es mitführte und wo sich das Messer während der Tatausführung befand blieb ebenso offen, wie die Frage, ob er um das Messer aktuell wußte. Damit fehlte es am Bereithalten im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a), ohne daß es auf die theoretischen Überlegungen zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs angekommen wäre (vgl. BVerfGE 96, 375 = NJW 1998, 519, 522).

b) Ebenso begründet die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 8. Juni 2006 (StraFo 2006, 467) keine Vorlegungspflicht. Denn dort hatte der Angeklagte aus einem Auto Zigaretten, eine Schutzbrille sowie ein Taschenmesser minderer Qualität gestohlen. Ob das Messer aufgrund seiner schlechten Qualität überhaupt zur erheblichen Verletzung von Menschen geeignet war, blieb offen. Kurze Zeit vor der Tat hatte der Angeklagte Kokain, Heroin und Methadon konsumiert. Ob das Messer zu irgendeinem Zeitpunkt vom Angeklagten geöffnet wurde, ist nicht festgestellt.

c) Nach dem Vorlegungsbeschluß des OLG Braunschweig (NJW 2002, 1735) trug der Angeklagte den Feststellungen des Amtsgerichts zufolge bei einem Diebstahl von Herrenhosen in der linken Hosentasche ein Taschenmesser mit einer Klingenlänge von ungefähr 8,5 Zentimeter bei sich. An einer Entscheidung sah sich das OLG Braunschweig durch das Urteil des BayObLG vom 12. April 2000 (NStZ-RR 2001, 202) gehindert, in dem ein Taschenmesser – ohne weitere Einschränkungen – als gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB bezeichnet wurde. Das BayObLG hatte auf die Revision der Staatsanwaltschaft die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Nürnberg zurückverwiesen. Der BGH (NStZ-RR 2003, 12, 13 = StV 2007, 27) gab die Sache (wegen fehlender Vorlegungsvoraussetzungen) an das OLG Braunschweig zurück, da den Feststellungen des Amtsgerichts zwar zu entnehmen war, daß der Angeklagte eingeräumt hatte, zur Tatzeit ein Taschenmesser in seiner Hosentasche bei sich geführt zu haben, nicht aber, ob er dies zumindest billigend in Kauf genommen hatte. Die Auffassung des vorlegenden Gerichts, die Strafbarkeit sei auch ohne das Merkmal der (aktuell) bewussten Gebrauchsbereitschaft gegeben, wies der Senat ausdrücklich als unvertretbar zurück (vgl. Entscheidungsabdruck in juris Rdn. 21).

Der hier vorliegende Fall weist hingegen die Besonderheit auf, daß der Angeklagte das Taschenmesser nicht nur ständig mitführte, sondern es unmittelbar vor der Tat als Messer benutzt und so das Mitführen als Messer in sein aktuelles Bewußtsein aufgenommen hatte.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.