Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.04.2007 – 30 Ca 19158/06 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten zu 1) erklärten und auf Betriebsstilllegung gestützten Kündigung, über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) aufgrund Betriebsüberganges und über die Verpflichtung der Beklagten zu 2.) zur vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin.

Beide Beklagten sind 100 %-ige Töchter des K.-Q.-Konzerns. Die Beklagte zu 1.) betrieb ein Call-Center. Sie erbrachte für die Konzernunternehmen Dienstleistungen im Bereich Customer Care, unter anderem telefonische Auftragsannahme, telefonische Kundenberatung und Service-Beschwerde-Management. Die zum Zeitpunkt der Kündigung 45 Jahre alte Klägerin war dort seit dem 5. Juli 1993, zuletzt als Supervisor-Assistentin/Trainerassistentin, mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt.

Die Beratungsleistungen wurden bei der Beklagten zu 1.) unterteilt in sog. „First-Level“- und sog. „Second-Level“-Beratungen. Bei der Beklagten zu 1.) wurden jedenfalls ganz überwiegend Beratungen im „First-Level“ durchgeführt, das heißt Bestellannahme und Beratungsleistungen auf einfacherem Niveau. Bei weitergehendem Beratungsbedarf auf dem sog. „Second-Level“, welches weitergehende Produktkenntnisse und Entscheidungsbefugnisse erforderte, erfolgte eine Vermittlung und Weiterleitung an die für die „Second-Level“-Beratung zuständigen Mitarbeiter von anderen Konzerntöchtern mit Sitz in N. und L.. Der Betrieb der Beklagten zu 1.) war auf einer Fläche von 1.869 qm untergebracht und verfügte über 213 Arbeitsstationen. Am 31. März 2006 waren dort 484 Arbeitnehmer/innen und am 31. März 2007 noch 88 Mitarbeiter beschäftigt. Das Aufgabengebiet der Klägerin bestand überwiegend in der Schulung der Telefonberater für das „First Level“).

Am 30. Juni 2006 beschloss die Beklagte zu 1.) im Hinblick auf die geplante Gründung der Beklagten zu 2.) die Stilllegung ihres Betriebes zum 31. März 2007. Sie vereinbarte am 26. Juli 2006 mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich und die Eckpunkte für einen Sozialplan, kündigte in der Folgezeit ihre laufenden Vertragsverhältnisse wie beispielsweise den Mietvertrag über die Gewerberäume, den Call-Center-Vertrag mit der Fa. S. und ihre Bankkonten und meldete das Gewerbe zum 31. März 2007 ab. Betriebsmittel wurden veräußert oder entsorgt, so auch die bislang genutzte Telefonanlage. Am 30. August 2006 wurde die Beklagte zu 2.) gegründet. Betriebszweck der Beklagten zu 2.) ist unter anderem die Fortführung der bislang von der Beklagten zu 1.) erbrachten Dienstleistungen. Daneben werden bei der Beklagten zu 2.) nunmehr auch die sog. „Second-Level“-Beratungen durchgeführt. Die Beklagte zu 2.) erbringt ihre betrieblichen Leistungen auf einer Fläche von 5.600 qm mit 549 Arbeitsstationen.

In der Zeit von September bis November 2006 stellte die Beklagte zu 1.) ca. 200 Mitarbeiter neu ein und ließ diese für eine Tätigkeit bei der Beklagten zu 2.) schulen. Trainer der Beklagten zu 1.) wurden im September 2006 zur Konzerntochter nach N. entsandt, um dort Schulungen im „Second Level“ zu absolvieren. Bei der Beklagten zu 1.) waren bei Betriebsaufnahme der Beklagten zu 2.) 256 Mitarbeiter unbefristet und ca. 172 Mitarbeiter befristet beschäftigt. Die befristeten Arbeitsverhältnisse endeten bis auf eines spätestens zum 31. März 2007. Die Beklagte zu 2.) bot den unbefristet beschäftigten Mitarbeiter/innen der Beklagten zu 1.) den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu geringerer Vergütung bei erhöhter Arbeitszeit sowie eine einjährige Ausgleichszahlung an, 161 Mitarbeiter/innen nahmen dieses Angebot an, die Klägerin lehnte das Angebot ab. Die bei der Beklagten zu 1.) befristet beschäftigten Mitarbeiter/innen erhielten kein Vertragsangebot der Beklagten zu 2.), wurden nach entsprechenden Bewerbungen jedoch weitgehend von ihr eingestellt. Zwischen dem 1. Oktober 2006 und dem 1. März 2007 beschäftigte die Beklagte zu 2.) insgesamt 230 Arbeitnehmer/innen, wovon 220 zuvor bei der Beklagten zu 1.) tätig waren, zum 1. April 2007 stellte sie weitere 9 Mitarbeiter/innen ein, von denen sich acht in Elternzeit befanden. In der Zeit vom 1. März bis 30. April 2007 stellte sie 145 neue Mitarbeiter ein, die zuvor noch nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1.) gestanden hatten. Von den 220 zuvor bei der Beklagten zu 1.) beschäftigten Mitarbeiter waren am 1. März 2007 173 Mitarbeiter als Kundenberater beschäftigt, die anlässlich ihres Wechsels zur Beklagten zu 2.) Schulungen für den Bereich des „Second Level“ erhielten und sodann entsprechend eingesetzt wurden. 27 Mitarbeiter gehörten zum Schulungsteam, 14 zum Verwaltungsbereich. Bei 16 Mitarbeitern handelte es sich um sog. Führungskräfte, unter anderem um Teamleiter.

Das bislang bei der Beklagten zu 1.) beschäftigte Schulungspersonal wechselte mit einem Anteil von ca. 80 % zur Beklagten zu 2.). Die Schulungen im Bereich des „First Level“ werden bei der Beklagten zu 2.) nach den bereits bei der Beklagten zu 1.) verwandten Trainingskonzepten durchgeführt.

Am 8. August 2006 zeigte die Beklagte zu 1.) bei der zuständigen Arbeitsagentur die geplante Entlassung von 253 Arbeitnehmer/innen an. Mit Schreiben vom 9. August 2006 bestätigte die Bundesagentur für Arbeit – Agentur für Arbeit Berlin-Mitte – den „rechtswirksamen“ Eingang der Entlassungsanzeige und teilte der Beklagten zu 1.) mit, dass in der Zeit vom 9. August bis 8. September 2006 Entlassungen nur mit Zustimmung der Bundesagentur wirksam werden könnten. Mit Schreiben vom 20. September 2006 hörte die Beklagte zu 1.) den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Der Betriebsrat hat eine Stellungnahme nicht abgegeben.

Mit Schreiben vom 29. September 2006, der Klägerin am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte zu 1.) das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. März 2007. Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 19. Oktober 2006 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und gegen die Beklagte zu 1.) gerichteten Klage gewendet. Sie hat das Vorliegen von Kündigungsgründen bestritten sowie die Fehlerhaftigkeit von Massenentlassungsanzeige und Betriebsratsanhörung gerügt. Mit ihrer später auf die Beklagte zu 2.) erweiterten Klage hat sie die Unwirksamkeit der Kündigung wegen eines sukzessiven Betriebsüberganges geltend gemacht und die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2.) verlangt. Sie hat gemeint, die Beklagte zu 2.) habe den Betrieb der Beklagten zu 1.) identitätswahrend sukzessive übernommen. So nutze die Beklagte zu 2.) die gleiche Software wie zuvor die Beklagte zu 1.), habe den identischen Auftraggeber, arbeite mit derselben Kundenkartei und erledige neben den hinzugekommenen „Second-Level“-Beratungen weiterhin ebenfalls reine „First-Level“-Aufgaben. Durch die Übernahme auch der „Second-Level“-Beratungen habe lediglich eine Erweiterung des Aufgabenkreises stattgefunden, die vollständig auf den bisherigen Tätigkeiten bei der Beklagten zu 1.) aufbaue. Im Übrigen seien auch bereits bei der Beklagten zu 1.) Beratungen im „Second Level“ ausgeführt worden. Eine Änderung der Organisationsstruktur sei nur bezüglich der Erhöhung der Mitarbeiterzahl und der Mitarbeiterbezeichnungen erfolgt. Sie hat weiter behauptet, die Beklagte zu 2.) habe einen wesentlichen Teil des Personals, insbesondere die „Know-how“-Träger übernommen. Sie hat gemeint, die Beklagte zu 2.) nutze das Wissen der Trainer und habe darauf aufbauend die Schulungen im „Second Level“ durchgeführt. Auf dieses Wissen sei sie dringend angewiesen gewesen, was ihr Angebot auf Ausgleichszahlungen zeige. Die nunmehr verwendeten Schulungsunterlagen seien mit denen der Beklagten zu 1.) identisch.

Die Beklagten haben einen Betriebsübergang in Abrede gestellt und gemeint, es handle sich um bloße Funktionsnachfolge, denn die Beklagte zu 2.) verfüge über eine andere betriebliche Organisation und habe auch keine Betriebsmittel übernommen. Insbesondere habe sie andere Räume bezogen und eine neue Telefonanlage als wesentliches Element für ihre Tätigkeit angeschafft. Damit verfolge sie ein völlig anderes Beratungskonzept auf der Basis des „One-Step-Call“, was mit den Betriebsmitteln der Beklagten zu 1.) nicht möglich gewesen wäre. Außerdem sei der Kundenkreis erweitert worden. Die Beklagten haben weiter gemeint, die Beklagte zu 2.) habe lediglich 37 % der Gesamtbelegschaft der Beklagten zu 1.) übernommen, die anderen, zuvor bei dieser beschäftigten Mitarbeiter/innen hätten sich frei beworben und seien neu eingestellt worden. Der bei der Beklagten zu 1.) erworbene Kenntnisstand der Mitarbeiter habe für die Beklagte zu 2.) keinen „Mehrwert“ gehabt.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 25. April 2007 – 30 Ca 19158/06 - der Klage stattgegeben und antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten zu 1.) vom 29. September 2006 nicht aufgelöst worden ist sowie die Beklagte zu 2.) zur vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin als Trainerassistentin verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 2.) habe den Betrieb der Beklagten zu 1.) übernommen. Es habe sich um einen betriebsmittelarmen Betrieb gehandelt, für die Wertschöpfung seien eine Vielzahl von Telefonarbeitsplätzen, eine leistungsfähige Telefonanlage und die Zugriffsmöglichkeiten auf die bei den Konzernobergesellschaften vorhandenen Datenbestände wesentlich gewesen. Zwar habe die Beklagte zu 2.) nicht sämtliche Betriebsmittel der Beklagten zu 1.) übernommen, denn sie habe eine vollständig neue und wesentlich leistungsfähigere Telefon- und EDV-Anlage angeschafft und bei dem Programm Q. KS 2000 handle es sich nicht um ein Betriebsmittel, denn die Beschäftigten hätten nicht mit ihm, sondern an ihm gearbeitet. Auch sei die organisatorische Struktur beider Betriebe unterschiedlich, da keine Weitervermittlung mehr an spezialisierte betriebsfremde Kollegen erfolge. Es sei jedoch in signifikanter Weise zur Übertragung ideeller Betriebsmittel in Form des „Know-how“ der Mitarbeiter gekommen. Die Annahme von ursprünglich 256 Einstellungsangeboten durch 161 Mitarbeiter der Beklagten zu 1.) zeige die personelle Kontinuität zwischen den Betrieben der Beklagten zu 1.) und zu 2.). Auch durch die Einstellung der zuvor durch Befristungsablauf bei der Beklagten zu 1.) beschäftigten Mitarbeiter habe sich die Beklagte zu 2.) das „Know-how“ dieser Personen gesichert. Andernfalls sei die Beklagten zu 2.) nicht veranlasst gewesen, ihren Betrieb in räumlicher Nähe zur Beklagten zu 1.) anzusiedeln, sondern hätte sich das niedrigere Entgeltniveau in Gebieten hoher Arbeitslosigkeit zunutze machen können. Mit der Übernahme von ca. 80 % des Schulungspersonals habe die Beklagte zu 2.) einen in jahrelanger Durchführung eines komplexen Kundendienstsystems gewonnenen Erfahrungsschatz ungebrochen weiter verwerten können. Auch wenn das übernommene Personal nunmehr etwas Besseres leisten solle, so bleibe doch entscheidend, dass sie zu diesem Besseren berufen seien, weil sie das Einfache beherrschten. In der Gesamtabwägung zeige sich daher, dass zwischen dem Betrieb beider Beklagten die für einen Betriebsübergang erforderliche Identität gewahrt sei. Der Betrieb der Beklagten zu 1.) sei nicht untergegangen, sondern im Betrieb der Beklagten zu 2.) aufgegangen und bilde dort den Kern und die Plattform zur Erreichung höherer Ziele. Damit mache sich die Beklagte zu 2.) das zunutze, was den Wert der betrieblichen Organisation bei der Beklagten zu 1.) ausgemacht habe. Für die Wahrung der Identität spreche auch, dass die Tätigkeit zwingend ohne Unterbrechung habe fortgeführt werden müssen und dass die Kundenbeziehungen über die Unternehmen des Q.-K.-Konzerns kontinuierlich beibehalten worden seien, selbst wenn die Beklagte zu 2.) ihren Kundenkreis nach Außen hin geöffnet habe. Auf die fehlende Übernahme der Räumlichkeiten komme es nicht an, weil der Ort der Dienstleistung im Hinblick auf die telekommunikative Tätigkeit von geringer Bedeutung sei.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Blatt 249 bis 258 der Akte, verwiesen.

Gegen dieses, ihnen am 30. Juli 2007 zugestellte Urteil richten sich die am 22. August 2007 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenen und am Montag, dem 1. Oktober 2007 begründeten Berufungen beider Beklagten. Sie meinen, ein Betriebsübergang liege aufgrund der veränderten Organisationsstruktur, des veränderten Aufgabengebietes und der neuen Telefonanlage mit unterschiedlichem Bearbeitungskonzept nicht vor.

Sie tragen vor, es würden nur noch 10 % der zuvor bei der Beklagten zu 1.) beschäftigten Arbeitnehmer allein im „First-Level“-Bereich eingesetzt, die übrigen Mitarbeiter arbeiteten im „Second-Level“ und im K.-Team, auch diese würden regelmäßig, insbesondere in Spitzenzeiten „First-Level“-Beratungen durchführen. Insoweit stelle die zuvor von der Beklagten zu 1.) durchgeführte „First-Level“-Beratung lediglich einen Teilbereich ihres Aufgabenspektrums dar und sei organisatorisch nicht abgrenzbar. Sie behaupten, das Schulungspersonal schule mit neuen Trainingsinhalten, die Trainingskonzepte der Beklagten zu 1.) seien lediglich als Grundlage verwertet worden. Bei dem Schulungspersonal handle es sich nicht um eine abgrenzbare Einheit. Außerdem seien die einzelnen Trainer auf die verschiedenen Abteilungen/Themenkomplexe mit jeweils unterschiedlichen Vorgesetzten aufgeteilt worden, während bei der Beklagten zu 1.) alle Trainer nur dem Center-Leiter unterstellt gewesen seien. Auch die „First-Level“-Betreuung, die als Basis- oder Einstiegsschulung zu bezeichnen sei, finde in einer eigenen Einheit statt, wobei die Trainer kunden- oder funktionsbezogen auf die jeweiligen Bereiche aufgeteilt seien. Außerdem hätten die zuvor bei der Beklagten zu 1.) beschäftigten Trainer von dem bis dahin in N. und L. tätigen Schulungspersonal Schulungen für das „Second Level“ erhalten.

Die Beklagten und Berufungsklägerinnen beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. April 2007 – 30 Ca 19158/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, der Betrieb der Beklagten zu 1.) sei im Betrieb der Beklagten zu 2.) aufgegangen und bilde dort den Kern und die Grundlage für die neue Tätigkeit. Sie behauptet, die Mitarbeiter im „First Level“ seien bei der Beklagten zu 2.) nicht auch für den Bereich des „Second Level“ zuständig, der Bereich „First Level“ bestehe weiterhin separat in gleicher Organisationsstruktur und sei als abgrenzbarer Betriebsteil bei der Beklagten zu 2.) noch vorhanden, dort sei der größte Teil der bei der Beklagten zu 2.) beschäftigten Arbeitnehmer eingesetzt. Auch bei der Beklagten zu 1.) sei die Tätigkeit im „First-Level“-Bereich zu 80 % bis 90 % fallabschließend erfolgt. Sie behauptet, von den 19 bei der Beklagten zu 1.) im „First Level“ eingesetzten Trainern seien zum 1. April 2007 17 Trainer zur Beklagten zu 2.) gewechselt, wovon 16 Trainer in identischer Tätigkeit eingesetzt seien. Gleiches gelte für die bei der Beklagten zu 1.) im „First Level“ eingesetzten 11 Teamleiter. Hiervon seien in der Zeit zwischen Dezember 2006 und Mai 2007 10 zur Beklagten zu 2.) gewechselt, wovon 9 mit derselben Tätigkeit beschäftigt würden. Dieses Schulungspersonal schule weiterhin im „First Level“ mit identischen Trainerkonzepten. Bei den Trainern handle es sich daher um einen ehemaligen Betriebsteil der Beklagten zu 1.), der als betriebliche wirtschaftliche Einheit bei der Beklagten zu 2.) noch erkennbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Die Klägerin wurde zwischenzeitlich bei der Beklagten zu 2.) zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus der erstinstanzlichen Verurteilung als Trainerin für den Bereich des „First Level“ weiter beschäftigt.

Gründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung beider Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel auch Erfolg. Die Kündigung des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1.) begründeten Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 1.) ist weder gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam noch sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 und 2 KSchG, denn sie ist wegen geplanter und sodann auch erfolgter Betriebsstilllegung erfolgt. Die Beklagte zu 2.) hat den Betrieb der Beklagten zu 1.) nicht übernommen.

1. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung abgeben können, gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber. Von einer Stilllegung ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG vom 6. April 2006, 8 AZR 222/04, NZA 2006, 723 mit umfangreichen Nachweisen). Unerheblich ist, ob der Betrieb zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits stillgelegt ist. Die Kündigung kann auch wegen beabsichtigter Stilllegung erfolgen, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (vgl. BAG vom 29. September 2005, 8 AZR 647/04, AP Nr.139 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vom 28. Oktober 2004, 8 AZR 391/03, AP Nr. 69 zu § 1 KSchG soziale Auswahl mit umfangreichen Nachweisen).

Allerdings schließen sich Betriebsstilllegung und Betriebsveräußerung aus, soweit mit der Veräußerung lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet und die betriebliche Identität im Sinne von § 613a BGB erhalten bleibt; eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt (BAG vom 26. April 2007, 8 AZR 695/05, ZIP 2007, 2136; vom 6. April 2006, 8 AZR 222/04, a.a.O. mit umfangreichen Nachweisen).

Die Beklagte zu 1) hatte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 29. September 2006 den endgültigen Entschluss gefasst, ihre betriebliche Tätigkeit zum 31. März 2007 einzustellen. Diese Absicht hatte zu diesem Zeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen. Die Beklagten haben die hierfür eingeleiteten und schließlich auch durchgeführten Maßnahmen wie Kündigung aller Verträge und Veräußerung oder Entsorgung der Betriebsmittel dargelegt. Die Klägerin hat diese Maßnahmen nicht in Abrede gestellt, sondern bezweifelt die Betriebsstilllegung und damit die Rechtmäßigkeit der Kündigung unter dem Gesichtspunkt des Betriebsübergangs nach § 613a BGB. Die streitgegenständliche Kündigung ist daher weder nach § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt noch nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam, wenn ein solcher Betriebsübergang nicht stattgefunden hat.

2. Die Beklagte zu 2.) hat weder den Betrieb noch Betriebsteile, denen die Klägerin zugeordnet gewesen sein könnte, von der Beklagten zu 1.) übernommen. Da die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang darstellt wie die reine Auftragsnachfolge, genügt allein die Fortführung der bislang von der Beklagten zu 1.) wahrgenommenen Beratungsleistungen für die Kunden anderer Konzernunternehmen durch die Beklagte zu 2.) nicht, auch wenn sie ohne Unterbrechung erfolgt ist. Vielmehr ist der unveränderte Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei dem neuen Inhaber erforderlich, ob dies anzunehmen ist, richtet sich nach den konkreten Umständen des Falles. Dabei kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen, während in betriebsmittelgeprägten Betrieben ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen kann (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG vom 24. August 2006, 8 AZR 556/05, AP Nr. 315 zu § 613a BGB mit umfangreichen Nachweisen).

Es kann hier dahinstehen, ob es sich bei dem Betrieb der Beklagten zu 1.) um einen betriebsmittelgeprägten Betrieb gehandelt hat, wie die Beklagten meinen, oder um einen solchen, der seine Wertschöpfung aus der menschlichen Arbeitskraft gezogen hat. Denn in keinem Fall hat die Beklagte zu 2.) diesen Betrieb übernommen.

2.1. Die Beklagte zu 2.) hat keine wesentlichen materiellen oder immateriellen Betriebsmittel der Beklagten zu 1.) übernommen. Sie hat weder die zuvor von der Beklagten zu 1.) genutzten Räumlichkeiten bezogen noch verwendet sie die zuvor genutzte Telefonanlage. Soweit die Beklagten den gleichen Kundenstamm bedienen, haben sie unbestritten vorgetragen, dass dieser Kundenbestand zentral von einer anderen Konzerntochter verwaltet wird und alle Konzerntöchter auf ihn Zugriff haben. Insoweit hat die Beklagte zu 2.) keine Betriebsmittel der Beklagten zu 1.) übernommen, sondern nutzt eigene, ihr als Konzerntochter ohnehin zur Verfügung stehende Mittel. Im Übrigen handelt es sich dabei auch nicht um wesentliche Betriebsmittel. Denn die Beklagten erhielten oder erhalten ihre Aufträge nicht durch die anrufenden Kunden, sondern von der Konzerngesellschaft, mit der die Kunden in Vertragsbeziehungen stehen oder treten wollen. Die Kunden sind daher nur Bestandteil des Auftrags, den die jeweiligen Konzerngesellschaften an die Beklagte zu 2.) erteilen und zuvor für einen Teilbereich an die Beklagte zu 1.) erteilt hatten. Soweit die Klägerin behauptet hat, die Beklagte zu 2.) nutze mit dem System Q. KS 2000 dieselbe Software, so ist weder erkennbar noch von der Klägerin ausreichend vorgetragen, dass es sich hierbei um ein übernommenes Betriebsmittel handelt, und gar um ein solches, das den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Denn selbst wenn es sich bei diesem System nicht nur – wie die Beklagten meinen – um ein Mail-Order-System, sondern um ein Betriebssystem handeln sollte, mit dem die Kundendaten verwaltet werden, so kann in der Nutzung desselben – offensichtlich konzernweit genutzten Betriebssystems nicht die Übernahme wesentlicher Betriebsmittel gesehen werden. Die Nutzung derselben E-Mail-Adresse spricht ebenfalls nicht für einen Betriebsübergang. Denn bei dieser Adresse handelt es sich – wie die Beklagten unbestritten vorgetragen haben - um die konzernweit einheitliche E-Mail-Anschrift.

2.2. Auch wenn mit der Klägerin angenommen wird, bei dem Betrieb der Beklagten zu 1.) habe es sich um einen betriebsmittelarmen Betrieb gehandelt, weil die Wertschöpfung aus der Beratungsleistung und dem dafür erforderlichen „know-how“ der Mitarbeiter und damit entscheidend aus der menschlichen Arbeitskraft gezogen worden ist, während die hierbei genutzten technischen Anlagen lediglich Hilfsfunktionen hatten, leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben waren (vgl. zu diesen Voraussetzungen BAG vom29. März 2007, 8 AZR 474/06, n.v.; vom 6. April 2006, 8 AZR 222/04, a.a.O.), so liegt ein Betriebsübergang nicht vor.

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, ist ein Betriebsübergang anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (sog. Funktionsnachfolge) stellt keinen Betriebsübergang dar (BAG vom 13. Juli 2006, 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357; vom 24. August 2006, 8 AZR 317/05, NZA 2007, 1287, jew. m. w. Nw.).

Mit der Klägerin ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2.) die überwiegende Anzahl der Kundenbetreuer übernommen hat. Denn insoweit spielt es keine Rolle, dass das Personal über einen Zeitraum von mehreren Monaten etappenweise zur Beklagten zu 2.) gewechselt ist. Schließlich beruhte der Personalwechsel auf einem einheitlichen unternehmerischen Konzept sowohl der Beklagten zu 1.) als auch der Beklagten zu 2.): Die Beklagte zu 1.) hatte bereits beschlossen, ihre betriebliche Tätigkeit im Hinblick auf die Eingliederung der von ihr verrichteten Aufgaben in den Betrieb der Beklagten zu 2.) zu beenden und die Beklagte zu 2.) war bereits betrieblich mit den zuvor von der Beklagten zu 1.) erledigten Aufgaben befasst. Ebenso unerheblich ist, dass ein größerer Teil dieser Arbeitnehmer bei der Beklagten zu 1.) nur befristet beschäftigt war und nach Auslaufen der Befristung von der Beklagten zu 2.) „nahtlos“ oder zeitnah neu eingestellt worden ist. Denn jedenfalls hat die Beklagte zu 2.) die zuvor bei der Beklagten zu 1.) beschäftigten Arbeitnehmer nicht identitätswahrend übernommen. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass „die meisten“ dieser Arbeitnehmer bei der Beklagten zu 2.) sofort für die dort zusätzlich zu verrichtenden Beratungsleistungen und die dafür erforderlichen weitergehenden Qualifikationsanforderungen geschult worden sind, um dann sukzessive in dieser neuen Tätigkeit – „Second-Level“-Beratung - eingesetzt werden zu können. Die Beklagte zu 1.) hatte diese Mitarbeiter gerade nicht gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt, weil diese Tätigkeit bei ihr betrieblich nicht angefallen ist. Soweit die Klägerin behauptet hat, auch bei der Beklagten zu 1.) seien „Second-Level“-Arbeiten erledigt worden, handelte es sich offensichtlich jedenfalls nicht um diejenigen Arbeiten, die die Beklagte zu 2.) nunmehr zusätzlich erbringt. Unstreitig mussten die Kunden bei der Beklagten zu 1.) für anspruchsvollere oder entscheidungsintensivere Beratungen an die Mitarbeiter anderer Konzerntöchter in L. oder N. weitervermittelt werden. Auch die unstreitig erfolgte aufbauende Schulung bei der Beklagten zu 2.) wäre bei Identität der Tätigkeit nicht mehr erforderlich gewesen. Soweit Mitarbeiter zuletzt teilweise auch schon bei der Beklagten zu 1.) diese Schulungsmaßnahmen durchlaufen hatten, handelte es sich hierbei nicht um den eigentlichen von der Beklagten zu 1.) verfolgten Betriebszweck. Vielmehr ist die Schulung durch betriebsfremde Trainer des in N. und L. ansässigen Schulungspersonals bereits für die nur bei der Beklagten zu 2.) anfallenden Tätigkeiten erfolgt.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts und der Klägerin auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 2.) sich das bei diesen Mitarbeitern bereits vorhandene „Basiswissen“ zu Eigen gemacht und darauf aufbauend die Weiterqualifikation vorgenommen hat. Dabei geht die erkennende Kammer zwar entgegen den Darlegungen der Beklagten davon aus, dass die bei der Beklagten zu 1.) erworbenen und angewandten Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beklagte zu 2.) von einem besonderen Wert waren, weil sie sich dadurch die „Basis-Schulung“ der Mitarbeiter erspart hat. Allein hierdurch wird jedoch keine wirtschaftliche Einheit identitätswahrend übernommen. Die den Betrieb ausmachende wirtschaftliche Einheit besteht in der Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, sie wird identitätswahrend übernommen, wenn diese gemeinsame verbindende Tätigkeit von dieser Gesamtheit fortgeführt wird. Dies ist allein bei der Verwertung vorhandener Kenntnisse ohne Fortführung dieser verbindenden Tätigkeit nicht der Fall.

Daraus folgt bereits, dass auch die nach dem Stilllegungsbeschluss erfolgte Einstellung von zwei Auszubildenden ebenso wenig den Betriebsübergang begründen kann wie die Einstellung von ca. 200 neuen Mitarbeitern durch die Beklagte zu 1.). Die Mitarbeiter wurden, soweit sie für die „First-Level“-Betreuung geschult wurden, in diesem Bereich bei der Beklagten zu 1.) eingesetzt und sodann bei der Beklagten zu 2.) darauf aufbauend weiterqualifiziert. Soweit sie bereits von der Beklagten zu 1.) für eine Tätigkeit bei der Beklagten zu 2.) vorbereitet und geschult wurden, handelt es sich um eine aufgrund der beiderseitig bestehenden Konzernzugehörigkeit für die Beklagte zu 2.) übernommene Dienstleistung. Die Weiterführung von Ausbildungsverhältnissen durch einen neuen Ausbilder in den Fällen, in denen der ursprüngliche Ausbilder die Ausbildung nicht fortführen kann, ist auch außerhalb von Konzernstrukturen keine Besonderheit.

Für einen Betriebsübergang spricht auch nicht, dass die Beklagte zu 2.) dasselbe System zur Schichtplanung verwendet wie es die Beklagte zu 1.) getan hat. Insoweit haben die Beklagten unbestritten vorgetragen, dass es sich dabei um ein gängiges System handelt, dass auch von anderen Unternehmen verwendet wird und dass die Beklagte zu 2.) auf die bei ihr bestehenden Bedürfnisse angepasst hat. Dass die Beklagte zu 2.) nicht inhaltlich dieselbe Schichteinteilung wie die Beklagte zu 1.) übernommen haben kann ergibt sich bereits daraus, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bei der Beklagten zu 2.) höher ist als sie es bei der Beklagten zu 1.) war.

Die von der Klägerin angeführte Übernahme von Urlaubsansprüchen durch die Beklagte zu 2.) ist für die Frage, ob der Betrieb übergegangen ist, ohne Relevanz. Schließlich hat der Arbeitnehmer beim Arbeitgeberwechsel ohne Rücksicht auf einen Betriebsübergang im laufenden Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch auch gegen den neuen Arbeitgeber, der einen bereits beim alten Arbeitgeber entstandenen Teilurlaubsanspruch enthalten kann, wie die Regelung in § 6 BUrlG zum Ausschluss von Doppelansprüchen zeigt. Im Übrigen ist auch hier nicht vorgetragen, um welche Urlaubsansprüche es sich aufgrund welcher Übertragungsvereinbarungen handeln soll.

2.3. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist auch nicht wegen eines Teilbetriebsübergangs bezogen auf die Gruppe der Trainer auf die Beklagte zu 2.) übergegangen. Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagten zu 2.) den überwiegenden Teil des Schulungs- und Trainerpersonals von der Beklagten zu 1.) übernommen hat und nunmehr mit identischen Schulungsinhalten bei gleicher Tätigkeit einsetzt. Denn bei der Gruppe der Trainer/innen handelte es sich nicht um einen Teilbetrieb. Insoweit fehlt es an einer übertragungsfähigen Einheit. Betriebsteile sind selbständige, abtrennbare organisatorische Teileinheiten, das heißt bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird und die bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatte (BAG vom 24. August 2006, 8 AZR 556/05, a.a.O., mit umfangreichen Nachweisen). Nicht ausreichend ist, dass der Erwerber einzelne, bislang nicht teilbetrieblich organisierte Betriebsmittel übernimmt (BAG vom 24. April 1997, 8 AZR 848/94, NZA 1998, 253).

Die Klägerin hat hierzu lediglich vorgetragen, dass die Trainer zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges keine andere Tätigkeit verrichtet hätten und somit als ehemaliger Betriebsteil der Beklagten zu 1.) als solcher bei der Beklagten zu 2.) noch vorhanden und als betriebliche wirtschaftliche Einheit wieder erkennbar seien. Das reicht nicht aus, um eine organisatorische Selbständigkeit eines übertragungsfähigen, selbständigen und organisatorisch abgrenzbaren Teilbereichs des Gesamtbetriebs der Beklagten zu 1.) mit fest zugeordneten Arbeitnehmern und einer eigenständigen Arbeitsorganisation zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit einer eigenen Zielsetzung zu begründen. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie als Supervisor-Assistentin (entsprechend ihren Angaben in ihrer Klageschrift) oder als Trainer-Assistentin (entsprechend ihren Angaben in ihrer Berufungsbeantwortung) zur Gruppe der Trainer gehört. Denn zur organisatorischen Selbständigkeit dieser Arbeitnehmergruppe fehlt jeder Vortrag. Die Beklagte hat die organisatorische Selbständigkeit bestritten und ausgeführt, es habe sich lediglich um eine Arbeitnehmergruppe gehandelt, die bei der Beklagten zu 1.) organisatorisch eingegliedert und dem Centerleiter unterstellt gewesen sei. Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin angebotene Zeugenbeweis war nicht zu erheben. Dabei kann zugunsten der Klägerin ebenfalls unterstellt werden, dass die Trainer dieselbe Tätigkeit weiter verrichten. Denn die Bewertung der Gruppe der Trainer als übertragungsfähiger, selbständiger und organisatorisch abgrenzbarer Teilbereich ist mangels Tatsachenvortrags eines Beweises nicht zugänglich. Insoweit ist noch nicht einmal erkennbar, ob die Gruppe der Trainer und Trainerassistenten allein zur Schulung eingesetzt war oder daneben auch noch Kundenbetreuung ausgeübt hat, was ebenfalls gegen eine organisatorische Abgrenzbarkeit sprechen würde.

Hinzu kommt, dass ein Betriebsteil, selbst wenn er zuvor organisatorisch abgrenzbar bestanden hat, nur dann übergeht, wenn er beim Erwerber weiterhin als organisatorisch selbständiger Betriebsteil fortgeführt wird, was beispielsweise dann nicht gegeben ist, wenn der Betriebsteil vollständig in die eigene Organisationsstruktur eines anderen Unternehmens eingegliedert wird (vgl. BAG vom 13. Juli 2006, 8 AZR 331/05, a.a.O, m.w.Nw.). Die Funktionsnachfolge durch bloße Weiterführung einer Aufgabe ist kein Betriebsübergang (BAG vom 24. August 2006, 8 AZR 317/05, a.a.O.; vom 6. April 2006, 8 AZR 249/04, a.a.O., jew.m.w.Nw.). Auch hierzu fehlt jeglicher Vortrag der Klägerin, die sich darauf beschränkt hat zu behaupten, die Gruppe der Trainer sei aufgrund derselben Tätigkeit als abgrenzbare Einheit bei der Beklagten zu 2.) noch erkennbar, wogegen die Beklagten sich von Anfang an darauf berufen haben, dass die Trainer nunmehr eingegliedert und auf die unterschiedlichen Themenkomplexe/Abteilungen verteilt worden seien.

Schließlich ist ein Betriebsübergang auch nicht allein deshalb zu bejahen, weil die Klägerin ihre Tätigkeit bei der Beklagten zu 2.) unverändert erbringen könnte. Ein Betrieb oder Betriebsteil wird nicht schon dadurch übernommen, dass einzelne Arbeitnehmer ihre aus dem Arbeitsverhältnis geschuldete Arbeitsleistung auch bei dem vermeintlichen Betriebserwerber erbringen könnten (BAG vom 14. August 2007, 8 AZR 1043/06, a.a.O.; vom 11. September 1997, 8 AZR 555/95, NZA 1998, 31)

2.4. Darüber hinaus verfügt die Beklagte zu 2.) auch über eine andere betriebliche Organisation und verfolgt einen anderen Betriebszweck. Sie erbringt ihre betrieblichen Tätigkeiten auf einer Fläche von 5.600 qm mit 549 Arbeitsstationen. Demgegenüber wurde bei der Beklagten zu 1.) auf einer Fläche von 1.869 qm mit 213 Arbeitsstationen gearbeitet. An einem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität fehlt es jedoch, wenn die Aufgabe künftig im Rahmen einer wesentlich anderen, deutlich größeren Organisationsstruktur durchgeführt wird, deren Aufgabenumfang zudem um ein Vielfaches größer ist (BAG vom 14. August 2007, 8 AZR 1043/06, a.a.O.).

Schließlich verfolgt die Beklagte zu 2.) auch ein anderes Beratungs- und Dienstleistungskonzept als die Beklagte zu 1.), selbst wenn die dabei von den Mitarbeitern zu verrichtenden Tätigkeiten teilweise identisch geblieben sein sollten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beratungsleistungen auf dem sog. „Second Level“ während der Tätigkeit der Beklagten zu 1.) durch andere Konzerntöchter erfolgt ist, zu denen die Mitarbeiter der Beklagten zu 1.) die Kunden telefonisch weitervermittelt haben. Selbst wenn hier zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass auch bei der Beklagten zu 1.) fallabschließende Beratungsleistungen durchgeführt wurden und dass auch bei der Beklagten zu 2.) noch reine „First-Level“-Beratungen stattfinden, so bietet die Beklagte zu 2.) nunmehr selbst diese qualifizierte Beratungstätigkeit an. Betriebszweck der Beklagten zu 2.) ist daher im Gegensatz zu dem der Beklagten zu 1.) nicht mehr nur noch die sog. „First-Level“-Beratung und allenfalls noch „Second-Level“-Beratung auf einfacherem Niveau, sondern abschließende und umfassende Beratung auf beiden Ebenen. Sie hat damit den von der Beklagten zu 1.) verfolgten Betriebszweck und die zuvor von anderen Konzerntöchtern verfolgten Betriebszwecke bei sich vereint und verfolgt damit einen neuen, anderen Betriebszweck als die Beklagte zu 1.) es getan hat. Ob daneben solche „Second-Level“-Beratungen auch noch von anderen Konzerntöchtern erbracht werden, spielt für den Betriebszweck der Beklagten zu 2.) keine Rolle. Auch die Änderung des Betriebszwecks durch den Erwerber spricht gegen eine Identität der wirtschaftlichen Einheit (vgl. BAG vom 13. Juli 2006, 8 AZR 331/05, a.a.O.).

Die früher von der Beklagten zu 1) wahrgenommenen Aufgaben stellen für die Beklagte zu 2) nur noch einen Teilbereich ihrer betrieblichen Tätigkeit dar, der in die Auftrags- und Organisationsstruktur der Beklagten zu 2) integriert wurde. Schließlich hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, dass der Bereich der von der Beklagten zu 1.) wahrgenommenen „First-Level“-Beratungen bei der Beklagten zu 2.) als ein organisatorisch abgegrenzter Bereich weiter besteht. Sie hat sich insoweit auf die bloße Behauptung beschränkt und vorgetragen, die Mitarbeiter im „Second Level“ seien nicht für den „First Level“ zuständig, weil dieser weiterhin bestehe. Dagegen spricht jedoch bereits, dass das von der Beklagten zu 1.) übernommene Personal nunmehr im erweiterten Aufgabenkreis eingesetzt wird und die für die „Second-Level“-Betreuung zuständigen Mitarbeiter auch direkt von den Kunden angewählt werden können, was zu „First-Level“-Beratungen durch die „Second-Level“-Mitarbeiter führen kann, selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass dies nur in Einzelfällen erfolgt und keine automatische Zuschaltung durch die Telefonanlage erfolgt. Ob sich daneben auch aus der Verwendung einer „hybriden Telekommunkationsanlage“ mit der Möglichkeit eines „skillbasierten Routings“ zur Gewährleistung von „One-Step-Calls“ im Gegensatz zu einer analogen Telekommunikationsanlage mittels „Automatic Call Distribution“ eine veränderte betriebliche Organisation ergibt, kann daher dahinstehen.

2.6. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin von der Beklagten zu 1.) auf die Beklagte zu 2.) ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die dem Betriebsübergang hier entgegenstehenden Umstrukturierungen bei der Beklagten zu 2.) trotz Fortführung der bislang bei der Beklagten zu 1.) wahrgenommenen Aufgaben aufgrund konzernrechtlicher Verflechtungen erfolgt sind und vielleicht auch nur erfolgen konnten. Die Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung eines Betriebsübergangs und dessen Folgen, die das Gesetz aufgrund seiner Vorgaben gibt, stehen auch den im Konzernverbund stehenden Unternehmen zur Verfügung. Die Klägerin genießt keinen konzernweiten Kündigungsschutz, der zur Unwirksamkeit der vorliegenden Kündigung führen könnte. Der Wegfall des Auftraggebers und die damit einhergehende Auftragsneuvergabe erfüllt auch dann nicht die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang, wenn es sich für den Arbeitgeber um den einzigen Auftraggeber gehandelt hat (BAG vom 14. August 2007, 8 AZR 1043/06, a.a.O.).

3. Andere Unwirksamkeitsgründe sind für die streitgegenständliche Kündigung nicht ersichtlich. Soweit sich die Klägerin erstinstanzlich auf eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige berufen hat, haben die Beklagten hierzu die von ihnen erstattete Anzeige vorgelegt. Fehler sind insoweit nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht aufgezeigt. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1.) aufgrund der Mitteilung der Bundesagentur für Arbeit von einer ordnungsgemäßen Entlassung bei Wahrung der dort genannten Termine und Fristen ausgehen durfte. Die Klägerin hat die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige zweitinstanzlich auch nicht weiter verfolgt.

Ebenso wenig sind Fehler bei der Betriebsratsanhörung ersichtlich. Das Anhörungsschreiben enthält alle erforderlichen Daten und den Kündigungsgrund, die Kündigung ist unter Beachtung der dem Betriebsrat gesetzlich zur Verfügung gestellten Erklärungsfrist erfolgt. Im Übrigen war der Betriebsrat aufgrund der vorangegangenen Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen über die Gründe der Kündigung umfassend informiert. Auch insoweit hat die Klägerin nicht weiter aufgezeigt, welche Fehler bei der Betriebsratsanhörung vorgelegen haben sollen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 525, 91 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, insbesondere im Hinblick auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern unter Ausnutzung des bei dem früheren Arbeitgeber erworbenen Wissens für den Einsatz in einer anderen Tätigkeit.