Tenor

Die Berufungen der Beklagten und der Streithelfer zu 1. bis 3.gegen das am 9. Februar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 31des Landgerichts Berlin - 31 O 196/05 - werden zurückgewiesen.

Die Streithelfer zu 1. bis 3. haben die ihnen imBerufungsverfahren entstanden Kosten zu tragen. Im übrigen hat dieBeklagte die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlichderjenigen der Streithelfer zu 4. bis 8. zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durchSicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden,wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höheleistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin hat von der Beklagten die Zahlung von 2,5 Mio. EUR nebst Zinsen als Vorschuss auf diejenigen Kosten verlangt, die für die Beseitigung der behaupteten Mängeln an den Fensteranlagen des Wohnkomplexes K.-… („B. …“) in Berlin F. entstehen. Mit dem Klageantrag zu 2. hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch zum Ersatz der darüber hinaus aus den Mängeln entstehenden Aufwendungen und Schäden verpflichtet ist.

Das Landgericht hat der Klage mit dem am 9. Februar 2006 zum Geschäftszeichen 31 O 196/05 verkündeten Urteil im wesentlichen stattgegeben. Es hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Auf den Klageantrag zu 2. hat es unter Abweisung im Übrigen die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der Aufwendungen festgestellt, dir durch die Beseitigung der Mängel an den Fenstern gemäß dem Gutachten des Sachverständigen U. vom 29. Juli 2004 zum Geschäftszeichen LG Berlin 31 OH 13/01 entstehen werden.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten und der Streithelfer zu 1. bis 3., die mit dem Rechtsmittel die vollständige Klageabweisung erstreben. Hilfsweise haben die Streithelfer zu 1. bis 3. die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung beantragt.

Die Klägerin und die Streithelfer zu 4. bis 8. beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

B.

Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klage mit zutreffender Begründung im wesentlichen stattgegeben.

I.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Vorschusspflicht liegt gemäß den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und entgegen der Ansicht der Beklagten auch dann vor, wenn die Feststellungsklage neben der auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung gerichteten Leistungsklage erhoben wird, obwohl sie nicht zur Verjährungsunterbrechung erforderlich ist. Das rechtliche Interesse des Klägers kann - wie hier - auch darin liegen, eine Entscheidung über das Bestehen der Ersatzpflicht für weitere Kosten zu erhalten (BGH BauR 1986, 345 ff Juris Rz 19; NJW 2002, 681 f Juris Rz 6).

II.

Die Klage ist - soweit sie noch zur Entscheidung steht - begründet.

1. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung, da der Vertrag vor diesem Zeitpunkt geschlossen wurde (Art. 229 § 5 EGBGB).

Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 633 Abs. 3 BGB a. F.. Auf die Ausführungen des Landgerichts (Seite 38 der angefochtenen Entscheidung) - gegen die die Berufungsführer keine Einwände erheben - wird verwiesen. Die Auslegung der Regelung in § 10.1.2 des Vertrages vom 6. Juni 1995 nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt, dass die Parteien die Ansprüche wegen Mängeln für die hier interessierende Zeit ab Abnahme nach Grund und Höhe dem Recht des BGB unterstellen wollten. Nach Ziffer 1.3.0 des Vertrages sollten - in dieser Reihenfolge - u. a. die vertraglichen Bestimmungen und die VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung Anwendung finden. Die VOB/B sollte allerdings nur insoweit gelten, als nicht ausdrücklich auf das Werkvertragsrecht des BGB hingewiesen wurde. Ein solcher Hinweis findet sich in § 10.1.2 des Vertrages, wobei keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien für die Zeit nach Abnahme zwischen dem Nachbesserungsanspruch und den ihm gleichstehenden Ansprüchen auf Kostenvorschuss und Ersatzvornahmekosten als modifizierten Erfüllungsansprüchen (vgl. dazu Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., § 633 Rz 5 und Vor § 633 Rz 4 a) und den eigentlichen Gewährleistungsrechten aus §§ 634, 635 BGB unterschieden. Sie tun dies auch im Prozess - ebenso wie die Parteien im Parallelverfahren zum Geschäftszeichen LG Berlin 31 O 2/02 / KG 21 U 158/04 - nicht.

Die Frage, ob der Ansicht des Landgerichts zur Inhaltskontrolle der VOB/B nach dem AGBG und dem gewonnenen Ergebnis zu folgen ist, wonach das Gewährleistungsrecht nach VOB/B offenbar insgesamt der Inhaltskontrolle nicht standhält, kann demnach offen bleiben (vgl. dazu BGHZ 157, 346 ff und BauR 2004, 1142 f).

a) Die Berufungsführer verteidigen sich zum Grund des Anspruchs zunächst mit dem Vorbringen, die Maßnahmen, die der im selbständigen Beweisverfahren bestellte Sachverständige als erforderlich erachtete, seien nicht Gegenstand des Vertrages vom 6. Juni 1995 gewesen und die von der Beklagten erbrachte Leistung sei daher mangelfrei. Dieser Argumentation ist das Landgericht zu Recht nicht gefolgt.

Nach § 633 Abs. 1 BGB a. F. schuldet der Auftragnehmer eine Leistung von der Beschaffenheit, die für den vertraglich vorausgesetzten oder den gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Er hat im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk zu erstellen. Haben die Parteien eine Ausführungsart vereinbart, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit nicht zu erreichen ist, hat der Auftragnehmer diese Funktionstauglichkeit gleichwohl herzustellen. Hat er das Werk lediglich gemäß der vereinbarten Ausführungsart hergestellt, ist es mangelhaft. Unabhängig davon hat er vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten (zum Vorstehenden: BGHZ 139, 244 ff, Juris Rz 19 und 20 m. w. N.).

Haben die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart und beruht die Kalkulation des Werklohns nicht nur auf den Vorstellungen des Auftragnehmers, kann dieser für die Zusatzarbeiten, die zur Herstellung der Funktionstauglichkeit notwendig sind, eine gesonderte Vergütung verlangen. Im Rahmen der Gewährleistung hat er in diesem Fall nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung einen Anspruch auf die Anrechung von Sowieso-Kosten (zum Vorstehenden: BGHZ 139 a.a.O. Rz 21 m. w. N.).

b) aa) Bei der Bestimmung der geschuldeten Beschaffenheit der an den Fenstern zu erbringenden Leistungen kommt den allgemeinen Ausführungen zu Beginn der Baubeschreibung eine maßgebliche Bedeutung zu. Die Baubeschreibung, die gemäß Teil II § 1. 2. 0 i. V. m. § 1. 3. 0 an erster Stelle der für Teil II des Vertrages maßgeblichen Regelungen steht und die dem Vertrag als Anlage beigefügt war, enthält zu Beginn u. a. folgenden Text:

„Die im Rahmen der Finanzierbarkeit und der behördlichen Auflagen geplanten Instandsetzungsmaßnahmen haben zum Ziel, Reparaturen auf lange Sicht zu vermeiden und - sachgemäße Pflege und Unterhaltung vorausgesetzt - einen dauerhaften schadensfreien Zustand zu erreichen.“

Nach dieser Formulierung konnte die Klägerin nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zwar nicht davon ausgehen, dass die Instandsetzung der Fenster besonderen Standards genügt. Ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont durfte sie aber erwarten, dass die nach der Baubeschreibung von der Beklagten zu erbringenden Leistungen - also auch die tischler- und malermäßige Überarbeitung der Fenster gemäß Ziffer 7. 2 Satz 1 der Baubeschreibung - in einer Weise erfolgt, die zumindest den gewöhnlichen Anforderungen an derartige Leistungen entspricht und damit den anerkannten Regeln der Technik genügt (vgl. BGH BauR 1995, 230 f Juris Rz 15; auch BGHZ 139 a.a.O. Juris Rz 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rz 1454 m. w. N.). Nach dem eindeutigen Wortlaut der zitierten Regelung waren nicht nur eingeschränkte Reparaturmaßnahmen geschuldet, wie sie von der Beklagten den Maßnahmen einer „Runderneuerung“ bzw. einer „Generalinstandsetzung“ gegenüber gestellt werden. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob in diesem Fall andere Anforderungen an die vertraglich geschuldeten Leistungen der Beklagten zu stellen wären.

bb) Entgegen der von den Berufungsführern vertretenen Ansicht liegen keine Anhaltspunkte für eine Vereinbarung vor, wonach die Beklagte Leistungen schuldete, die hinter den anerkannten Regeln der Technik zurückbleiben durften.

Aus Ziffer 7 der Baubeschreibung ergibt sich zugunsten der Beklagten hierzu nichts. Ziffer 7. 1 der Baubeschreibung enthält lediglich eine allgemein gehaltene Beschreibung des Zustands der Fenster einschließlich dessen Ursache. Für die Anforderungen, die an die von der Beklagten zu erbringende Leistung zu stellen sind, ist die Darstellung des bestehenden Zustands nur insoweit von Bedeutung, als Instandsetzungsmaßnahmen größeren Umfangs auch bei diesem Bauteil angezeigt sind. Ziffer 7. 2 Satz 1 der Baubeschreibung grenzt die Leistungen dahingehend ab, dass die Beklagte die tischler- und malermäßige Überarbeitung schuldet, nicht aber den - von der Denkmalschutzbehörde nicht genehmigten und nicht geförderten und daher von der Klägerin nicht gewünschten - Austausch sämtlicher Fenster. Die Regelung trifft dagegen keine Aussage darüber, welchen Anforderungen die tischler- und malermäßige Überarbeitung zu genügen hat.

Allein die Aufzählung der im Rahmen der tischler- und malermäßigen Überarbeitung zu leistenden Arbeiten in Ziffer 7. 2 Satz 2 der Baubeschreibung rechtfertigt nicht die Annahme, dass damit zugleich die vertragsgemäße Funktionstauglichkeit der Instandsetzungsmaßnahmen zum gewöhnlichen Gebrauch herabgesetzt werden sollte (siehe BGHZ 139 a.a.O. Juris Rz 24). Denn der Auftragnehmer schuldet - wie vorstehend zu a) bereits dargestellt - die vereinbarte Funktionstauglichkeit auch dann, wenn eine bestimmte Ausführungsart vereinbart ist, mit der der vertraglich geschuldete Erfolg nicht zu erreichen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin die Aufzählung der Arbeiten als abschließend verstehen musste.

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung BGH NJW 2005, 1115 ff ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Sie betrifft die Frage, wann ein Veräußerer von Altbauten, den eine Herstellungsverpflichtung trifft, auch für Mängel an der nicht sanierten Altbausubstanz nach Werkvertragsrecht haftet (siehe insbesondere BGH a.a.O. Juris Rz 27 ff). Die dort aufgestellten Grundsätze ändern nichts an den Voraussetzungen, unter denen der Veräußerer mit Herstellungsverpflichtung für eine Mangelhaftigkeit derjenigen Werkleistungen einzustehen hat, die er erbracht hat.

Es sind auch keine besonderen Umstände ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin ohne entsprechenden Hinweis der Beklagten das Risiko für die vereinbarte Funktionstauglichkeit, das mit der Durchführung nur der Arbeiten gemäß Ziffer 7. 2 Satz 2 der Baubeschreibung verbunden war, erkannte und billigte (vgl. dazu BGH BauR 2000, 411 ff Juris Rz 22; BGHZ 91, 206 ff Juris Rz 27).

Solche Umstände lassen sich nicht aus dem Vortrag der Beklagten herleiten, wonach der Leistungskatalog gemäß Ziffer 7. 2 Satz 2 der Baubeschreibung auf den durch die Begrenztheit der Mittel bedingten Wunsch der Klägerin nach einem „Notprogramm“ zurückzuführen gewesen sei. Das Ziel der von der Beklagten geschuldeten Instandsetzungsmaßnahmen - und damit die vertraglich geschuldete Funktionstauglichkeit - war mit dem bereits zitierten Text zu Beginn der Baubeschreibung bestimmt. Aus dem Bestreben, den vertraglich versprochenen Erfolg mit den zur Verfügung stehenden Mitteln zu realisieren, folgt nicht, dass die Klägerin eine Abweichung von der vereinbarten Funktionstauglichkeit billigte. Denn allein ein geringer Preis rechtfertigt nicht die Annahme einer Risikoübernahme durch den Auftraggeber für eine bestimmte Ausführungsart (BGH BauR 2000 a.a.O.). Schon aus diesem Grund ist auch der Hinweis der Beklagten auf den in der Baubeschreibung und im Beteiligungsprospekt genannten Herstellungsaufwand von 1.893,00 DM/m² - der sich entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht auf die Sanierungsfläche, sondern auf die Mietfläche bezieht - unerheblich.

Der Bewilligungsbescheid vom 19. Mai 1995 zugunsten der Klägerin ist hier ebenfalls nicht von Bedeutung. Danach wurden Instandsetzungsmaßnahmen bezuschusst. Dass es sich bei der tischler- und malermäßigen Überarbeitung der Fenster entsprechend den anerkannten Regeln der Technik nicht um eine förderungswürdige Maßnahme handelte sowie dass die Klägerin dies wusste und aus diesem Grund mit einer eingeschränkten Funktionstauglichkeit der geschuldeten Leistung einverstanden war, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Die Annahme, die tischler- und malermäßige Überarbeitung sei nicht förderungswürdig gewesen, erscheint ohnedies fern liegend.

Die Billigung einer eingeschränkten Funktionstauglichkeit lässt sich auch nicht aus den Vorgängen um den B. … herleiten. Zwar folgt aus dem Schreiben der D.-I. AG vom 5. Juli 1994, dass seinerzeit wegen begrenzter Fördermittel der Instandsetzungaufwand von veranschlagten 2.380,00 DM/m² auf 1.828,00 DM/m² herabgesetzt wurde. Es lässt sich dem Schreiben aber nicht entnehmen, dass damit ein Einverständnis der dortigen Fondsgesellschaft mit der Herabsetzung der Funktionstauglichkeit der Instandsetzungsmaßnahmen unter das Maß des gewöhnlichen Gebrauchs einherging. Vielmehr werden dort nur eine Umschichtung zugunsten der Fassade und Einsparungen z. B beim Dachterrassenausbau und bei der Treppenhausgestaltung erwähnt. Von anderen Gewerken oder den Anforderungen bei ihrer Bearbeitung ist nicht die Rede.

c) Die von der Beklagten durch ihre Subunternehmer erbrachten Leistungen sind gemäß der zutreffenden Beweiswürdigung des Landgerichts mangelhaft. Sie entsprechen nach den Feststellungen des Sachverständigen U. in dem Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren, die durch eine umfangreiche und aussagekräftige Fotodokumentation gestützt werden, nicht den im Jahr 1996 geltenden anerkannten Regeln der Technik.

Die Beweiserhebung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die von den Streithelfern zu 1. bis 3. erhobene Rüge mangelnder Sachkunde des Sachverständigen U. für die Beurteilung der Tischlerarbeiten ist unbegründet. Die Feststellungen des Sachverständigen stimmen mit denjenigen des Sachverständigen T. (Fachgebiet: Fenster und Türen aus Aluminium, Holz und Kunststoff) im Verfahren um den B. … überein. Die Fenster beider Blöcke sind baugleich und gleich alt. Die Art der vorgenommenen Tischlerarbeiten ist ebenfalls vergleichbar. Angesichts dessen hätte es einer konkreten Auseinandersetzung der fachkundigen Streithelfer zu 1. bis 3. mit den Feststellungen des Sachverständigen U. bedurft, um die Notwendigkeit der Einholung eines Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen zu begründen (§ 412 Abs. 1 ZPO). Daran fehlt es.

Auch die Beklagte stellt die Feststellungen des Sachverständigen U. und die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht ernsthaft in Frage. Ihre Ausführungen zur Ursächlichkeit des Mieterverhaltens für den Niederschlag von Kondenswasser zwischen den Außen- und Innenfenstern setzen sich im Ergebnis mit einem Symptom der Mängel auseinander, die nach den Ausführungen des Sachverständigen für die Erscheinung jedenfalls mitursächlich sind. Sie enthalten indessen keine Angriffe der Feststellungen zum Mangel selbst.

Die Ausführungen der Beklagten zu den Wasserschenkeln (Wassernasen) sind ebenfalls nicht geeignet, die Feststellungen des Sachverständigen in Frage zu stellen. Die erneuerten Wasserschenkel bedingen nicht nur optische Beeinträchtigungen. Sie haben auch eine Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit zur Folge, weil sie zum unteren Rand des Rahmens nicht abschließen und daher Schnee bzw. Wasser in die Konstruktion gedrückt werden kann. Zu der erneuten Rüge der Beklagten, die nicht ausgewechselten Wasserschenkel hätten zwischenzeitlich einem Alterungsprozess unterlegen, wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Seite 42 der angefochtenen Entscheidung) verwiesen.

Von den Berufungsführern nicht problematisiert wird der Punkt, dass der Sachverständige ausweislich seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren zum Fehlen des Bläueschutzes keine Angaben machen konnte. Ein Zugeständnis liegt darin nach ihrem sonstigen Vortrag nicht. Es ist daher klarzustellen, dass der Klägerin der Beweis dieses Mangels der malermäßigen Überarbeitung nicht gelungen ist und ein Anspruch auf Nachbesserung nicht besteht.

Ferner ist die Leistung nicht mangelhaft, weil der Altanstrich nicht vollständig entfernt wurde. Vielmehr entspricht das Entfernen nur der losen sowie der gerissenen und brockigen Anstrichteile den anerkannten Regeln der Technik. Ein fester und nicht überdimensional dicker Anstrich kann dagegen überstrichen werden. Soweit der Untergrund danach nicht zu beanstanden ist, ist die Beklagte mithin nicht nachbesserungspflichtig.

Die Beschädigungen der Scheiben, die bei den von der Beklagten veranlassten Arbeiten verursacht wurden, stellen dagegen einen Mangel dar, dessen Beseitigung geschuldet ist.

Schließlich ist nach dem Ergebnis der mündlichen Anhörung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren eine Erneuerung des Kittbetts nicht erforderlich, soweit eine Partie des Fensters insgesamt noch ordnungsgemäß verkittet ist.

d) Die Beklagte befindet sich mit der Mängelbeseitigung aufgrund des Schreibens der Streithelferin zu 4. vom 3. Dezember 2001 in Verzug. Dass die dort gesetzte Frist bis zum 13. Dezember 2001 zu kurz bemessen war, ist unschädlich. Sie setzte jedenfalls die angemessene Frist in Gang, die inzwischen unproblematisch verstrichen ist. Eines näheren Eingehens auf den Schreibfehler bei der Fristsetzung in dem Schreiben vom 28. August 2001 (vgl. K 23: „31.12.2002“) bedarf es daher nicht. Im übrigen ist eine Fristsetzung angesichts des Verhaltens der Beklagten, die ihre Nachbesserungspflicht bereits vorprozessual, während des selbstständigen Beweisverfahrens und im Verlaufe des hiesigen Verfahrens aus rechtlichen Gründen ernsthaft und abschließend verneint hat, entbehrlich.

2. Die Klägerin hat nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Mängelbeseitigung in Höhe von 2,5 Mio. EUR.

a) Der Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. besteht in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten, deren Höhe die Klägerin durch die Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen U. hinreichend dargetan hat (vgl. dazu Werner/Pastor, a.a.O. Rz 1587 und 1593, jeweils m. w. N.). Der Sachverständige errechnet Kosten von 1,8 Mio. EUR netto (2,142 Mio. EUR brutto) bis 2,060 Mio. EUR netto (2.451.400,00 EUR brutto). Der Beklagten ist zuzugeben, dass im Streitfall über die Art der Mängelbeseitigung bereits im Vorschussprozess zu entscheiden ist (vgl. BGH NJW 2002, 141 f Juris Rz 17; BauR 1988, 468 f Juris Rz 8). Eine Kürzung folgt daraus im Ergebnis aber nicht:

- Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass der Austausch der Festkolben gegen Rollkolben erforderlich ist, um die Funktionsfähigkeit der Verschlüsse herzustellen (Seite 23 des Gutachtens). Die von ihm errechneten Nachbesserungskosten enthalten diese Position nicht (Seite 26 des Gutachtens).

- Das Entglasen und die Neuverkittung berücksichtigt der Sachverständige in Übereinstimmung mit seinen Feststellungen zu den Mängeln nur insoweit, als die Kittfasen und die Verglasungen beschädigt sind.

- Die Notwendigkeit der vom Sachverständigen aufgeführten Holzarbeiten steht in Übereinstimmung mit seinen Feststellungen zu einer dem Stand der Technik im Jahr 1995/1996 entsprechenden Instandsetzung von Berliner Kastendoppelfenstern.

- Wie bereits ausgeführt, kann die Klägerin die Kosten für Bläueschutz nicht verlangen. Sie sind in den vom Sachverständigen errechneten Kosten auch nicht enthalten. Dass sie in den beiden von der Klägerin als Anlagen K 7 und K 8 eingereichten Kostenangeboten angesetzt sind, ist im Ergebnis unschädlich.

- Sowohl die Kostenberechnung des Sachverständigen U. in dem schriftlichen Gutachten als auch die beiden Kostenangebote gehen davon aus, dass eine vollständige Entfernung des Altanstrichs erforderlich ist. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, ist dies nicht geschuldet. Inwieweit die Farbanstriche entfernungsbedürftig sind, ist bislang nicht festgestellt. Hier ist eine Kürzung des Vorschussanspruchs nach § 287 ZPO vorzunehmen (vgl. zur Anwendbarkeit von § 287 ZPO Werner/Pastor, a.a.O. Rz 1593 m. w. N.).

Da die Berechnung des Sachverständigen keine Einzelpositionen ausweist, sondern Durchschnittskosten pro Fenster ansetzt, sind die Kostenangebote K 7 und K 8 als Schätzungsgrundlage heranzuziehen. Die für die Entfernung des Altanstrichs einschlägigen Positionen 34.3.1 und 34.3.2 belaufen sich auf 747.968,00 EUR netto/445.904,00 EUR netto und 61.360,00 EUR netto/41.300,00 EUR netto. Die Mittelwerte betragen 596.936,00 EUR netto und 51.330,00 EUR netto. Angesichts der dem Gutachten des Sachverständigen U. beigefügten Fotodokumentation ist eine Kürzung der Mittelwerte für den nicht zu entfernenden Altanstrich um lediglich ¼ (149.234,00 EUR und 12.832,50 EUR) gerechtfertigt. Mithin kann die Klägerin für diese beiden Positionen nur 447.702,00 EUR netto und 38.498,00 EUR netto verlangen.

Zu dem Hinweis der Beklagten auf das Fehlen konkreter Angaben zum Umfang des zu entfernenden Altanstrichs ist darauf verweisen, dass der Auftraggeber auf Verlangen des Auftragnehmers über die Verwendung des Vorschusses Rechenschaft abzulegen und die zweckentsprechende Nachbesserung nachzuweisen hat (Werner/Pastor, a.a.O. Rz 1605). Es ist mithin an der Klägerin, im Zuge der Nachbesserung die entfernungsbedürftigen Anstrichteile zu dokumentieren.

Gemäß den vorstehenden Ausführungen ist eine Kürzung des Vorschusses im Ergebnis nicht vorzunehmen. Die mit einer Vorschusszahlung verbundene Abrechnungspflicht der Klägerin rechtfertigt es, innerhalb bestimmter Grenzen von einem Höchstbetrag auszugehen. Bei Abzug der Teilbeträge von 149.234,00 EUR und 12.832,50 EUR für den zu belassenden Altanstrich von den vom Sachverständigen errechneten Nachbesserungskosten von 2,060 Mio. EUR netto ergibt sich ein Betrag von 1.897.933,50 EUR netto (zzgl. 19 % USt = 2.258.540,87 EUR). Unter Berücksichtigung dessen, dass der Sachverständige in seiner Berechnung Arbeiten nicht eingestellt hat, und unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Preissteigerungen ist eine Kürzung der von der Klägerin begehrten 2,5 Mio. EUR nicht gerechtfertigt.

b) Der Vorschussanspruch ist nicht nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu kürzen.

aa) Eine Kürzung um die Kosten, die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre, scheidet aus. Ausgangspunkt für eine Kürzung um die sog. Sowieso-Kosten ist die Überlegung, dass der Unternehmer nicht mit Kosten für Maßnahmen belastet werden darf, die er nach dem Vertrag nicht zu erbringen hatte. Dies ist etwa dann der Fall, wenn er nach einem Leistungsverzeichnis des Bestellers kalkuliert hat. Hat er dagegen einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, bleibt er an seine Zusage auch dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und er aufwändigere Maßnahmen durchführen muss (zum Vorstehenden: BGHZ 91, 206 ff Juris Rz 21; vgl. auch BGH BauR 1987, 207 ff Juris Rz 13). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hatte nach dem Vertrag eine Instandsetzung der Fenster zu leisten, die dem gewöhnlichen Gebrauch entspricht. Dass dies mit den von ihr in Ziffer 7.2. aufgeführten Maßnahmen nicht zu erreichen war, fällt in den Bereich der werkvertraglichen Erfolgshaftung.

bb) Die Klägerin muss sich ferner nicht die Vorteile anrechnen lassen, die aus einer eventuell höheren Lebensdauer der Fenster infolge der Mängelbeseitigungsarbeiten oder daraus herrühren, dass sie die nach den Feststellungen des Sachverständigen alle sechs Jahre notwendigen Renovierungsarbeiten erspart hat. Eine Anrechnung derartiger Vorteile kommt dann nicht in Betracht, wenn der Vorteil allein auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruht und sich der Auftraggeber jahrelang mit einer mangelhaften Leistung begnügen musste (BGHZ 91 a.a.O. Juris Rz 34). So liegt der Fall hier.

3. Der Anspruch der Klägerin ist nicht nach § 640 Abs. 2 BGB a. F. ausgeschlossen. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Auftraggeber die Leistung vorbehaltlos abnimmt, obwohl er positive Kenntnis vom Mangel hat. Die Darlegungs- und Beweislast für die positive Kenntnis trägt der Auftragnehmer.

Nach dem Vortrag der Parteien handelte der Streithelfer zu 5. bei der förmlichen Abnahme am 14. Dezember 1996 in Vollmacht der Klägerin (Seite 31 f des Schriftsatzes der Klägerin vom 9. August 2005 = Band I, Bl. 111 f d. A.; Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. November 2005 mit der Anlage B 6 = Band I, Bl. 186 d. A. mit Bl. 193 d. A.). Dies stellen die Streithelfer zu 4. und 5. mit ihrem Vortrag, der Streithelfer zu 5. habe die förmliche Abnahme im Auftrag der D. I. AG mit Einschränkungen begleitet, letztlich nicht in Frage. Ob er dies für die zunächst bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter er war, für die Streithelferin zu 4. oder als natürliche Person tat, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Im übrigen dürfen sich die Streithelfer zu 4. und 5. mit ihrem Vortrag ohnehin nicht in Widerspruch zum Vortrag der unterstützten Hauptpartei setzen (BGH MDR 2006, 705 f Juris Rz 23).

Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Streithelfer zu 5. in Vorbereitung der Abnahme am 14. Dezember 1996 nur einige Wohnungen besichtigte. Die Beklagte hat demgegenüber nicht substanziiert vorgetragen, dass alle Wohnungen besichtigt wurden - was angesichts der Anzahl wohl auch unwahrscheinlich ist - bzw. welche Wohnungen Gegenstand der Besichtigung waren und dass in diesen Wohnungen einzelne, vom Sachverständigen U. festgestellte Mängel vorlagen, die der Streitverkündete zu 5. wahrnahm.

Dies gilt auch für die durchgängig bei sämtlichen Fenstern fehlende Schlauchdichtung. Da grob fahrlässige Unkenntnis unschädlich ist, reicht es nicht aus, wenn der fachkundige Streithelfer zu 5. den Mangel hätte erkennen müssen. Es ist also nicht von Bedeutung, wenn und soweit der Streithelfer zu 5. eine Untersuchung der Fenster auf das Vorhandensein der Schlauchdichtung unterließ. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten - die nicht zum Verlauf der Besichtigung vorgetragen hat - unterstellt, dass der Streithelfer zu 5. das Fehlen der Schlauchdichtung wahrnahm, folgt daraus unter Berücksichtigung des Leistungskatalogs gemäß Ziffer 7. 2 der Baubeschreibung keine positive Kenntnis vom Mangel. Die bereits dargestellten Überlegungen und Wertungen zur Auslegung des Vertrages musste der Streithelfer zu 5. auch nicht ansatzweise in Betracht ziehen. Er konnte sich zumindest wegen der Schlauchdichtung auf den Leistungskatalog der Ziffer 7. 2 der Baubeschreibung verlassen.

4. Der Anspruch der Klägerin ist aus den vom Landgericht genannten Gründen (Seite 43 f der angefochtenen Entscheidung) nicht verjährt. Das Ergebnisprotokoll ist nicht formunwirksam. Entscheidend ist der Gesichtspunkt, dass die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist als solche nicht verändert wird. Weder die Abnahme als Zeitpunkt ihres Beginns noch die Dauer von fünf Jahren werden durch die Vereinbarung berührt. Mit dem Ergebnisprotokoll wird lediglich festgehalten, zu welchem genau datierten Zeitpunkt die Gewährleistungsfrist nach der übereinstimmenden Ansicht der Parteien aufgrund einer nicht näher datierten Abnahme endet. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist damit nur eine die vertraglichen Regelungen in tatsächlicher Hinsicht ausfüllende, vergleichsweise Vereinbarung getroffen worden.

Gegen die Zulässigkeit der Regelung bestehen keine Bedenken. Nach § 225 Satz 2 BGB a. F. ist eine Erleichterung der Verjährung - etwa durch die Festsetzung eines vorzeitigen Verjährungsbeginns, Rückdatierung oder Einschränkung der Hemmungsgründe (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 225 Rz 4 m. w. N.) - zulässig. Der Regelungsgehalt der Vereinbarung erschöpft sich in einer die Verjährung erleichternden Abkürzung und hat nicht die Wirkung eines während der laufenden Verjährungsfrist nach § 225 Satz 1 BGB a. F. unzulässigen Verzichts.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.