Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.09.2007 - 9 UF 107/07
Fundstelle
openJur 2012, 6981
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Tenor

1.

Dem Kläger wird zur Abwehr der Berufung der Beklagten Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt B in Cottbus bewilligt. Im Hinblick auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse werden ihm monatliche Raten in Höhe von 60 Euro auferlegt.

2.

Der Beschluss des AG Cottbus vom 4. Juni 2007 wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich des Kreisgerichts Cottbus vom 16. Juli 1992 (Aktz. 52 F [UE-EAO] 103/1992) wird einstweilig eingestellt, soweit eine Vollstreckung von Unterhaltsansprüchen für die Zeit vor Juni 2005 erfolgt.

Gründe

A. Prozesskostenhilfe des Klägers

Das monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 1.747 Euro, wobei Umsatzsteuer, Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag, Krankenkasse und freiwillige Arbeitslosenversicherung berücksichtigt sind.

Hiervon ist der Zusatzbetrag für Erwerbstätige nach § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 b ZPO in Abzug zu bringen (174 Euro). Darüber hinaus ist das Einkommen um berufsbedingte Aufwendungen von 315,66 Euro zu kürzen, wobei die Autoversicherung (wegen der enthaltenen Kaskoversicherung) sowie die Kfz-Steuer nicht abzugsfähig sind, da diese Kosten dem allgemeinen Lebensbedarf zu entnehmen sind.

Abzuziehen ist gem. §§ 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 ZPO, 85 Abs. 1 Nr. 1 BSHG XII der Grundfreibetrag von 382 Euro, ferner gem. §§ 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 ZPO,  85 Abs. 1 Nr. 1 BSHG XII  je Kind 150 Euro gezahlten Unterhalts.

Weiter sind gem. § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 ZPO die Kosten der Unterkunft und Heizung abzuziehen. Hierbei sind aber nicht sämtliche, mit der Wohnung in Zusammenhang stehenden Kosten zu berücksichtigen, da z.B. Kosten für Strom, Trink- und Abwasser sowie sonstige Nebenkosten der allgemeinen Lebensführung unterfallen und daher bereits im Freibetrag enthalten sind (so auch OLG Bamberg FamRZ 2005, 1183 - Stromkosten). Hiernach ergeben sich etwa 220 Euro monatlich als geschätzter Betrag.

Zuletzt sind gem. § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 ZPO besondere Belastungen abzuziehen, hier in Form der in Höhe von 579,87 Euro anfallenden Darlehensverbindlichkeiten.

Es ergibt sich folgende Rechnung:

Nettoeinkommen1.747,00 €Kindergeld0,00 €Berufsbedingte Aufwendungen- 316,66 €Mehrbedarf für Erwerbstätige gem. § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 1b ZPO    - 173,00 €Unterhaltszahlung Kind- 300,00 €Miete/Heizung gem. § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 ZPO- 220,00 €Verbindlichkeiten gem. § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 ZPO- 579,87 €        157,47 €Dieses einzusetzende Einkommen ist gem. § 115 Abs. 2 ZPO auf 157 Euro abzurunden, woraus eine monatliche Rate von 60 Euro folgt.

B. Änderung des Einstellungsbeschlusses

11Der Einstellungsbeschluss des AG Cottbus vom 4. Juni 2007 (Bl. 135) war auf Antrag der Beklagten (Bl. 159, 182) teilweise abzuändern, soweit die Berufung Erfolg verspricht; auf die nachfolgenden Ausführungen (unter C. ) wird Bezug genommen. Eine Abänderung der nach §§ 769, 795 ZPO getroffenen Entscheidungen ist jederzeit möglich, auch durch das Rechtsmittelgericht (vgl. auch Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 769 Rdnr. 6).

Vorsorglich sei noch darauf hingewiesen, dass die durch das Amtsgericht im Beschluss vom 4. Juni 2007 gleichfalls angeordnete Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Cottbus … ohne Bezug zur Rechtslage steht und damit ersatzlos entfällt. Die Zwangsvollstreckung wird aus einem Titel betrieben, nur insoweit ist die Einstellung der Zwangsvollstreckung möglich. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (§§ 829, 836 ZPO) selbst ist dagegen eine Maßnahme der Vollstreckung, also eine Vollstreckungshandlung.

C. Sach- und Streitstand

I.

Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit eines Vergleichs hinsichtlich Kindesunterhalts.

Die Beklagte und Berufungsklägerin wendet sich gegen das Urteil des Familiengerichts Cottbus, in dem die Zwangsvollstreckung aus diesem Titel für unzulässig erklärt wurde.

Der Kläger und die Mutter der Beklagten haben 1990 geheiratet. Aus dieser Ehe ist das minderjährige Kind I…, die Beklagte, hervorgegangen. Die Ehe wurde 1993 rechtskräftig geschieden. Die elterliche Sorge wurde der Kindesmutter allein übertragen. Im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens (AG Cottbus, Aktz. 52 F 103/92, Bl. 48 BA) haben der Kläger und die Kindesmutter am 16. Juli 1992 einen Vergleich geschlossen, indem sich der Kläger verpflichtete, " vorläufig einen Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter I…, geb. am 04. Juni 1990 zu Händen der Antragstellerin in Höhe von 200 DM ab 01. April 1992 unter Abzug des bereits gezahlten Unterhalts in Höhe von 500 DM zu zahlen ". Weiterhin verständigten sich die Parteien darüber, dass " eine erneute Unterhaltsberechnung erfolgt, bezüglich des Kinderunterhalts und des Ehegattenunterhalts, sobald feststeht, die Höhe des Einkommens des Antragsgegners, die Schadensersatzansprüche und die Versicherungsansprüche ".

Der Kläger zahlte Ende 1992 letztmalig Unterhalt. Danach leistete er keinerlei Zahlungen mehr. Die Beklagte verzog mit ihrer Mutter zunächst nach Holland; Kontakte zum Kläger unterblieben über Jahre hinweg. Eine Vollstreckung des Vergleichs erfolgte über mehrere Jahre hinweg nicht. Erst mit Schreiben vom 03.06.2005 forderte die Beklagte den Kläger zur Unterhaltszahlung ab Mai 2005 auf. Am 15.11.2005 stellte sie vor dem Amtsgericht Cottbus einen Antrag auf Vollstreckung  rückständigen Kindesunterhalts von Mai 2004 bis November 2005 aus dem Vergleich (Bl. 40).

Der Kläger hat behauptet, die Vereinbarung einer monatlichen Unterhaltszahlung sei mit dem Vergleich zwischen den Parteien nicht bezweckt worden. Seiner Ansicht nach könne der im einstweiligen Anordnungsverfahren getroffene Vergleich aufgrund des Eintritts der Rechtskraft der Ehescheidung keine Wirkung mehr entfalten. I. Ü. sei der Unterhalt verwirkt.

Der Kläger hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten Vergleich für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat ursprünglich beantragt, die Klage abzuweisen (Bl. 4). Zuletzt hat sie sodann beantragt (Bl. 124),

die Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten Vergleich für unzulässig zu erklären, soweit es titulierte Unterhaltsansprüche bis einschließlich Mai 2004 betrifft, und i. Ü. die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, Unterhaltsansprüche ab Juni 2004 seien unter Beachtung der im Juni 2005 erfolgten Aufforderung an den Kläger nicht verwirkt.

Durch Urteil vom 19. Juni 2007 hat das Amtsgericht Cottbus die Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten Vergleich für unzulässig erklärt und zur Begründung ausgeführt, der gesamte Anspruch auf Zahlung des rückständigen Unterhalts sei verwirkt.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie meint weiterhin, dass nicht der gesamte rückständige Unterhalt verwirkt sei; die Verwirkung beziehe sich nicht auf den Teil, der für die Zeit von einem Jahr vor erneuter Geltendmachung fällig gewesen sei.

Sie beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich des Kreisgerichtes Cottbus Stadt, Familiengericht, vom 16.07.1992 unzulässig ist, soweit Unterhaltsansprüche bis einschließlich Mai 2004 tituliert sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, dass es im Einzelfall auch möglich sei, dass Unterhalt auch für im letzten Jahr vor Klageerhebung fällig gewordene Ansprüche verwirkt sein kann.

II.

Die zulässige Berufung hat nach derzeitigem Stand allein insoweit Erfolg, als das Urteil des Amtsgerichts Cottbus vom 19. Juni 2007, Az. 53 F 2/06, dahingehend abzuändern ist, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich des Kreisgerichts Cottbus-Stadt – Familiengericht – vom 16. Juli 1992, Az. 52 F 103/1992 für die Zeit bis einschließlich Mai 2005 für unzulässig erklärt und i. Ü. die Klage abgewiesen wird.

1.

Zunächst sei auf Folgendes hingewiesen:

Da die Beklagte der Unzulässigkeit für die Zeit bis Mai 2005 nach Änderung seines ursprünglichen Abweisungsantrages zustimmt, liegt darin ein Anerkenntnis. Daher hätte das Amtsgericht insoweit ein Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil auch ohne einen Antrag des Klägers erlassen müssen. § 93 ZPO greift i. Ü. nicht zugunsten der Beklagten ein, da es an der Sofortigkeit i. S. d. Norm fehlt.

2.

Die Berufung ist insoweit begründet, als sie Unterhaltsansprüche ab dem Zahlungsverlangen vom 3. Juni 2005 betrifft. Ansonsten ist die Berufung unbegründet, denn die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind bis zu diesem Zeitpunkt verwirkt.

a.

35Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers gem. § 767 ZPO und nicht die Abänderungsklage gem. § 323 Abs. 4 ZPO ist statthaft. Grundsätzlich kommen beide Klagearten in Betracht (BGH, FamRZ 1997, 671 und FamRZ 1990, 1095, jeweils zum Ehegattenunterhalt). Die Vollstreckungsgegenklage ist dann die richtige Klageart, wenn der Unterhaltsanspruch aufgrund der Einwendung vollständig auszuschließen ist (BGH, NJW-RR 1991, 899 = FamRZ 1991, 1040; a. A. OLG Köln, NJWE-FER 2000, 144 = FamRZ 2000, 1043), d. h. § 767 ZPO und nicht die Abänderungsklage des § 323 ZPO ist statthaft, wenn die fehlende Vollstreckbarkeit des gesamten Titels geltend gemacht wird (BGHZ 118, 229). Dies gilt auch bei der Geltendmachung der Verwirkung der Ansprüche (BGH FamRZ 1991, 1175, OLG Brandenburg FamRZ 2004, 558). Der Schwerpunkt liegt vorliegend auf einer Geltendmachung der vollständigen Unwirksamkeit des Titels und nicht auf einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Der Vergleich behält auch nach dem rechtskräftigen Abschluss des Ehescheidungsverfahrens durch Scheidung seine Wirksamkeit, wie es i. ü. auch bei einer auf § 620 Nr. 6 ZPO beruhenden einstweiligen Anordnungsentscheidung des Gerichts der Fall wäre (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2006, 1687).

b.

Die Klage hat nicht deshalb vollen Erfolg, weil etwa in dem Vergleich lediglich eine einmalige und nicht eine laufende Unterhaltszahlung niedergelegt wäre, wie der Kläger – jedenfalls erstinstanzlich – dargetan hat. Der Wortlaut ist insbesondere im Zusammenhang mit dem anzurechnenden 500 DM (die sonst die 200 DM übersteigen würden) zu sehen und ergibt nur bei mehrfacher (regelmäßiger) Zahlung der 200 DM Sinn. Auf die überzeugenden Gründe des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts (Bl. 97 R) wird Bezug genommen. I. Ü. hat der Kläger an seiner vormals anderweitig geäußerten Auffassung zuletzt auch nicht mehr festgehalten.

c.

Einigkeit zwischen den Parteien besteht dahingehend, dass Unterhaltsansprüche bis ein Jahr vor der erneuten außergerichtlichen Geltendmachung verwirkt sind, also bis Mai 2004.

d.

Darüber hinaus ist auch der Unterhaltsanspruch bis zum Monat der erneuten Geltendmachung, die hier am 03. Juni 2005 erfolgte, d. h. bis einschließlich Mai 2005, verwirkt.

Ein Anspruch ist nach § 242 BGB verwirkt, wenn der Berechtigte längere Zeit von seinem Recht keinen Gebrauch gemacht hat (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten der Eindruck entstanden ist, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben (Umstandsmoment). Rückständiger Unterhalt unterliegt der Verwirkung, sofern sich seine Geltendmachung unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung als unzulässig darstellt.

An das Zeitmoment sind keine großen Anforderungen zu stellen, gerade weil von dem Kind, das auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden kann, dass es sich zeitnah um die Durchsetzung seines Anspruches bemüht. Zudem ist zu beachten, dass Unterhaltsansprüche zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen können. Eine Verwirkung kommt daher nach Ablauf von einem Jahr in Betracht (BGH, FamRZ 2007, 453, 455 = BGHReport 2007, 348 = FamRB 2007, 164; OLG Brandenburg, JAmt 2005, 318, 320 = NJW-RR 2005, 949 = FamRZ 2005, 2089 (Ls.) = FuR 2005, 455; FamRZ 2004, 972; JAmt 2001, 376, 377 = NJW-RR 2002, 362; OLG Dresden, JAmt 2004, 337, 339). Spätestens nach drei Jahren wird Verwirkung in aller Regel eingetreten sein (OLG Brandenburg, jeweils a.a.O.).

Die vorgenannten Grundsätze gelten auch, soweit es um rechtshängige (BGH, FamRZ 2007, 453, 455 = BGHReport 2007, 348 = FamRB 2007, 164) oder titulierte Forderungen des Kindes geht.

42Aus den zuvor dargestellten Grundsätzen folgt jedoch nicht, dass eine Verwirkung der Unterhaltsansprüche für das letzte Jahr vor erneuter Geltendmachung in keinem Falle möglich wäre. Eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen, die bis zum Zeitpunkt der erneuten Geltendmachung – also auch im letzten Jahr davor – entstanden sind, kommt vielmehr ausnahmsweise in Betracht, wenn der Unterhaltsschuldner nach den konkreten Umständen des Einzelfalls mit seiner Inanspruchnahme überhaupt nicht mehr zu rechnen brauchte (OLG Celle, FF 2007, 152 f.).

43Nach den vorliegenden Einzelfallumständen ist eine Verwirkung eingetreten. Der Kläger durfte darauf vertrauen, dass rückständige Unterhaltsansprüche nicht mehr vollstreckt werden.

Die Beklagte hat seit dem Jahr 1993 keinen Unterhalt mehr von dem Kläger erhalten. Bis zur erneuten Geltendmachung im Juni 2005 wurden keinerlei Vollstreckungsversuche bzw. sonstige Versuche, Unterhalt zu erhalten, unternommen. Vielmehr bestand zwischen den Parteien kein Kontakt mehr. Die Mutter der Beklagten lebt seit dieser Zeit in Holland mit dem neuen Lebenspartner als Familie zusammen. Daher durfte der Kläger annehmen, dass das Kind an einem Kontakt zu ihm kein Interesse hat und auch auf Unterhalt durch ihn nicht angewiesen ist. Insbesondere bei Unterhaltsansprüchen kann eine zeitnahe Durchsetzung gefordert werden. Anderenfalls liegen Zweifel an einer bestehenden Bedürftigkeit sehr nahe und drängen sich geradezu auf. Bei einer erneuten Aufforderung/Vollstreckung nach mehr als 10 Jahren ist dies anzunehmen. Unter Beachtung des langen Zeitablaufes brachte die Beklagte zum Ausdruck, dass sie an der Zahlung des Unterhalts jedenfalls während der Nichtgeltendmachung kein Interesse hatte. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass zwischen der Mutter der Beklagten und dem Kläger bis Ende 1994 weitere Verfahren rechtshängig waren und auch während des zu dieser Zeit bestehenden Kontaktes nie zur Zahlung aufgefordert wurde.

Dabei kann dahinstehen, ob die Mutter der Beklagten dem Kläger mitgeteilt hatte, dass der neue Partner das Kind annehmen wolle. Auch ohne eine solche Sachlage durfte er aufgrund der dargestellten gesamten Umstände auf die Nichtgeltendmachung rückständiger Ansprüche vertrauen.

e.

Für eine Verwirkung für Unterhaltsansprüche ab Juni 2005 besteht dagegen kein Anlass.

aa.

Zunächst ist festzuhalten, dass eine Verwirkung des Stammrechts des Unterhaltsanspruches nicht in Betracht kommt. Eine Verwirkung kommt in aller Regel nur für rückständige Ansprüche in Betracht, nicht aber für das Stammrecht selbst (BGH NJW-RR 2004, 649; KG NJW-RR 2005, 707, OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 362). Der Anspruch auf Unterhalt entsteht monatlich neu, sodass eine Verwirkung vor Entstehung des Unterhaltsanspruches – also für die Zukunft –  nicht in Betracht kommen kann.

bb.

Auch eine Verwirkung hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des Titels scheidet aus.

Mit der Geltendmachung von Unterhalt mit Schreiben vom 3. Juni 2005 hat sich die Beklagte auf ihre Unterhaltsansprüche berufen. Dass sie – wohl – zunächst nicht die Vollstreckung aus dem Vergleich betreiben wollte, spielt dabei keine Rolle. Maßgebend ist, dass sie zu erkennen gegeben hat, auf ihren Unterhalt nicht (mehr) zu verzichten. Dass dann bis zur Einleitung der Vollstreckung nochmals mehrere Monate verstrichen sind, schafft keinen neuerlichen Vertrauenstatbestand beim Kläger.

In eng begrenzten Ausnahmefällen kann die Vollstreckung aus einem Titel umfassend verwirkt sein, wenn der Schuldner sich darauf einrichten durfte, aus dem Titel nie mehr in Anspruch genommen zu werden (OLG Koblenz NJW-RR 2000, 347 f.). So kann bei titulierten Ansprüchen auf eine nicht mehr zu erwartende Inanspruchnahme vertraut werden, wenn trotz der Titulierung ohne zwingenden Grund eine Verfolgung der Ansprüche ausbleibt. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass Unterhalt eines minderjährigen Kindes geltend gemacht wird. Wegen der auch grundgesetzlich geschützten Beziehung zwischen Vater und Kind kann anders als bei sonstigen Forderungen nicht darauf vertraut werden, dass eine Inanspruchnahme ausbleiben soll. Gerade wegen dieser Beziehung muss der Unterhaltsverpflichtete auch noch nach 11 Jahren mit einer Vollsteckung, also seiner Inanspruchnahme als Vater rechnen. Anders als bei geschäftlichen Beziehungen kann wegen der familiären Verbundenheit keine besondere Treuepflicht und Aufklärungspflicht hinsichtlich fälliger Ansprüche angenommen werden. Die grundsätzliche Pflicht zur Unterhaltsleistung an sein Kind ist einem Elternteil bewusst.

Im Übrigen konnte der Kläger auch nicht darauf vertrauen, dass der neue Lebenspartner der Mutter für das Kind sorgen werde und so eine Bedürftigkeit der Beklagten nicht gegeben sei. Eine Annahme an Kindes statt ist nicht erfolgt. Zwar kann für die Bejahung des Vertrauens auf eine fehlende zukünftige Inanspruchnahme ausreichend sein, wenn eine Adoption geplant ist, auch wenn diese letztendlich nicht durchgeführt wird (LG Trier NJW-RR 1993, 55 f). Dafür trägt jedoch der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Er hat schon nicht substantiiert vorgetragen, dass eine Annahme an Kindes statt geplant war. Dazu hätte er insbesondere die Art der Information, den Zeitpunkt und eventuelle Diskussionen zwischen ihm und der Mutter vortragen müssen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es nicht zu erwarten, dass eine solche Nachricht, die das eigene Kind betrifft, kommentarlos hingenommen und akzeptiert wird. Allein das langjährige Zusammenleben spricht wegen der weit reichenden Konsequenzen nicht für die Absicht einer Annahme an Kindes statt. Auch wenn trotzdem Leistungen des neuen Lebenspartners an die Beklagte erbracht wurden, so schließen diese ihre Bedürftigkeit nicht aus. Dies ist bei freiwilligen Leistungen Dritter nur dann der Fall, wenn dadurch der Unterhaltsverpflichtete entlastet werden soll. Davon ist hier nicht auszugehen, der insoweit darlegungsbelastete Kläger hat hierzu auch nichts vorgetragen. Wegen der Minderjährigkeit durfte der Kläger auch nicht annehmen, dass die Bedürftigkeit aus anderen Gründen entfallen ist und deshalb eine Vollstreckung der titulierten Forderungen nicht betrieben wird.

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