Brandenburgisches OLG, Urteil vom 05.09.2007 - 4 U 71/07
Fundstelle
openJur 2012, 6824
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Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 02.04.2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (Az.: 2 O 598/06) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Er war gemeinsam mit seiner Ehefrau in der Zeit vom 03. bis 10.09.2006 Gast im Hotel des Beklagten in Potsdam. Den Pkw Opel Corsa, mit sie angereist waren, hatten die Eheleute auf dem von Bäumen umrandeten Parkplatz des Hotels abgestellt. Am 08.09.2006 herrschte böiger Wind mit Stärken von fünf bis sechs, in Böen höher. Gegen 16.10 Uhr brach ein großer Ast von einer der Eichen des Beklagten ab und fiel auf den Corsa, an dem wirtschaftlicher Totalschaden entstand. Der vom Kläger mit der Schadensermittlung beauftragte Sachverständige stellte Wiederbeschaffungskosten des Fahrzeugs in Höhe von 9.500,- € und einen Restwert des Corsa von 2.000,- € fest. Die sich auf den Betrag von 685,79 € belaufende Rechnung des Gutachters beglich der Kläger.

Er hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe sich einer Verletzung seiner Verkehrssicherungspflicht schuldig gemacht. Der abgebrochene Ast sei von außen erkennbar brüchig gewesen. Der gefährliche Zustand sei dem Beklagten bekannt gewesen und hätte ihn zum Handeln veranlassen müssen. Zumindest ein Fachkundiger hätte durch bloße Inaugenscheinnahme erkennen können, dass von dem Ast eine Gefährdung ausging.

Der Beklagte hat das Eigentum des Klägers an dem beschädigten Kfz geleugnet. Der gefährliche Zustand des Astes, der belaubt gewesen sei und Eicheln getragen habe, sei ihm nicht bekannt gewesen. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Ast starkem Wind nicht standhalten werde.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch sowohl aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beherbergungsvertrag als auch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Eigentumsverletzung zu.

Nebenpflicht des Beklagten aus dem Vertragsverhältnis sei es gewesen zu verhindern, dass das vom Kläger vereinbarungsgemäß auf dem Hotelparkplatz abgestellte Auto durch herabfallende Äste beschädigt werde.

Durch die Verletzung dieser Pflicht seitens des Beklagten sei dem Kläger ein Schaden in geltend gemachter Höhe entstanden. Für den Kläger streite die Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB, da er nach den Umständen zum Unfallzeitpunkt Besitzer des Corsa gewesen sei; diese Vermutung habe der Beklagte nicht widerlegt.

Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil der Beklagte nichts Hinreichendes zu seiner Entlastung dargelegt habe. So habe er zwar vorgetragen, die auf dem Hotelgrundstück stehenden Bäume im Februar 2006 durch eine Baumschule von Alt- und Totholz befreit haben zu lassen. Einen Auftrag zur gründlichen Untersuchung der Bäume samt Ästen auf Krankheiten und Standfestigkeit habe er indes nicht erteilt. Eines solchen Auftrages hätte es bedurft mit der Folge, dass der Beklagte, nach dessen eigenem Vortrag die Baumpflegemaßnahmen im Februar 2006 die ersten nach 40 Jahren gewesen seien, fahrlässig gehandelt habe.

Hätte der Beklagte pflichtgemäß einen Untersuchungsauftrag erteilt, hätte die Baumschule erkannt, dass der fragliche Ast nicht bruchfest und von innen mit Pilz befallen gewesen sei.

Die im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB relevante Verkehrssicherungspflicht des Beklagten gründe sich darauf, dass dieser mit seinem Hotelbetrieb einen Verkehr eröffnet habe und die daran Teilnehmenden vor den hiermit verbundenen Gefahren im Rahmen des Zumutbaren habe schützen müssen. Hierzu zähle auch, die von den Hotelgästen abgestellten Pkw vor herabfallenden Ästen der umstehenden Bäume zu schützen.

Gegen dieses ihm am 04.04.2007 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 23.04.2007 eingelegten und am 04.06.2007 begründeten Berufung, mit der er seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Er macht geltend, das Landgericht habe die Beweislast verkannt, nach der es dem Kläger obliege, eine Pflichtverletzung zu beweisen. Diesen Beweis habe der Kläger nicht geführt, weil allein aus der Tatsache, dass ein Ast auf das Auto gefallen sei, nicht auf einen Pflichtverstoß geschlossen werden könne. Zu dem Astbruch könne es auch aufgrund des Windes gekommen sein. Ohne eigene Sachkunde und ohne Beweiserhebung gehe das Landgericht davon aus, dass die am 01.02.2006 auftragsgemäß durchgeführte Baumpflege nicht geeignet gewesen sei, der Kontrollpflicht Genüge zu tun. Dabei habe es verkannt, dass grundsätzlich eine rein visuelle Kontrolle des Baumbestandes, die ein bis zwei Mal im Jahr stattzufinden habe, den Anforderungen genüge. Ergebe sich hieraus kein Anhalt für eine Gefährlichkeit, so bedürfe es weiterer Maßnahmen, etwa einer Bohrung, nicht.

Die weitere Argumentation des Landgerichts, eine nähere Überprüfung der Bäume sei geboten gewesen, weil der Baumbestand seit 40 Jahren nicht gepflegt worden sei, lasse unberücksichtigt, dass er die Bäume seit Aufnahme der Bauarbeiten bis zur Hoteleröffnung im Mai 2005 regelmäßig beobachtet habe. Keiner der Bäume habe erkennbar krankhafte Veränderungen aufgewiesen, namentlich der fragliche nicht.

Des Weiteren träfe die Annahme des Erstgerichts, die Baumschule hätte bei Durchführung einer Bohrung den Pilzbefall des Astes erkannt, nicht zu. Zu Unrecht habe das Landgericht es unterlassen, zur Ursache des Astbruchs ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Schließlich verkenne die angefochtene Entscheidung, dass der Kläger, der sich zum Unfallzeitpunkt nicht in dem Kfz befunden habe, keinen Besitz an demselben innegehabt habe mit der Folge, dass die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB nicht zu dessen Gunsten greife.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 02.04.2007 (Az.: 2 O 598/06) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig, namentlich gemäß §§ 511 ZPO statthaft sowie gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 8.210,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2006 an den Kläger verurteilt.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt sowohl aus verschuldensunabhängiger Haftung des Beklagten gemäß § 536 a Abs. 1 BGB als auch aus dessen verschuldensabhängiger Haftung gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit dem zustande gekommenen Beherbergungsvertrag und aus § 823 Abs. 1 BGB.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 8.210,79 € aus § 536 a BGB.

a) Die genannte Vorschrift ist auf das zwischen den Parteien zustande gekommene Vertragsverhältnis anwendbar.

aa) Die Überlassung eines Stellplatzes für das Kfz des Klägers seitens des Beklagten unterfällt den Vorschriften des Mietvertragsrechts. Bei dem zwischen den Parteien zustande gekommenen, im besonderen Schuldrecht des BGB nicht speziell geregelten Beherbergungsvertrag handelt es sich um einen gemischten Vertrag, dessen wesentlicher Inhalt die Anmietung eines Zimmers durch den Hotelgast ist. Da aber auch Beleuchtung, Heizung, Service und gegebenenfalls Verköstigung gewährt werden, enthält der Vertrag auch dienst-, werk- und kaufvertragliche Elemente (Palandt/Sprau, BGB, 66. Auflage, vor § 701 Rdnr. 3). Soweit für das vom Gast mitgeführte Fahrzeug ein Stellplatz bereitgestellt wird, beinhaltet der Beherbergungsvertrag wiederum mietrechtliche Elemente mit der Folge, dass insoweit die Vorschriften der §§ 535 ff. BGB anzuwenden sind. Dies gilt auch dann, wenn der Gastwirt ein gesondertes Entgelt für die Überlassung des Stellplatzes nicht berechnet, denn auch in diesem Fall handelt es sich insoweit nicht um eine bloße Gefälligkeit, sondern als Teil des Beherbergungsvertrages um eine echte Vertragspflicht (BGH, Urteil vom 18.12.1974, VIII ZR 187/73 = BGHZ 63, 333 = NJW 1975, 645).

bb) Die Bestimmung des § 536 a BGB wird nicht durch diejenige des § 701 BGB verdrängt. Das Gesetz wollte den Gastwirt nicht bei fehlendem Verschulden über § 701 Abs. 4 BGB generell von seiner Verpflichtung freistellen, für die Beschädigung von Fahrzeugen des Gastes einzustehen.

Die Neuordnung des Rechts der Gastwirtehaftung durch das Gesetz vom 24.03.1966 (BGBl. II 1966, 269) diente der internationalen Rechtsangleichung und der Ausführung des Übereinkommens vom 17.12.1962. Hiervon unberührt blieb der Grundsatz, dass die spezielle Haftung des Gastwirts an die bloße Einbringung von Sachen anknüpft, also nicht an den Abschluss eines Beherbergungsvertrages (vgl. die Denkschrift zu den Übereinkommen vom 17.12.1962, Anlage zu dem Entwurf des Ratifikationsgesetzes zu dem Übereinkommen, BT-Drucks. V/146 S. 11). Dies gründet sich darauf, dass die in den §§ 701 ff. BGB geregelte Haftung des Gastwirts für Schäden an eingebrachten Sachen des Gastes weder das Zustandekommen eines Vertrages noch ein Verschulden des Gastwirts voraussetzt, also Erfolgshaftung im doppelten Sinn bedeutet. Liegt zusätzlich ein (Beherbergungs-)Vertrag vor, so wird die gesetzliche Haftung des Gastwirts nach §§ 701 ff. BGB durch die vertragliche ergänzt (BGH, a. a. O.).

b) Der dem Kläger zum Gebrauch überlassene Parkplatz war mit einem Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB behaftet. Mangel ist danach jede für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten, welche die Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Zweck aufhebt oder erheblich mindert (vgl. BGH NJW 2006, 899). Fehlt eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung, ist der geschuldete Standard durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Dies führt hier zwanglos zu der Annahme, dass der Kundenparkplatz des Beklagten ein gefährdungsfreies Abstellen der Pkw seiner Gäste zu ermöglichen hatte.

Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang der Streit zwischen den Parteien darüber, ob die Eiche, deren Ast auf den Opel Corsa fiel, unmittelbar auf dem Parkplatz oder nur in räumlicher Nähe desselben steht. Jedenfalls befindet sie sich auf dem Grundstück des Beklagten, unterliegt also dessen Kontrolle (vgl. zu diesem Erfordernis BGH NJW-RR 2006, 1158; BGHZ 63, 333 = NJW 1975, 645; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 20.06.1985, 1 U 235/84 = NJW-RR 1986, 108 = MDR 1985, 1027 m. w. N. zum Fall eines auf einen Campingplatz stürzenden Baumes). Der Fehler einer Mietsache kann auch in äußeren Einwirkungen liegen und ist deshalb dann zu bejahen, wenn eine außerhalb der Mietsache befindliche Gefahrenquelle aufgrund ihrer räumlichen Nähe dieselbe einer Gefahr aussetzt, bei deren Verwirklichung ihr ein Fehler anhaftet, der die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert (OLG Frankfurt a. M., a. a. O.).

So liegt der Fall hier. Der Mangel des vermieteten Parkplatzes lag in der unmittelbaren Nähe zu einem im Schadenszeitpunkt unstreitig mit Pilz befallenen und deshalb abbruchgefährdeten Ast begründet. Der Beklagte hat die Erkrankung des Astes zum Zeitpunkt des Schadenseintritts selbst dargelegt – er bestreitet nur, dass der Ast schon seit längerer Zeit krank gewesen sei, und leugnet die Erkennbarkeit des Pilzbefalls. Auch auf letzteres kommt es indes für die Mangelhaftigkeit der Mietsache nicht an. Im Rahmen der Haftung des Vermieters nach § 536 a BGB ist es nicht erforderlich, dass der Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss bereits erkennbar war, vielmehr genügt es, wenn seine Ursache bereits vorlag (OLG Frankfurt a. M., a. a. O.).

c) Durch das Herabfallen des Astes ist das Auto des Klägers erheblich beschädigt worden. Daraus ist dem Kläger unstreitig ein Vermögensschaden in Höhe des Wiederbeschaffungswertes des Pkw (9.500,- €) abzüglich des Restwertes (2.000,- €) entstanden. Zur Schadensfeststellung musste er darüber hinaus 685,79 € aufwenden. Schließlich sind ihm im Zuge der Abwicklung des Schadensfalles Kosten entstanden, deren Höhe er mit 25,- € pauschal beziffert. Einwände gegen die Höhe des entstandenen Schadens erhebt der Beklagte nicht, stattdessen leugnet er, dass dieser Vermögensverlust in der Person des Klägers entstanden sei.

Die Angriffe der Berufung gegen das vom Landgericht angenommene Eigentum des Klägers an dem Corsa greifen indes nicht durch.

Gemäß § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB wird zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache vermutet, dass er Eigentümer derselben sei. Die Innehabung der tatsächlichen Gewalt über eine bewegliche Sache (§ 854 Abs. 1 BGB) entscheidet sich nach der Verkehrsanschauung aufgrund zusammenfassender Wertung aller Umstände; notwendig ist eine gewisse Dauer und Festigkeit der Beziehung zur Sache sowie eine Zugänglichkeit, die aufgrund physischer Innehabung oder Achtung anderer vor fremdem Besitz eine jederzeitige Einwirkung ermöglicht (BGHZ 101, 186).

Nach diesen Kriterien hat der Kläger unmittelbaren Besitz an dem Kfz inne gehabt, ohne dass es darauf ankäme, ob er selbst oder seine ihn auf der Reise nach Potsdam begleitende Ehefrau den Wagen auf dem Hotelparkplatz abstellte. Selbst wenn der Autoschlüssel sich nicht in seinen Händen, sondern bei seiner Frau befunden haben sollte, hinderte dies seinen (Mit-) Besitz nicht.

Erhebliches zur Widerlegung der Vermutung aus § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Beklagte nicht vorgetragen. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass sein Vorbringen sich in zu pauschalen Mutmaßungen darüber verhält, angesichts des noch geringen Alters des Pkw spreche vieles dafür, dass der Kläger ihn nur geleast oder fremdfinanziert und sicherungsübereignet habe. Diesen Vortrag hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung nicht erhärtet, sondern nur wiederholt.

d) Schließlich ist die Mangelhaftigkeit der Mietsache für den Schadenseintritt kausal geworden. Das von dem abbruchgefährdeten Ast ausgehende Risiko hat sich in dem Schaden am Auto gerade realisiert. Der Verteidigung des Beklagten, der zwar selbst von dem Pilzbefall des Astes berichtet, aber mit Nichtwissen bestreitet, dass der Ast infolge seiner Erkrankung abgebrochen sei, kommt im Ergebnis keine Bedeutung zu. Für die Frage der Kausalität des Mangels für den Schadenseintritt kommt es entgegen der vom Beklagten noch in seinem Schriftsatz vom 29.08.2007 vertretenen Auffassung nicht darauf an, aus welchem Grund der Ast einsturzgefährdet war, sondern schlicht darauf, dass er es war, und sich dieses Risiko realisierte. Das ist durch den nicht allein witterungsbedingt verursachten Abbruch belegt.

Der Ast ist bei noch innerhalb der Norm befindlicher Wetterlage abgestürzt. Die von dem Beklagten vorgetragenen Windstärken lagen bei 5 bis 6, in Böen höher. Dass damit Windverhältnisse gegeben waren, die im Sinne einer höheren Gewalt das Abstürzen von vollständig gesunden Ästen erheblicher Größe hervorrufen konnten, behauptet auch der Beklagte nicht.

e) Der Schadensersatzanspruch ist nicht wegen einer Mithaftung des Klägers zu kürzen. Ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB kann im Rahmen der verschuldensunabhängigen Haftung des Beklagten aus § 536 a Abs. 1 BGB nicht zur Anspruchsminderung führen. Eine Kürzung des Ersatzanspruchs wegen der von dem klägerischen Fahrzeug grundsätzlich ausgehenden Betriebsgefahr kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Corsa auf einem Privatgrundstück geparkt und somit nicht in Betrieb war (vgl. zum fehlenden Betrieb eines auf einem Privatgrundstück geparkten Kfz BGH, Urteil vom 09.01.1959, VI ZR 202/57 = BGHZ 29, 163; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.02.2004, 7 U 157/03 = VRS 106, 426; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.06.2005, 1 U 247/04 = NJW 2005, 2318).

2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt darüber hinaus aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beherbergungsvertrag.

a) Das hierfür erforderliche Schuldverhältnis besteht vermittels des zustande gekommenen Vertrages, in dessen Rahmen der Beklagte sich (auch) verpflichtete, dem Kläger einen Stellplatz für den Corsa zur Verfügung zu stellen.

b) Dadurch, dass er den absturzgefährdeten Ast nicht von dem Baum entfernen ließ, verstieß der Beklagte gegen seine im Verhältnis zum Kläger bestehenden vertraglichen Pflichten. Von dem Baum ging eine die Pflicht des Beklagten zum Handeln auslösende Gefahr aus, weil der Ast nicht mehr ausreichend bruchsicher war und die nahe liegende Möglichkeit bestand, dass er auf den Parkplatz stürzen und die dort vertragsgemäß abgestellten Autos der Hotelgäste beschädigen würde. Da eine solche Gefahr grundsätzlich von jedem Baum ausgehen kann, oblag es dem Beklagten, ausreichende Vorsorge dafür zu treffen, dass bei kranken oder sonst nicht mehr standsicheren Bäumen rechtzeitig Maßnahmen getroffen wurden, die eine Gefährdung der geparkten Autos ausschlossen. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.

Zu den gebotenen Maßnahmen gehörte es jedenfalls, den Baum in regelmäßigen Abständen zu kontrollieren. Verlangt wird von der Rechtsprechung ganz überwiegend eine halbjährliche Kontrolle – im belaubten und im unbelaubten Zustand –. Dabei darf der Pflichtige sich zunächst auf eine Sichtprüfung vom Boden aus beschränken und muss nicht notwendig Forstspezialisten mit der Untersuchung beauftragen. Einzelne eingehende Untersuchungsmaßnahmen sind nur dann vorzunehmen, wenn Umstände vorliegen – sich namentlich aus der Sichtprüfung ergeben –, die erfahrungsgemäß auf eine besondere Gefährdung durch den Baum hindeuten (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 12.01.1999, 2 U 40/98 m. w. N.; vgl. auch die Baumkontrollrichtlinie der Forschungsgesellschaft Landschaftsentwicklung, Landschaftsbau (FLL-Baumkontrollrichtlinie) vom 15.12.2004, dazu Braun, AUR 2005, 112 ff., 114 f.).

Am 01.02.2006 ließ der Beklagte auch den fraglichen Baum einer intensiven Pflege durch die von ihm beauftragte Baumschule K. unterziehen. Seiner Pflicht zur Sichtkontrolle ist er damit nachgekommen, hätte sich indes nicht damit begnügen dürfen, den Baumbestand im Folgenden nur selbst regelmäßig zu beobachten und zu kontrollieren.

Bei der von Firma K. durchgeführten Baumpflege handelte es sich nach eigener Darstellung des Beklagten um die erste seit 40 Jahren, sie umfasste das Entfernen von Totholz. Diese Umstände hätten dem Beklagten Veranlassung geben müssen, jedenfalls diejenigen Äste, von denen räumlich eine unmittelbare Gefährdung für die auf dem Parkplatz abgestellten Autos ausging, einer näheren Kontrolle zu unterziehen, die unstreitig nicht erfolgt ist. Insoweit lagen Umstände vor, die einzelne eingehende Untersuchungsmaßnahmen erforderlich machten. Das Vorhandensein von Totholz gibt Anlass nicht nur zu dessen Beseitigung, sondern auch zur näheren Kontrolle des gesamten Baumes, der weitergehend schadhaft sein könnte als dies äußerlich erkennbar ist; es begründet also den Verdacht, auch die scheinbar gesunden Teile des Baumes könnten schadhaft sein (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 07.03.2000, 2 U 58/99 = NJW-RR 2000, 1696; Urteil vom 12.02.2002, 2 U 37/01 = OLG-NL 2002, 102). Dabei kommt es nicht darauf an, ob genau der fragliche Baum Totholz aufwies oder solches am 01.02.2006 nur von den umstehenden Bäumen entfernt wurde. Selbst in letzterem Fall war eine Untersuchungspflicht des Beklagten auch betreffend diesen Baum gegeben. Dies folgt schon daraus, dass jedenfalls der fragliche große Ast derart in die Parkfläche hineinragte, dass bei seinem Herabfallen mit erheblichen Schäden an den abgestellten Fahrzeugen zu rechnen war. Je größer die Gefährdung ist, die von dem jeweiligen Baum ausgeht, desto höher sind die Anforderungen, die an die Erfüllung der Kontrollpflicht zu stellen sind (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 12.02.2002, 2 U 37/01).

Der Senat folgt nach alldem der vom Landgericht vertretenen Auffassung, dem Beklagten sei vorzuwerfen, die aus der durchgeführten Sichtkontrolle notwendigen Konsequenzen nicht gezogen zu haben. Die zu treffenden Maßnahmen hätten in einem Abklopfen der äußerlich gesund scheinenden Äste und gegebenenfalls in der Durchführung von Endoskopien bestehen können.

c) Das Unterlassen des Beklagten ist für die Beschädigung des klägerischen Fahrzeugs ursächlich geworden. Die gebotene eingehende Untersuchung des Astes hätte zu dessen Entfernung oder dazu geführt, dass der Beklagte den Parkplatz für die Fahrzeuge seiner Gäste unzugänglich machte.

Der Beklagte bestreitet insoweit, dass bei einer Endoskopie des Astes der Pilzbefall entdeckt worden wäre. Dieses Vorbringen steht im Widerspruch zu der weiteren Darlegung des Beklagten, Firma K. habe den Pilzbefall unmittelbar nach dem Schadenseintritt festgestellt und den Ast entfernt. Dann aber hätte dessen fehlende Bruchsicherheit auch wenige Tage zuvor durch dieselben Maßnahmen erkannt werden können. Eine Erklärung dafür, warum der Pilzbefall unmittelbar nach dem Schadensereignis festgestellt werden konnte, vorher aber nicht zu erkennen war, bietet der Beklagte nicht; sein Vorbringen ist deshalb insgesamt nicht erheblich.

Auf die weitere Argumentation des Beklagten, bei dem konkreten Ast habe es sich nicht um Totholz gehandelt, dieser sei vielmehr belaubt und voller Eicheln gewesen, kommt es schon deshalb nicht an, weil schadensursächliche Pflichtverletzung die unabhängig von dessen äußerem Erscheinungsbild wegen Ablaufs von 40 Jahren und Auffindens von Totholz nicht hinreichende Kontrolle des Astes gewesen ist.

d) Das Verschulden des Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Ihn Entlastendes hat der Beklagte, der sich auf den Maßnahmen der Firma K. folgende eigene Sichtkontrolle beruft, nicht vorgetragen. Diese Maßnahmen genügten, wie bereits dargelegt, nicht den Anforderungen.

e) Zur Höhe des Schadens gilt das zu einem Anspruch des Klägers aus § 536 a BGB Gesagte.

f) Ein den Anspruch aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB minderndes Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB trifft den Kläger nicht. Der Ast war unstreitig nicht äußerlich erkennbar gefährlich, eine Untersuchungspflicht traf den Kläger nicht.

3. Der Anspruch des Klägers folgt schließlich aus § 823 Abs.1 BGB. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte mit dem Hotelbetrieb einen Verkehr eröffnet hat und die an diesem Teilnehmenden, insbesondere Hotelgäste wie den Kläger, vor den damit einhergehenden Gefahren im Rahmen des Zumutbaren zu schützen hatte. Hierzu gehörte die Pflicht zu verhindern, dass die vertragsgemäß auf dem Hotelparkplatz abgestellten Fahrzeuge durch herabfallende Äste beschädigt wurden. Diese ihn treffende Verkehrssicherungspflicht hat der Beklagte fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB dadurch verletzt, dass er trotz Auffindens von Totholz den in die Parkfläche hineinragenden Ast, der auf das Auto des Klägers stürzte, keiner eingehenden Untersuchung unterziehen ließ. Dadurch hat er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen. Wegen der Kausalität der Pflichtverletzung für den entstandenen Schaden, der Höhe desselben und des fehlenden Mitverschuldens des Klägers wird auf die Ausführungen zu § 280 Abs. 1 S. 1 BGB und zu § 536 a BGB Bezug genommen.

4. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus Verzug, §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB.

5. Der nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 29.08.2007 gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Er enthält keinen neuen Tatsachenvortrag, sondern lediglich – von den die Entscheidung des Senats tragenden abweichende – Rechtsansichten und Wiederholungen der bereits vorgetragenen Behauptungen.

III.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.210,79 € festgesetzt.