FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29.08.2007 - 3 K 5109/03 B
Fundstelle
openJur 2012, 6805
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Tatbestand

Streitig ist im Wesentlichen, ob gewerbliche Einkünfte vorliegen.

Der 1972 geborene zwischenzeitlich verheiratete Kläger ist gelernter Bankkaufmann. Im Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. März 2000 war er als angestellter Bankkaufmann für die A AG (seit 13. Juli 1999 umfirmiert in B AG) mit einer frei einteilbaren Wochenarbeitszeit von zunächst 30 und später 25 Stunden  tätig. Hieraus erzielte der Kläger Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Bruttoarbeitslöhne 1998 : 96.586,- DM; 1999 : 156.284,- DM und 2000 : 57.741,- DM). Zu seinem Aufgabengebiet gehörte es, am Morgen eines Börsentages Aktiengesellschaften herauszusuchen, deren Aktien hohe Marktschwankungen aufwiesen und den Marktteilnehmern aufzuzeigen, auf welchen Gründen dies beruhte. Des Weiteren war der Kläger dafür verantwortlich, die Händler zu Börsenbeginn mit den neusten Unternehmensnachrichten zu versorgen. Aufgrund seiner guten Computerkenntnisse wurde der Kläger ferner im Bereich des Handels von Wertpapieren zu gerechneten Kursen zur Ermittlung der börsentäglich jeweils einmal festzustellenden  Kassakurse (auch Einheitskurde genannt) eingesetzt. Die für eine Vielzahl festzustellenden Einheitskurse waren von ihm in Excel-Listen einzuarbeiten. Auf diese Weise war es den Händlern möglich die im … gehandelten Effekten in ausländischer Währung in die Heimatwährung umzurechnen und sich einen Überblick über die Werthaltigkeit der entsprechenden Aktien zu verschaffen. Darüber hinaus war der Kläger dafür zuständig, auch bei Wertpapieren, die in engen Märkten gehandelt wurden, die Kurse börsentäglich festzustellen und die nicht direkt im Orderbuch eingehenden telefonisch erteilten Ordergeschäfte der Händler zu erfassen. Zudem fungierte er als Sprachmittler zwischen der IT-Abteilung und dem Effektenhandel. Aufgrund seiner guten Englischkenntnisse in Wort und Schrift unterstützte er englische Geschäftspartner bei deren geschäftlichen Transaktionen.

Seit 1998 ging der Kläger außerdem dem Studium der Rechtswissenschaften nach.

Seit Juni 1999 begann der Kläger im Zimmer seines elterlichen Haushalts in größerem Umfang  Wertpapierankäufe und Wertpapierverkäufe zu tätigen. Das Geschäftskonzept des Klägers beruhte darauf, auf Börsenplätzen in Deutschland (Frankfurt am Main, Hamburg, Düsseldorf, München, Hannover, Stuttgart und Bremen), den Computerbörsen in New York (der National Association of Securities Dealer Automated Quotation –NASDAQ-  und New York Stock Exchange –NYSE-) sowie in Tokio aus einer Vielzahl dort gehandelter Wertpapiere solche zu erwerben, die während eines Handelstages hohe Kursschwankungen erwarten ließen, um sie auf diesen oder anderen Börsenplätzen zu einem höheren Kurs zu veräußern und in Höhe der Differenz zwischen An- und Verkaufspreis einen Gewinn  zu erzielen. In gleicher Weise beabsichtigte der Kläger auch an fallenden Kursen zu partizipieren. In der Erwartung, ein von ihm ausgewähltes Wertpapier werde an Wert verlieren, veräußerte er diese nicht in seinem Besitz befindlichen Wertpapiere fiktiv auf einem der  Börsenplätze zum bestehenden (möglichst hohen) Kurswert. Anschließend erwarb er nämliches Wertpapier auf einem der Börsenplätze zu einem gegenüber dem Verkaufspreis niedrigeren  Kurswert und gab es seiner Bank zurück (so genannte „Leerverkäufe“ oder „short sale“). Um unvorhersehbare Entwicklungen zu einem für den Kläger ungünstigen Kursverlauf zu vermeiden, tätigte er die geschilderten Wertpapierankäufe und Wertpapierverkäufe in der Regel taggleich (so genanntes day-trading). Auf diese Weise befanden sich am Ende eines Börsentages in der Regel keine Wertpapiere in seinem Wertpapierdepotkonto.

Zur Umsetzung seiner Anlagestrategie erwarb der Kläger hochleistungsfähige Computer und Monitore und entsprechende Spezialsoftware (Tradingsoftware, vgl. Aufstellung der Werbungskosten vom 27. Februar 2002, S. 1, „Software Sonderanfertigung“, Anschaffungskosten 5000,- DM, „BNV-Akte) und bediente sich verschiedener entgeltlicher Börseninternetinformationsdienste. Diese stellten ihm die für seine schnellen An- und Verkaufsgeschäfte erforderlichen weltweiten Wirtschafts- und Kursdaten über Internet ohne Zeitverzögerung in Echtzeit („Realtime“) zur Verfügung. Unter Zuhilfenahme von spezieller Computersoftware und geeigneten Brokern schaffte der Kläger sich die Möglichkeit, seine im Streitjahr etwa 800-mal und im darauf folgenden Jahr etwa 11.000-mal teils per Internet oder teils per  Telefon erteilten Kauf- und Verkaufsaufträge sekundenschnell und präzise am jeweiligen Börsenplatz zu platzieren. Sein Startkapital in Höhe von 50.000,- DM hinterlegte er bei einem Broker  als Sicherheit für seine in den USA getätigten Leerverkäufe (so genanntes „margin“). Die Abrechnung seiner Wertpapiergeschäfte erfolgte zunächst über die … Bank AG und später über die ...KGaA .

Nach Abzug der Aufwendungen für Telefon, die Inanspruchnahme von Börseninternetdiensten, Abschreibungen auf Anlagevermögen, Transaktionskosten, Gebühren und Provisionen für  1999 in Höhe von 47.890,- DM (Bl. 17 ESt.-Akte Bd. I) und entsprechender Kosten für 2000 in Höhe von 342.233,- DM (Bl. 10 ES-Akte Bd. II) erzielte der Kläger aus seinen börsentäglichen vorgenommenen An- und Verkäufen von  Wertpapieren im Streitjahr einen Überschuss in Höhe von 874.548,- DM sowie im Jahre 2000 einen Überschuss in Höhe von 5.428.749,- DM . Diese Überschüsse erfasste der Kläger in seinen Einkommensteuererklärungen für 1999 und 2000 als private Veräußerungsgeschäfte bei den sonstigen Einkünften gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz -EStG-.

Der Beklagte führte mit dem unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Einkommensteuerbescheid für 1999 vom 28. Januar 2002 die Veranlagung zunächst erklärungsgemäß durch und setzte die Einkommensteuer auf 516.829,- DM (264.250,- €) fest (Bl. 26 ESt-Akte Bd. I). Im Zuge einer Prüfung der betriebsnahen Veranlagungsstelle -BNV- gelangte der Prüfer nach Einsichtnahme in die Belege, einer Inaugenscheinnahme des im elterlichen Haushalt gelegenen Zimmers des Kläger sowie dessen Auskünften zu der Auffassung, dass die getätigten Wertpapierankäufe und Wertpapierverkäufe als gewerbliche Tätigkeit zu beurteilen sei.

Der Beklagte folgte der Auffassung des Prüfers und erließ am 15. Mai 2002 (Bl. 36 ESt-Akte Bd. I) einen nach § 164 Abs. 2 Abgabenordnung -AO- geänderten Ein-kommensteuerbescheid für 1999, in dem er den Überschuss nunmehr bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb berücksichtigte.  In gleicher Weise berücksichtigte der Beklagte auch die im Jahre 2000 erzielten Überschüsse als gewerbliche Einkünfte im erstmaligen Einkommensteuerbescheid für 2000 vom 15. Mai 2002 (Bl. 13 f ESt-Akte Bd. II). Zudem unterwarf er die Überschüsse des Streitjahrs und des folgenden Jahres in erstmaligen Bescheiden vom 15. Mai 2002 der Gewerbesteuer. Den Gewinn aus Gewerbebetrieb  ermittelte er abweichend von den Steuererklärungen durch Betriebsvermögensvergleich, wobei er die geschuldete Gewerbesteuer des betreffenden Jahres jeweils im Wege der Rückstellung gewinnmindernd berücksichtigte (vgl. Bl. 14 GewSt-Akte). Die Devisentransaktionskosten in Höhe von 16.868,- DM (für 1999) und 214.467,- DM (für 2000) ließ der Beklagte zunächst nicht zum sofortigen Betriebsausgabenabzug zu, weil er deren Aufwandscharakter bezweifelte.

Hiergegen legte der Kläger mit beim Beklagten am 13. Juni 2002 eingegangenem Schreiben fristgerecht Einspruch ein (vgl. Bl. 17 GewSt-A.).

Mit seinem Einspruch rügte der Kläger im Wesentlichen die Berücksichtigung der aus den An- und Verkäufen erzielten Differenzgewinne als gewerbliche Einkünfte.

Hierzu trug er im Einspruchsverfahren vor, der taggleiche An- und Verkauf von Aktien stelle entgegen der Auffassung des Beklagten keine Besonderheit dar. Auch diese Form der Anlagestrategie entspreche noch dem Charakter einer privaten Vermö-gensverwaltung. Sie trage dem Umstand Rechnung, dass das Halten von Aktienpositionen über Nacht erhebliche Verlustrisiken berge, weil sich die Aktienkurse für den Anleger nachteilig entwickeln könnten. Dementsprechend diene das auf kurzfristige Umschichtung von Aktien gerichtete Konzept der Risikominimierung und diene damit dem sicheren Vermögensaufbau, zumal die daraus erzielten Differenzgewinne ihrerseits der Verzinsung unterlägen. Es treffe nicht zu, dass die von ihm getätigten Leergeschäfte aufgrund eines damit verbundenen gesteigerten Verlustrisikos dem durchschnittlichen Bankkunden nicht offen stünden.  Es sei bereits fraglich, wer als durchschnittlicher Bankkunde anzusehen sei. Es gebe keine diesbezügliche Verkehrsanschauung, weil der Wertpapiermarkt ständigen Veränderungen unterliege. Ein Vergleich mit dem auch von privaten Anlegern praktizierten risikoreichen Termingeschäften wie etwa der Handel mit Anleihen, Optionen, Optionsscheinen und Futures zeige, dass die von ihm getätigten Leerverkäufe keine messbaren größeren Verlustrisiken aufwiesen. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Anleger zur Vornahme von Termingeschäften ihre Termin-geschäftsfähigkeit gegenüber ihrer Bank nachweisen müssten. Dagegen bedürfe es zur Durchführung von Leergeschäften keines derartigen Nachweises. Leergeschäfte stünden auch nicht nur einem bevorzugte Personenkreis zur Verfügung. Zur Vornahme dieser Geschäfte bedürfe es lediglich einer Absprache mit der Bank und Hinterlegung einer Sicherheitsleistung von 25.000,- €. Dementsprechend würde dieses Geschäft in Deutschland auch von Internetbrokern (z. B. consors oder Sino) für den durchschnittlichen Bankkunden angeboten werden. Im Ausland, insbesondere in den Vereinigten Staaten, würde diese Form des Geschäfts schon seit längerer Zeit auch von privaten Anlegern praktiziert. Dabei hätten sich aufgrund der Nachfrage am Markt auch neue Formen von Leergeschäften wie z. B. Contracts of Difference (CFD) entwickelt, mit denen der Anleger fiktiv Aktien handeln könne, die nicht in seinem Besitz seien. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei für die Leergeschäfte der Nachweis von Fachwissen nicht gefordert. Dessen ungeachtet könne sich jeder interessierte Privatanleger dieses Wissen ohne größeren Aufwand aneignen, wie sich beispielhaft der Website der comdirect Bank AG entnehmen lasse. Dieser Umstand verliere im Übrigen an Bedeutung, da fundiertes Fachwissen die Voraussetzung einer jeden erfolgreichen Anlagetätigkeit sei, gleich ob es sich um Leergeschäfte oder z. B. um Anlagen in festverzinsliche Wertpapiere handele.  

Es treffe auch nicht zu, dass der Kläger zur Durchführung seiner Geschäfte über eine umfangreiche technische Grundausstattung verfüge. Dieses Argument verliere schon deswegen seine Bedeutung, weil sich heute in nahezu jedem modernen Haushalt eine Computeranlage mit einem Internetzugang befinde. Dies sei zu einer Selbstverständlichkeit geworden, um den Anforderungen des täglichen Lebens gerecht werden zu können. Für eine umfangreiche Grundausstattung spreche auch nicht, dass er -der Kläger- über mehrere Rechner und Monitore verfügt habe, da hiermit vermieden werde, dass zwischen verschiedenen Aktivdateien hin und her gewechselt werden müsse. Bei der von ihm verwendeten Software handele es sich um standardisierte handelsübliche Programme, die jedem Privatanleger gleichermaßen zugänglich seien und allein dem Zweck dienten, privates Vermögen sachgerecht zu verwalten.   

Aus der Tatsache, dass er -der Kläger- sich zur Durchführung seiner Tätigkeiten verschiedener Online-Börseninformationsdienste bedient habe, könne der Beklagte ebenfalls keine für ihn nachteiligen Schlüsse ziehen. Jedermann habe die Möglichkeit unter Zuhilfenahme eines Internetzugangs und einer Computeranlage derartige Dienstleistungen in Echtzeit gegen Leistung eines entsprechenden Entgelts in Anspruch zu nehmen.

Dass er -der Kläger- sich auf Fachmessen informiert habe, sei ebenfalls keine Besonderheit, weil auch andere interessierte private Anleger sich in entsprechender Weise kundig machen würden. Die Annahme des Beklagten, er habe Börsenhandelsplätze persönlich aufgesucht und dort Geschäftskontakte mit Börsenmaklern aufgenommen, sei unzutreffend. Der Börsenmakler sei für die Errechnung der An- und Verkaufskurse, bei denen ein Marktausgleich erfolge, zuständig und sei für den privaten Anleger kein Geschäftspartner. Vielmehr habe er mit verschiedenen Brokern persönliche Geschäftsgespräche geführt, um auf diese Weise einen für seine Geschäfte geeigneten und kompetenten Geschäftspartner zu finden. Einem Broker komme die wichtige Aufgabe zu, die Orderaufträge seines Kunden ordnungsgemäß auszuführen. Insofern sei es aus Sicht eines jeden privaten Anlegers bedeutsam, sich einen persönlichen Eindruck von der Leistungsfähigkeit seines potentiellen Geschäftspartners zu verschaffen.

Es gelte der Grundsatz, dass das Verkaufen und Kaufen von Wertpapieren und Termingeschäfte zur privaten Vermögensverwaltung gehöre, was sich aus den gesetzlichen Regelungen des § 23 Abs. 1 Nrn. 2 und 4 EStG  sowie aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergebe. Der Beklagte trage mit seiner Entscheidung nicht der rasanten Entwicklung des innovativen Kapitalmarktes ausreichend Rechnung. Dieser sei durch den technologischen Fortschritt geprägt, der heutzutage die kurzfristige Handelbarkeit von Vermögensanlagen per Mausklick ermögliche und es den Anlegern erlaube, sich zu jeder Zeit Informationen aus allgemein zugänglichen Informationsquellen zu verschaffen. Damit komme diesen Faktoren bei der zu treffenden Einordnung in die private Vermögens- oder betriebliche Vermögenssphäre keine entscheidungserhebliche Bedeutung mehr zu. Insbesondere spiele deshalb das von der früheren Rechtsprechung für die Abgrenzung herangezogene Kriterium des Erfordernisses einer büromäßigen Organisation keine ausschlaggebende Rolle mehr. Entscheidend sei es vielmehr, den Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers von dem eines privaten Anlegers abzugrenzen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der gewerbsmäßige Wertpapierhändler für Dritte tätig werde und Dienstleistungen erbringe. Hierzu benötige er die Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die Tätigkeit des gewerblichen Wertpapierhändlers zeichne sich dadurch aus, dass er zu anderen Händlern oder außerhalb des Börsenmarktes zu institutionellen Anlegern Kontakte knüpfte, um seine Wertpapiergeschäfte abzuwickeln. Hierfür erhalte er von seinen Kunden eine Provision bzw. erziele seinen Gewinn aus der Handelspanne zwischen An- und Verkaufspreis. Hierbei tätige er Geschäfte in Größenordnungen und zu Marktkonditionen, die dem privaten Anleger nicht zugänglich seien. Demgegenüber sei der Privatanleger auf den reinen Markt des offiziellen Börsenparketts beschränkt und kenne nicht seine Kontrahenten. Dementsprechend liege bei einem Wertpapierhandel, auch in erheblichem Umfang, stets eine private Vermögensverwaltung vor, wenn keine Angebote an Dritte erfolgten.

 Dass er - der Kläger - bei seinen Wertpapiergeschäften auf berufliche Erfahrungen habe zurückgreifen können, sei nicht schädlich, da er nicht auf fremde, sondern ausschließlich für eigene Rechnung tätig geworden sei. Überdies könne die Nutzbarmachung beruflicher Erfahrungen und beruflich erlangten Wissens nicht per se zur Gewerblichkeit führen. Anderenfalls liefe jeder, der seine beruflich erlangten Erfahrungen für private Vermögensverwaltungszwecke verwende, Gefahr, dass eine solche Tätigkeit als gewerblich eingestuft würde. Zudem sei beruflich erlangtes Wissen kein Garant für professionelles Handeln. Zahlreiche Bespiele zeigten, dass Personen, die über eine qualifizierte Ausbildung verfügten, dennoch das ihnen anvertraute Vermögen ihrer Kunden vernichteten. Jeder private Vermögensverwalter setze seine Erfahrungen und sein Wissen in bankentypischer Weise unabhängig davon ein, ob er dieses Wissen beruflich, aufgrund von privaten Fortbildungsveranstaltungen oder auf andere Weise erlangt habe. Die permanenten Veränderungen am Kapitalmarkt führten zwangsläufig zu einer Anpassung der Verkehrsanschauung.

Dass er - der Kläger - lediglich über geringes Startkapital verfügt habe, sei zu relativieren. Er habe zu keiner Zeit Fremdkapital in Anspruch genommen, sondern ausschließlich eigenes Vermögen (50.000,- DM) zur Ausführung seiner geschäftlichen Aktivitäten verwendet. Hierbei habe es sich im Wesentlichen um sein bis dahin erspartes Vermögen gehandelt. Dieses habe immerhin dem Jahreseinkommen eines Angestellten entsprochen. Die Verwendung geringen Anfangskapitals dürfe nicht nachteilig bewertet werden, weil dieser Schluss zu einer Benachteilung gegenüber höheren Vermögen führte.

Unverständlich sei es, aus den kurzzeitig erzielten Vermögensmehrungen auf die Gewerblichkeit seiner Tätigkeit zu schließen. Diesem Umstand fehle jegliche Aussagekraft. Sowohl kurzzeitig erzielte Vermögensmehrungen als auch kurzzeitig erlittene Vermögensverluste seien gleichermaßen bei privater Vermögensverwaltung wie auch bei gewerblicher Tätigkeit möglich.  

Schließlich könne auch die Anzahl der Wertpapiertransaktionen kein Indiz für die Gewerblichkeit darstellen. Dessen ungeachtet, dass er – der Kläger – ohnehin keinen Einfluss darauf nehmen könne, ob seine Order aus Gründen der optimalen Preisfindung insgesamt oder in Einzelorders zur Ausführung gelange, begründe dieser Umstand nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine Indizwirkung, da der An- und Verkauf von Wertpapiergeschäften selbst in größerem Umfang die Grenze der privaten Ver-mögensverwaltung nicht überschreite.

Auf ein entsprechendes Auskunftsverlangen des Beklagten teilte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht -BaFin- mit Schreiben vom 30. Juli 2002 mit (Bl. 112 f ESt-A. Bd. I) mit,  dass nach den vorgelegten Unterlagen davon auszugehen sei, dass der Kläger den An- und Verkauf von Wertpapieren ausschließlich auf eigene Rechnung tätige und hierbei Fremdgelder nicht verwendet worden seien. Da der Kläger erkennbar auch nicht im Auftrage Dritter tätig geworden sei, sei seine Tätigkeit nicht als genehmigungspflichtiger Eigenhandel i. S. des §  1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4 Kredit-wesengesetz -KWG- anzusehen.

Der Beklagte holte ferner Rechtsrat von der Oberfinanzdirektion … ein. Diese teilte mit Schreiben vom 13. September 2002 mit (Bl. 143 f ESt.A. Bd. II) dass sie die Ansicht des Beklagten teile und ebenfalls von einem gewerblichen Wertpapierhandel ausgehe. Die Tätigkeit des Klägers stelle sich nicht als private Vermögensverwaltung im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten dar. Mit den von ihm getätigten Leerverkäufen habe der Kläger sich wie ein Händler geriert, der seine Ware innerhalb kürzester Zeit am Markt gewinnbringend umsetzen wolle. Ihm sei es nicht darum gegangen, sein Wertpapierdepotkonto durch An- und Verkäufe von Wertpapieren im Wert zu erhalten bzw. zu erhöhen oder die in den Wertpapieren verbrieften Ausschüttungen zu empfangen.      Hierin würde sich der Streitfall wesentlich von den in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes entschiedenen Fällen unterscheiden, in denen die Steuer-pflichtigen zumindest ein umfangreiches Wertpapierdepot unterhalten hätten und der Wert des Depots durch An- und Verkäufe von Wertpapieren habe erhöht oder gleichgehalten werden sollen. Der Kläger habe auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, da dieses Tatbestandsmerkmal auch dann erfüllt sei, wenn – wie im Streitfall – die An- und Verkäufe durch Banken erfolgten. Die besondere Vorgehensweise des Klägers begründe bereits die Annahme eines gewerblichen Wertpapierhandels, so dass es auf weitere Beweisanzeichen nicht mehr  entscheidend ankomme.

Am 4. Dezember 2002 fand auf Wunsch des Klägers in den Diensträumen der Oberfinanzdirektion eine Erörterung unter Beteiligung seiner steuerlichen Berater statt (Bl. 190 ESt.-A. Bd. II). Auf Nachfrage erklärte der Kläger, dass der Hauptzweck seiner Wertpapiergeschäfte darin bestanden habe, Wertsteigerungen zu erzielen. Unter Zuhilfenahme seiner Computeranlage sei es ihm möglich gewesen, die jeweilige Kauf- und Verkauforder selbst wirksam einzustellen. Grundsätzlich habe er etwa 300 Stück Aktien mit einem Volumen von etwa 12.000,- € gekauft oder verkauft. Mit Hilfe der beiden von ihm verwendeten Computer habe er die Börsenwerte in der Regel zwischen 10.00 und 16.00 Uhr beobachtet. Der An- und Verkauf von Wertpapieren stelle derzeit seine einzige berufliche Tätigkeit dar. Sein Jura-Studium betreibe er „nebenher“ und werde es vermutlich nach 14 Semestern (die Regelstudienzeit betrage 9 Semester) abschließen.

Der Einspruch blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit Einspruchsentscheidung vom 3. Februar 2003 berücksichtigte der Beklagte für das Streitjahr 1999 sowie für 2000 lediglich  die geltend gemachten Devisentransaktionskosten als Betriebsausgabe und  wies im Übrigen den Einspruch als unbegründet zurück (Bl. 1 f ESt.-A. Bd. III).

Der Beklagte hielt an seiner Rechtsauffassung fest. Er verwies darauf, dass der Leerverkauf von Wertpapieren als ungewöhnliche Verhaltensweise anzusehen sei, die schon für sich genommen die Gewerblichkeit der Wertpapiergeschäfte des Klägers begründe. Die Verwendung mehrerer Personalcomputer rechtfertige die Annahme einer büromäßigen Organisation, da auch ein Broker oder ein Börsenhändler keine weitergehende Ausstattung benötige, um die Aktienkurse permanent beobachten und Orderaufträge direkt in das System einstellen zu können. Die Verwendung eines tragbaren Computers unterstreiche die Notwendigkeit, dass der Kläger auch außerhalb seiner Wohnung schnell und unverzüglich jede Bewegung auf den Börsenmärkten beobachten und für sich nutzbar machen könne. Hieran werde deutlich, dass weder der beauftragten Bank noch dem Broker entscheidender Einfluss auf die vom Kläger getätigten Wertpapiergeschäfte verbleibe. Dies sei kein typisches Verhalten eines Privatanlegers, sondern kennzeichne das Leitbild eines gewerblichen Wertpierhändlers. Dass der Kläger Ausstattungen nutze, die auch anderen Privatanlegern zugänglich seien, sei unerheblich, da die Gewerblichkeit einer Tätigkeit keine Nutzung exklusiver Quellen oder Ausstattungen voraussetze.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner beim Gericht am 5. März 2003 fristgerecht erhobenen Klage.

In Bezug auf das Jahr 2000 ist unter dem Aktenzeichen 3 K 5109/03 B ein weiters Klageverfahren anhängig. Mit Zustimmung der Beteiligten hat das FG Berlin (früheres Aktenzeichen 5 K 5109/03 B)  das Ruhen des Verfahrens nach § 155 FGO i. V. m. § 241 Zivilprozessordnung bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Verfahrens angeordnet (vgl. Streitakte zu 3 K 5109/03 B, Bl. 75 f).

Mit seiner Klage hält der Kläger an seiner im Verwaltungsverfahren geäußerten Rechtsauffassung fest. Ergänzend führt er aus, dass für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der gewerblichen Tätigkeit allein die Verkehrsanschauung entscheidungserhebliches Kriterium sei. Diese befinde sich in einem permanenten Wandel, der durch die technische Entwicklung, die Öffnung der Finanzmärkte für Privatanleger, die Informationsvielfalt, die Globalisierung und andere Umstände begründet sei. In den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts habe sich national und international ein Wandel in der Technologie von Handelssystemen vollzogen, wovon professionelle Marktteilnehmer und private Anleger gleichermaßen profitieren würden. Dieser Wandel habe 1999 in das Phänomen des Day-Tradings gemündet, zu einer Zeit als die Börsen ihre Höchststände erreichten. Neu am Markt auftretende Discountbroker wie Condors, comdirect bank und Direktanlagebanken hätten ihren Kunden den taggleichen Handel zugänglich gemacht und unzählige Anleger mit der Verlockung des schnellen Geldes geworben. Dies spiegele sich in den seit Mitte der 90er Jahre zu beobachtenden stark steigenden Umsatzvolumina an den Weltbörsen wieder. Hiervon sei auch Deutschland betroffen gewesen. Dies ergebe sich auch aus dem Börsengang der Deutschen Telekom AG. Der Beklagte stelle in Unkenntnis der aktuellen Kapitalmarktsituation auf eine tradierte Verkehrsanschauung ab, wenn er allein den Leerverkauf von Aktien als entscheidungserhebliches Kriterium für die Bejahung eines Gewerbebetriebes ausreichen lasse. Der Beklagte berücksichtige nicht, dass er - der Kläger - nicht ausschließlich solche Leergeschäfte getätigt habe. Die Rechtsprechung des BFH trage der veränderten Verkehrsanschauung  Rechnung und verlange eine Gesamtbetrachtung aller Beweisanzeichen mit dem Zweck, eine die Gleichheit der Rechtsanwendung ge-währleistende Zuordnung zum „Bild des Gewerbebetriebs“ bzw. zum Gegentypus der privaten Vermögensverwaltung zu ermöglichen. Gegen diese Rechtsgrundsätze verstoße der Beklagte, wenn er bei seiner Zuordnungsentscheidung allein auf die besondere Tätigkeit des Klägers in der Form der Leergeschäfte abstelle. Das Bild eines gewerblichen Wertpapierhändlers werde durch die gesetzlichen Regelungen des KWG, des Gesetzes über die Kapitalanlagegesellschaften -KAGG-, des Börsengesetzes -BörsG- sowie des Wertpapierhandelsgesetzes -WpHG- geprägt. Danach benötige der gewerbliche Wertpierhändler die Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Er werde in der Regel für Dritte tätig und bediene sich der Kontakte zu anderen Wertpapierhändlern. Hierdurch könne er auch anders als der private Anleger außerhalb der Börse Geschäfte in Größenordnungen und zu Marktkonditionen tätigen, die einem Privatanleger nicht zugänglich seien. Der private Anleger sei dagegen auf das offizielle Börsenparkett beschränkt und könne am Sekundärmarkt nur durch Inanspruchnahme von Dienstleistungen börsenzugelassener Unternehmen teilnehmen. Er kenne weder die Erwerber noch die Veräußerer von Wertpapieren. Der Wertpapierhändler werde gegen Provision tätig und erziele seine Erlöse aus dem Unterschied zwischen den am Markt geltenden An- und Verkaufspreisen. Im Bereich der Leergeschäfte bediene sich der Wertpapierhändler der Wertpapierleihe. Anders als der Privatanleger könne er über einen längeren Zeitraum auf Glattstellung seines Kontos verzichten. Er agiere über einen von Brokern oder Banken eingerichteten Kontokorrentkredit und müsse in der Regel keine Sicherheit leisten. Demgegenüber erhalte der private Anleger einen entsprechenden Kredit nur gegen werthaltige Sicherheiten, wobei die Beleihung von Wertpapieren auf 50 bis 80 % ihres Kurswertes begrenzt sei. Jede von einem Privatanleger erteilte Order werde von der kontoführenden Bank auf Deckung überprüft, da die Bank und nicht der Privatanleger der Kontrahent an der Börse sei. Die Tätigkeit des Klägers begründe auch kein Finanzunternehmen i. S. d. § 1 Abs. 3 KWG. Finanzunternehmen seien nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes -BFH- dadurch gekennzeichnet, dass sie Handel mit institutionellen Anlegern betrieben, also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teilnehmen würden. Umgekehrt sei die Abwicklung der Geschäfte über eine Depotbank, ohne selbst Kontrahenten zu suchen, kennzeichnend für Transaktionen, die den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten. Er - der Kläger - habe jedoch zu keinem Zeitpunkt direkt mit institutionellen Anlegern einen Handel mit Wertpapieren betrieben.  

Die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit könne ebenso nicht mit dem Umfang und der Häufigkeit der Wertpapiertransaktionen begründet werden, weil auch häufige Käufe und Verkäufe im großen Umfang nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für sich allein noch nicht zur Gewerblichkeit führen könnten. Hiermit trage die Rechtsprechung der sich durch den technischen Fortschritt wandelnden Verkehrsanschauung Rechnung. Der Umfang der Geschäfte sei nicht aussagekräftig, weil auch private Wertpapieranleger – je nach Vermögenslage – ebenfalls größere Transaktionen im Wertpapierbereich tätigen würden. Schließlich sei es auch privaten Anlegern aufgrund des technischen Fortschritts gleichermaßen möglich, große Vermögen innerhalb kurzer Zeit zu transferieren. Die Betrachtung der Börsenumsatzstatistiken der letzten Jahre lasse erkennen, dass die sich seinerzeit etablierenden elektronischen Medien mit den geringeren Transaktionskosten und Reaktionszeiten mit ursächlich für den explosionsartigen Anstieg der Umsätze an den Weltbörsen gewesen seien. Der Umfang der Wertpapiertransaktionen könne erst dann bedeutsam werden, wenn der Steuerpflichtige seine Leistungen Dritten anbiete oder sich der Mithilfe von Mitarbeitern/Angestellten bediene und sich damit wie ein Gewerbetreibender geriere.

Zu Unrecht gehe der Beklagte davon aus, dass er - der Kläger - über eine unternehmerische Organisationsstruktur verfügt habe. Die gleichzeitige Nutzung mehrerer Personalcomputer erspare ihm - dem Kläger - lediglich das Umschalten am Monitor von einem Monitorausschnitt in einen anderen. Einen Laptop habe er ab und zu außerhalb seiner Wohnung für seine geschäftlichen Zwecke verwendet. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte ein 12 m² großes „Kinderzimmer“, dass mit einem Bett, einem Schrank und sonstigen üblichen Einrichtungsgegenständen ausgestattet gewesen sei, als büromäßige Organisation ansehe.

Die Kauf- und Verkaufaufträge seien entweder online oder per Telefon an den Broker oder die Bank erteilt worden. Dies sei die gängige Praxis eines privaten Vermögensverwalters. Der Beklagte lasse zudem außer Acht, dass er - der Kläger - im Jahre 1999 einem Anstellungsverhältnis mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden nachgegangen sei. Er habe lediglich außerhalb dieser Arbeitszeiten seinen Wertpapiergeschäften nachgehen können. Keineswegs habe er an jedem Ort – z. B. in öffentlichen Verkehrsmitteln – seinen Wertpaperhandel betrieben. Unerheblich sei auch, dass seinem Broker oder seiner Bank keine freie Hand bei der Abwicklung der von ihm erteilten Aufträge geblieben sei. Jeder Privatanleger könne seiner Bank einen limitierten Auftrag erteilen. Die Bank oder der Broker seien deshalb außerhalb der Deckungsprüfung gleichermaßen an den erteilten Auftrag gebunden. Der Privatanleger entscheide, was er wann und zu welchen Konditionen erwerben oder verkaufen wolle.

Für eine Gewerblichkeit spreche auch nicht, dass der Kläger beruflich genutztes Wissen genutzt habe. Der aus Art. 3 des Grundgesetzes -GG- folgende Gleichbe-handlungsgrundsatz gestehe auch Bankangestellten oder an der Börse agierenden Selbständigen eine private Vermögensverwaltung gleichermaßen zu.

Der Beklagte berücksichtige zudem nicht, dass auch jedem privaten Anleger die Vornahme von Leergeschäften möglich sei. Direkte Anbieter dieser Geschäftstechniken befänden sich im In- und Ausland. Es sei möglich, online entsprechende Konten in den USA zu eröffnen, über die ein solches „Shortselling“ abgewickelt werden könne. Bereits mit wenigen Mausklicks sei es möglich, die hierfür benötigten Konten national wie international zu eröffnen. Die Möglichkeiten seien für jedermann faktisch unbegrenzt und nicht auf einen bestimmten Personenkreis begrenzt. Dass der Streitfall keinen Einzelfall darstelle, werde nicht zuletzt durch zahlreiche und vielfältige (inländische) Werbung der Discountbroker belegt. Der Kläger greife mit der von ihm verfolgten Anlagestrategie lediglich auf ein Instrumentarium zurück, wie es von jedem anderen privaten Vermögensverwalter gleichermaßen genutzt werden könne. Der Beklagte habe es verabsäumt, sich ein umfassendes Bild von den Möglichkeiten des Kapitalmarktes zu verschaffen und gehe von einem überholten Verständnis aus. Der Kapitalmarkt stelle permanent neue innovative Finanzprodukte zur Verfügung, bei denen nicht die Realisierung von Zinsen oder Dividenden, sondern die Realisierung von Wertsteigerungen im Vordergrund stehe, wie ein Blick auf die Geschäfte mit Optionsscheinen zeige. Es könne nicht erheblich sein, ob oder wie lange Wertpapiere in einem Wertpapierdepot gehalten werde. Entscheidend sei vielmehr, welchen wirtschaftlichen Erfolg der Anleger mit der Anlage erzielen wolle. Bestehe die Möglichkeit einer kurzfristig zu realisierenden Kurssteigerung, mache es wirtschaftlich keinen Sinn, ein kurzlebiges  Wertpapier länger als nötig zu halten, wenn hierdurch die Gefahr des Totalverlusts drohe.    

Soweit er - der Kläger - Leergeschäfte getätigt habe, habe der Beklagte zu Unrecht das Tatbestandsmerkmal der „Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“ i. S. des § 15 Abs. 2 EStG bejaht. Eine Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr erfordere, dass der Steuerpflichtige nachhaltig mit Gewinnerzielungsabsicht am Leistungs- oder Güteraustausch teilnehme. Hieran fehle es, wenn der Steuerpflichtige Geschäfte mit seinen Hausbanken oder Brokern abwickle und ausschließlich auf eigene Rechnung tätig werde. Die von ihm getätigten Leergeschäfte seien ebenso wie die privaten Termingeschäfte bei Optionen, Devisen, Edelmetallen  regelmäßig nicht auf einen Leistungs- oder Güteraustausch gerichtet. Den Kontrahenten spekulierten ausschließlich auf den Differenzausgleich. Der BFH habe deshalb bei diesen Geschäften eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr verneint.

Mit den von ihm praktizierten Leergeschäften im Intraday-Trading habe er – der Kläger deshalb nicht an dem erforderlichen Leistungs- und Güteraustausch teilgenommen. Bei Intraday-Geschäften liege bei der Konto führenden Bank keine Wertpapierleihe vor. Vielmehr würde die Bank das Konto unmittelbar nach Börsenschluss glattstellen. Offene Kauf- oder Verkaufpositionen würden zusammengeführt werden. Dies habe zur Folge, dass die Leergeschäfte bei der Abwicklung von taggleichen Geschäften so behandelt würden, als habe der Leerverkäufer die fiktiv veräußerten Aktien zunächst erworben. Aufgrund dieser Abwicklungstechnik von Leergeschäften werde deutlich, dass der Leerverkäufer den Leerverkauf nicht auf Fremdkapitalbasis vornehme. Der zivilrechtliche Anspruch auf Lieferung richte sich nicht gegen den Day-Trader, sondern gegen die das Konto führende Bank des Day-Traders. Die Bank habe innerhalb von drei Bankarbeitstagen die Möglichkeit, die verkauften Aktien selbst am Markt  zu erwerben. Gelinge ihr dies nicht, sei sie der Clearingstelle gegenüber zum Schadensersatze verpflichtet und könne ihrerseits den Day-Trader insoweit in Regress nehmen. Hieraus werde deutlich, dass es bei Leergeschäften an einem Leistungs- oder Güteraustausch zwischen dem Day-Trader und dem Erwerber der Wertpapiere mangele und keine für Dritte erkennbare Leistung einer breiten Öffentlichkeit angeboten werde. Dies werde auch durch die zivilgerichtliche höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigt, die in der Vornahme von (verdeckten) Differenzgeschäften von unvollkommenen Verbindlichkeiten i. S. des § 764 Bürgerliches Gesetzbuch ausgehe.

Mit seiner Klage hat der Kläger zunächst beantragt, den Einkommensteuerbescheid 1999 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. Februar 2003 dahingehend zu ändern, dass die vom Beklagten als Einkünfte aus Gewerbetrieb erfassten Überschüsse aus den Wertpapiergeschäften entsprechend der eingereichten Einkommensteuererklärung 1999 als sonstige Einkünfte i. S. des § 22 Nr. 2 i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG  berücksichtigt werden.

Mit seinem beim Gericht am 7. September 2004 eingegangenen Schriftsatz (Bl. … f Streitakte)  macht der Kläger im Wege der Klageerweiterung geltend, die Norm des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei verfassungswidrig. Aufgrund des Urteils des Bundes-verfassungsgerichts vom 9. März 2004 (2 BvL 17/04) sei auch für das Streitjahr von einem verfassungsrechtlich bedenklichen strukturellen Vollzugsdefizit auszugehen. Soweit der Gewinn  aus privaten Veräußerungsgeschäften der Einkommensbesteuerung unterworfen werde, verletze die gesetzliche Besteuerungsgrundlage den in Art. 3 GG verbürgten Gleichbehandlungsgrundsatz. Von einer verfassungswidrigen Besteuerung sei auch dann auszugehen, wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die aus den Wertpapiergeschäften erzielten Überschüsse als gewerbliche Einkünfte zu behandeln seien.  

Der Kläger beantragt, den Einkommensteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. Februar 2003 dahingehend zu ändern, dass der bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb erfasste Gewinn aus der Veräußerung von Wertpapieren in keinem Fall der Besteuerung zu unterwerfen ist; hilfsweise den Einkommensteuerbescheid 1999 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. Februar 2003 dahingehend zu ändern, dass bei den aus der Veräußerung von Wertpapieren erzielten Gewinn nicht von Einkünften aus Gewerbebetrieb, sondern von sonstige Einkünften auszugehen ist und insoweit ein Gewinn in Höhe von 874.548,- DM berücksichtigt wird; den Gewerbesteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. Februar 2003 aufzuheben; weiter hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,   die Klage abzuweisen; hilfsweise die Revision zuzulassen.

Er hält die Klageerweiterung für unzulässig. Zwar könne der Kläger sein Anfechtungsbegehren im Grundsatz auch nach Ablauf der Klagefrist noch betragsmäßig erweitern. Dies gelte aber dann nicht, wenn die Klage eindeutig erkennen lasse, dass von einem weitergehenden Klagebegehren abgesehen werde. In diesem Fall sei eine nach Ablauf der Klagefrist vorgenommene Klageerweiterung unzulässig. Da der Kläger weder im Einspruchs- noch im Aussetzungsverfahren noch zu Beginn des Klageverfahrens zu erkennen gegeben habe, dass eine Berücksichtigung der Erlöse aus Wertpapier-geschäften im angefochtenen Einkommensteuerbescheid aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen sei, sei die betragsmäßige Erweiterung seines Klageantrags unzulässig.

Im Übrigen verweist der Beklagte auf die Gründe seiner Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass die Behauptung des Klägers, er sei bei der A AG als unbedarfte studentische Hilfskraft tätig geworden, nicht glaubhaft sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er die dort erlangten Kenntnisse für seine Wertpapiergeschäfte nutzbringend eingesetzt habe. Eigenen Angaben des Klägers zufolge habe dieser zu jeder Minute durch entsprechende Meldungen über die den An- und Verkauf beeinflussenden Faktoren verfügen können. Der Kläger habe sein Laptop sogar zum Friseur mitgenommen. Mit ca. 800 Orderaufträgen im Streitjahr und 11.000 im Jahre 2000 und weiteren Aktienan- und Verkäufen bewegten sich seine Geschäfte nicht mehr in dem üblichen Rahmen eines privaten Anlegers.    

Dem Senat haben drei Bände Einkommensteuer-, 1 Band Gewebesteuerakten, 1 Band Handakten BNV sowie eine Akte „BNV“ des Beklagten zur Steuernummer … sowie 1 Band Streitakten zum Aktenzeichen 3 K 5109/03 B vorgelegen.

Gründe

Der Hauptantrag ist zulässig.

Das Gericht legt den Hauptantrag dahin aus, dass die aus der Veräußerung der Wertpapiere erzielten Gewinne weder bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb noch bei den sonstigen Einkünften berücksichtigt werden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Hauptantrag nicht verfristet. Zwar hat der Kläger den Hauptantrag erst nach Ablauf der regulären Klagefrist des § 74 FGO (Donnerstag, den 6. März 2003) mit beim Gericht am 7. September 2004 eingegangenen Schriftsatz anhängig und geltend gemacht, die Erfassung der Gewinne aus seinen Wertpapiergeschäften verstoße gegen den durch Art. 3 GG verbürgten Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und dürfe der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden. Die hierin liegende Erweiterung seines ursprünglichen Klageantrags (und jetzigen Hilfsantrages)  war jedoch nicht verspätet. Eine Antragserweiterung ist nur dann verspätet, wenn eine Teilanfechtung wegen des nicht angefochtenen Teils Bestandskraft auslöst (vgl. Tipke/Kruse, Kommentar zur FGO, Tz. 28 zu § 65). Geht es jedoch – wie im Streitfall – um Steuern, so bewirkt schon nicht die Nennung eines bezifferten Antrags eine Teilbestandskraft. Der Kläger hat zudem mit seinem Erstantrag keinen bezifferten Klageantrag gestellt, sondern lediglich geltend gemacht, dass im angefochtenen Bescheid bestimmte Besteuerungsrundlagen vom Beklagten unzutreffend berücksichtigt worden seien. Daraus folgt, dass der Kläger seine Klage nicht auf die zunächst vorgebrachten Punkte beschränken wollte, so dass der angefochtene Bescheid insgesamt und nicht nur teilweise offen gehalten wurde (vgl. BFH -Großer Senat-, Beschluss vom 23. Oktober 1989, GrS 2/87, Bundessteuerblatt -BStBl.- II 1990, 327).

Der Hauptantrag ist unbegründet.

Soweit der Kläger die Verfassungswidrigkeit der Norm des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wegen eines verfassungsrechtlich bedenklichen strukturellen Erhebungsdefizits rügt, hat der Hauptantrag keinen Erfolg.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- kann die gesetzliche Besteuerungsgrundlage verfassungswidrig sein, wenn die Gleichheit im Belastungserfolg durch die rechtliche Gestaltung im Erhebungsverfahren prinzipiell verfehlt ist (vgl. BVerfG-Urteile vom 27. Juni 1991, 2 BvR 1493/89, Amtliche Sammlung von Entscheidungen des BVerfG -BverfGE- 84, 239, 268 ff; BStBl. II 1991, 654, 664 ff - so genanntes Zinsurteil -; vom 9. März 2004, 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94, 112 ff; BStBl. I 2005, 56, 62 ff – so genanntes Tipke-Urteil“ sowie z. B. BFH, Urteil vom 7. September 2005, VIII R 90/04, BStBl. II 2006, 61).

  

Nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung (BFH, Urteil vom 29. November 2005, IX R 49/04, BStBl. II 2006, 178) – der sich der Senat anschließt – ist für die hier im Streit stehende Besteuerung von Veräußerungsgeschäften mit Wertpapieren ein strukturelles Vollzugsdefizit für Veranlagungszeiträume ab 1999 abgelehnt worden. Dies folgt aus dem durch Art. 2 des Gesetzes zur Förderung der Steuerehrlichkeit vom 23. Dezember 2003 eingeführten, in § 93 Abs. 7 Abgabenordnung enthaltenen Kontenabrufverfahrens. Mit Hilfe dieses Verfahrens können die Finanzämter seit April 2005 bei den Kreditinstituten über das Bundeszentralamt für Steuern -BZSt- einzelne Daten aus den nach § 93 b Abs. 1 AO i. V. m. § 24 c KWG zu führenden Dateien  (insbesondere Nummern von Konten oder Depots, Namen von Kontoinhabern oder Verfügungsberechtigten u.s.w.) abrufen, wenn

- dies zur Festsetzung oder Erhebung von Steuern erforderlich ist und- ein Auskunftsersuchen an den Steuerpflichtigen nicht zum Ziele geführt hat oder keinen Erfolg verspricht (vgl. im Übrigen Scheurle in: Einkommen aus Kapital, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft  -DStJG-, Bd. 30, S. 46).   Obgleich ein automatisierter Abruf von Konteninformationen erst seit dem 1. April 2005 zulässig ist, können hieraus gleichwohl für zurückliegende Veranlagungszeiträume bis einschließlich 1999 Erkenntnisse über den Finanzbehörden bislang unbekannte Konten oder Depots gewonnen werden. Aufgrund der bei Steuerhinterziehungen/leichtfertigen Steuerverkürzungen geltenden verlängerten Festsetzungsfristen von 10 Jahren  bzw. 5 Jahren (vgl. § 169 Abs. 2 Satz 2 AO) können deshalb die durch den Kontenabruf nachträglich bekannt gewordenen Sachverhalte zu Änderungen der (bestandskräftigen) Steuerfestsetzungen früherer Veranlagungszeiträume führen mit der Folge, dass ein etwaiges Vollzugsdefizit jedenfalls mit Einführung der Regelung des § 93 Abs. 7 AO rückwirkend beseitigt worden ist.

Ein strukturelles Vollzugsdefizit liegt auch dann nicht vor, wenn die aus den veräußerten Wertpapieren erzielten Gewinne  als gewerbliche Einkünfte i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 i. V. m. § 15 Abs. 2 EStG zu qualifizieren sein sollten.

Die Entdeckungsgefahr nicht erklärter gewerblicher Veräußerungsgewinne ist schon aufgrund der bei gewerblicher Tätigkeit greifenden weitergehenden gesetzlichen Mitwirkungspflichten des Steuerpflichtigen in Gestalt von Aufzeichnungs-, Aufbe-wahrungs-, Mitteilungs- und Beschaffungspflichten nach den §§ 140 ff AO sowie der Möglichkeit einer voraussetzungslosen Außenprüfung beim Steuerpflichtigen (vgl. § 193 Abs. 1 AO) ungleich höher als bei privaten Wertpapiergeschäften. Ferner weist eine gewerbliche Tätigkeit schon wegen ihres regelmäßig anzunehmenden größeren Umfangs der Transaktionen und der anders gestalteten Art der Geschäfte (z. B. Handeln auf fremde Rechnung) ohnehin einen erhöhten Grad der Entdeckungsgefahr auf.

Obgleich gegen das vorerwähnte Urteil des BFH vom 29. November 2005 Verfassungsbeschwerde eingelegt worden ist (Az.: 2 BvR 294/06), über die das Bundesverfassungsgericht bislang nicht entschieden hat, hält der Senat eine Aussetzung des Klageverfahrens nach § 74 FGO für nicht zwingend geboten. Zwar erscheint die anhängige Verfassungsbeschwerde nicht offensichtlich aussichtslos (vgl. zu diesem Erfordernis Koch/Gräber, FGO, 6. Aufl., Rz. 12 zu § 74 „Einzelfälle“), zumal der BFH in einem ähnlichen Fall das Ruhen eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens in Bezug auf diese anhängige Verfassungsbeschwerde für geboten gehalten hat (vgl. Beschluss vom 28. März 2006, IX R 111/04, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen BFH/NV 2006, 1325). Gegen die Aussetzung spricht jedoch einerseits, dass keine „zahlreichen Parallelverfahren“ bei den Finanzgerichten zu diesem Problemkreis anhängig sind. Andererseits haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen, dass mit dem Hauptantrag lediglich vorsorglich die Rechte des Klägers gewahrt werden sollen für den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht in dieser Frage (wider Erwarten) doch anderer Auffassung sein sollte als der BFH. Aus der Tatsache, dass der Kläger in erster Linie eine zeitnahe Entscheidung über seinen Hilfsantrag wünscht, um für seine künftigen Wertpapiertransaktionen Planungssicherheit zu erlangen, hält der Senat eine Aussetzung des Verfahrens auch unter Berücksichtigung des in Art 19 Abs. 4 Grundgesetz -GG- enthaltenen Gebots einer effektiven (zeitnahen) Rechtsschutzgewährung für nicht sachgerecht und nicht geboten.   

Der Hilfsantrag ist zulässig.

Obgleich der Kläger sich dem Grunde nach mit seinem Hilfsantrag gegen eine seiner Auffassung nach zu niedrige Steuerfestsetzung wendet, ist von seiner Klagebefugnis nach § 40 Abs. 2 FGO auszugehen. Sollten die Wertpapiergeschäfte als private Veräußerungsgeschäfte anzusehen sein, wäre der bei den sonstigen Einkünften zu erfassende Überschuss um den vom Beklagten als Gewerbesteuerrückstellung berücksichtigten Betrag (132.991,- DM, vgl. Bl. 8 Streitakte) höher. Außerdem entfiele der bislang berücksichtigte Entlastungsbetrag für gewerbliche Einkünfte (50.107,- DM). Ausnahmsweise kann aber auch eine zu niedrige Steuerfestsetzung eine Rechts-verletzung auslösen, wenn eine Bindungswirkung für andere Bescheide besteht oder wenn die zu niedrige Steuerfestsetzung bewirkt, dass der Vorteil in späteren Jahren in einen noch größeren Nachteil umschlagen kann (Tipke/Kruse, FGO, Tz. 40a zu § 40). Im Streitfall besteht zwar keine solche Bindungswirkung, denn dem Ansatz des Gewinns bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb im Einkommensteuerbescheid kommt keine bindende Wirkung für die Feststellung des Gewerbesteuermessbescheids zu (Tipke/Kruse, FGO, a.a.O. mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des BFH). Von dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1999 könnte allerdings eine im Verhältnis zum angefochtenen Einkommensteuerbescheid sich ergebende nachteilige Wirkung für Folgejahre ausgehen. Sollte nämlich der Einkommensteuerbescheid 1999 ohne Berücksichtigung der streitigen Einkünfte als sonstige Einkünfte in Bestandskraft erwachsen, müsste die im Streitjahr (zu Unrecht) berücksichtigte den Gewinn mindernde Gewerbesteuerrückstellung in dem ersten noch änderbaren Bescheid eines späteren Veranlagungszeitraums gewinnerhöhend aufgelöst werden. Insbesondere mit Blick auf den Veranlagungszeitraum 2000, in dem der Gewinn aus den Wertpapiergeschäften des Klägers um ein Vielfaches höher war als der im Streitjahr erzielte, könnte dies wegen der progressiv ausgestalteten Einkommensteuersätze zu einer Steuerschuld führen, die per Saldo den Vorteil des Streitjahres übersteigt.

Der Hilfsantrag ist begründet.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Rechte des Klägers (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

Der Beklagte ist zu Unrecht von einem gewerblichen Wertpapierhandel des Klägers ausgegangen.

Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs. 2 EStG eine selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht Gewinn zu erzielen unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Tätigkeit anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist weiterhin erforderlich, dass die Betätigung den Rahmen der privaten Ver-mögensverwaltung überschreitet (vgl. Großer Senat des BFH, Beschluss vom 25. Juni 1984, GrS 4/82, BFHE 141, 405; BStBl. II 1984, 751).

Der Kläger hat bei Ausführung seiner Wertpapiertransaktionen selbständig gehandelt.

Der Kläger war auch nachhaltig tätig. Eine Tätigkeit ist nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist (BFH, Urteil vom 10. Dezember 1998, III R 61/97, BStBl. II 1999, 390). Die vom Kläger seit Juni 1999 ganztätigen und taggleichen im Echtzeithandel getätigten An- und Verkäufe von Wertpapieren stellen sich als nachhaltige Betätigung in dem vorgenannten Sinne dar.

Der Kläger wurde ferner mit Gewinnerzielungsabsicht tätig. Aus der Tatsache, dass er in den Jahren 1999 und 2000 insgesamt erhebliche Gewinne (ca. 5,3 Mio DM vor Steuern) aus seiner Tätigkeit erzielte, ist darauf zu schließen, dass seine Tätigkeit im Ganzen auf Gewinnerzielung gerichtet war (vgl. BFH, Urteile vom 7. März 1996, IV R 2/92, BStBl. II 1996, 369, unter I.3.c. der Gründe und vom 30. Juni 1993, XI R 38, 39/91, BFH/NV 1994, 20).

Die Tätigkeit stellte sich weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit dar.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Kläger mit seiner Beschäftigung nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten.

Bei der gebotenen Abgrenzung ist entscheidend ist, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, dass nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (Großer Senat des BFH, Beschluss vom 10. Dezember 2001, GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291 mit weiteren Nachweisen). Hierbei ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. etwa BFH, Urteile vom 30. Juli 2003, X R 7/99, BStBl. II 2004, 408 und 26. Juni 2007, IV R 49/04).  Nach der Rechtsprechung des BFH überschreiten  An- und Verkäufe von Wertpapieren – selbst in erheblichem Umfang – regelmäßig nicht  den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung, und zwar selbst dann, wenn sie gar keinen laufenden Gewinn gewähren, sondern die Anschaffung allein aus Gründen der Realisierung von Kursgewinnen erfolgt. Bei Wertpapieren liegt es in der Natur der Sache, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (BFH a. a. O.). Die Rechtsprechung hat deshalb aus Gründen einer die Gleichheit der Rechtsanwendung gewährleistenden Zuordnung zum Bild des Gewerbebetriebs bzw. zum Gegentypus der privaten Vermögensverwaltung Beweisanzeichen entwickelt. Hierbei orientiert sie sich unmittelbar an den der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern. Auf diese Weise soll der Entwicklung der Verhältnisse und der damit einhergehenden sich ändernden Verkehrsanschauung Rechnung getragen werden. Der An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet deshalb die Schwelle der privaten Vermögensverwaltung, wenn die entfaltete Tätigkeit dem gesetzlichen Leitbild eines Wertpapierdienstleistungsun-ternehmens oder  eines Finanzunternehmens gleicht oder andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen vorliegen (vgl. auch FG München, Urteil vom 15. März 2006, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2006, 264; Deutsches Streuerrecht Entscheidungsdienst -DStRE- 2007, 743). In Anwendung dieser Grundsätze gelangt der Senat unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Streitfalles zu der Auffassung, dass die vom Kläger im Echtzeithandel getätigten taggleichen An- und Verkäufe von Wertpapieren, bei denen es  sich überwiegend um so genannte Leergeschäfte handelte, noch nicht den Rahmen der privaten Ver-mögensverwaltung überschritten hatten und deshalb nicht als gewerblich Einkünfte zu qualifizieren sind.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind gemäß § 2 Abs. 4 Wertpapierhandelsgesetz -WpHG- neben Kreditinstituten auch Finanzdienstleistungsinstitute. Finanzdienstleistungs-institute sind nach § 1 Abs. 1 a Satz 1 KWG Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere   gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern und die keine Kreditinstitute (vgl. § 1 Abs. 1 KWG) sind. Zu den enumerativ aufgezählten Finanzdienstleistungen i. S. d. § 1 a Abs. 1 Satz 2 KWG gehören - nach der hier allein in Betracht kommenden Nr. 4 - die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Wege des Eigenhandels für andere (Eigenhandel). Finanzinstrumente sind gemäß § 1 Abs. 11 KWG Wertpapiere, insbesondere Aktien (vgl. Nr.1). Im Streitfall mangelt es an diesen Voraussetzungen, denn nach unstreitigem Vorbringen des Klägers und der sich in den Steuerakten befindenden Auskunft der BaFin vom 30. Juli 202 (Bl. … ESt.-A. Bd. I) ist der Kläger bei seinen Geschäften ausnahmslos im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (und Gefahr) tätig geworden. Dessen ungeachtet besaß der Kläger nicht die für die Erbringung von Finanzdienstleistungen erforderliche Erlaubnis i. S. d. § 32 KWG. Ein Tätigwerden ohne eine derartige Erlaubnis hätte zudem eine Strafbarkeit des Klägers i. S. d. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG nach sich gezogen sowie umfangreiche Ermittlungsmaßnahmen zur Aufdeckung des Verstoßes gegen das Genehmigungserfordernis durch die BaFin ausgelöst.   

Finanzunternehmen sind nach § 1 Abs. 3 KWG Unternehmen, die keine Institute sind und deren Haupttätigkeit - nach der hier allein in Betracht kommenden Nr. 4 - darin besteht, mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung zu handeln. Da alle im Bereich des Kreditwesens tätigen Unternehmen in die Gruppe der Finanzunternehmen einbezogen werden, die keine Institute sind, ist der Begriff Finanzunternehmen eine Art „Restgröße“ und entsprechend weit auszulegen (Kröner, Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz -KStG-, Rz. 275 zu § 8 b; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen -BMF- vom 25. Juli 2002 – IV A 2 – 2750a 6/02, BStBl. I 202, 712, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2002, 1448). Finanzunternehmen dürfen unbeschränkt auch durch Einzelkaufleute betrieben werden (BFH a. a. O.). Ein Genehmigungserfordernis nach dem KWG besteht anders als bei Instituten nicht (BFH a. a. O.) Allerdings sind Finanzunternehmen dadurch gekennzeichnet, dass sie den Handel mit üblicherweise institutionellen Partnern zur eigenen Kursspekulation vornehmen (BFH a. a. O. mit weiteren Nachweisen). Auch diesem gesetzlichen Leitbild entsprach die Tätigkeit des Klägers nicht. Der Senat lässt offen, ob der umfangreiche Handel mit Wertpapieren im Daytrading-Geschäft eine Haupttätigkeit i. S. des § 1 Abs. 3 KWG darstellen kann (so wohl BFH für die Geschäfte eines Daytraders a.a. O). Dieses Tatbestandsmerkmal erfordert aber, dass der Handel mit Finanzinstrumenten den Schwerpunkt bildet.  Dafür  spricht, dass der Kläger überwiegend täglich während der Börsenöffnungszeiten (von 9.00 bis 16.00 Uhr) tätig geworden ist (vgl. insoweit  die Aufstellung „Wertpapiertransaktionen 1999“ sowie die Aufstellung der im Januar 2000 erfolgten An- und Verkäufe, denen die börsentäglichen Aktivitäten des Klägers zu entnehmen sind  „BNV“-Akte). Die daneben ausgeübte  Angestelltentätigkeit bei der A AG und das „nebenher“ betriebene Jurastudium  dürften dagegen eher eine untergeordnete Rolle gespielt haben, zumal der Kläger die nichtselbständige Tätigkeit im März 2000 aufgegeben hatte.  Dessen ungeachtet hat der Kläger jedenfalls nicht selbst am Handel mit anderen Marktteilnehmern teilgenommen. Insbesondere verfügte er weder über die zum Besuch der Präsenzbörse und zur Teilnahme am Börsenhandel erforderliche Zulassung i. S. des § 16 Abs. 1 Börsengesetz -BörsG- noch war ihm eine Teilnahme am Börsenhandel in einem elektronischen Handelssystem einer Wertpapierbörse erlaubt (vgl. § 17 BörsG). Vielmehr platzierte er seine Order - wie  Privatanleger auch - ausschließlich über Depotbanken (… bank und später … KGaA) oder über online-Broker. Hierdurch beteiligte er sich nicht wie ein Finanzunternehmen, sondern in einer dem privaten Anleger typischen Weise am Marktgeschehen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Day-Tradinggeschäft auch nicht als eine für die private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweise anzusehen.  

Der Senat teilt nicht die in der Literatur vertretene Auffassung,  die bei Erwerb  von Wertpapieren bestehende Absicht der alsbaldigen Veräußerung führe schon für sich genommen zur Gewerblichkeit (vgl. Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht, Urteil vom 29. März 2007, 2 K 343/04, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2007, 1030 mit Hinweis auf Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG). Allein aufgrund des Umfangs der Veräußerungen und des zeitlichen Zusammenhangs lässt sich dennoch eine Vermutung des ersten Anscheins aufstellen. Veräußere der Steuerpflichtige 75 % des Aktienbestandes innerhalb von zwei Jahren, so handele er gewerblich. Diese Auffassung, die sich an den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Abgrenzung des gewerblichen Grundstückshandels von der privaten Vermögensverwaltung   orientiert, ist nach Auffassung des Senats nicht auf die hier streitige Abgrenzungsproblematik übertragbar. Auf den ersten Blick mag diese Literaturauffassung eine klare und einfach zu handhabende Abgrenzungsregelung bieten und zu einer steuerlichen Gleichbehandlung von gewerblichem Grundstückshandel einerseits und  gewerblichem Wertpapierhandel anderseits führen (vgl. auch Elicker in DStJG, Bd. 30, Seite 100, 101. Diese Auffassung lässt jedoch außer Betracht, dass Grundstücke anders als Wertpapiere nicht per daytrading oder überhaupt im Internet durch einen einfachen „Mausklick“ verkauft werden können. Die Übertragbarkeit von Grundstücken und somit die Umschlagshäufigkeit dieses Wirtschaftsguts ist schon aufgrund zivilrechtlicher Formvorschriften (vgl. §§ 873, 925 Bürgerliches Gesetzbuch –BGB-) stark eingeschränkt gegenüber Wertpapieren. Der BFH hat allerdings entschieden, dass ein zahlenmäßig gehäuftes und kurzfristiges Durchhandeln von Grundstücken dem Bild einer privaten Vermögensanlage fremd ist (Beschluss vom 10. April 206, X B 209/05, BFH/NV 206, 1461).  Für den Senat ist aber für die vorzunehmende Zuordnungsentscheidung allein maßgeblich, ob das Daytrading nach wertender Betrachtung dem Berufsbild eines Wertpapierhändlers gleicht.

Davon ist nach Ansicht des Senats im Streitfall nicht auszugehen. Der Senat verkennt nicht, dass das Daytradinggeschäft einen hohen Grad von Professionalität aufweist:

Der Erfolg des Daytradings basiert darauf, an kurzfristigen Auf- und Abwärtsbewegungen der Börsenkurse innerhalb eines Tages zu profitieren, wobei selbst kleinste Kursschwankungen auf verschiedenen Börsenplätzen ausgenutzt werden. Dement-sprechend hängt der Erfolg des Daytradingsgeschäfts maßgeblich von folgenden Faktoren ab:

- der Daytrader benötigt hochleistungsfähige Trading-Personalcomputer (mit verschiedenen Monitoren) mit einem Internetzugang- entsprechende Spezialsoftware (Tradingsoftware)- einen online-Broker, der den Intradayhandel und das shortselling ermöglicht- Startkapital, insbesondere zur Hinterlegung der für das shortselling zu hinterlegenden Sicherheit (25.000,- US $).Der Daytrader konkurriert in diesem Geschäftsfeld mit professionellen und finanzstarken Marktteilnehmern. Ein erfolgreiches Daytrading-Geschäft setzt deshalb vertiefte Kenntnisse in Bezug auf Wertpapiermärkte, Wertpapierhandelstechniken, Wertpa-pierhandelsstrategien und derivative Finanzinstrumente voraus (vgl. z. B. Basisinformation über Vermögensanlagen in Wertpapieren, Bank-Verlag Köln, Stand Mai 2005, Seite 141). Zugleich ist das Daytrading-Geschäft mit außerordentlichen Verlustrisiken verbunden, weil sich die Kursrisiken innerhalb kürzester Zeit entgegen der Erwartung des Daytraders entwickeln können.

Der Senat folgert aus diesen Umständen auch, dass der Kläger im Streitjahr ganz offensichtlich über eine geschäftsmäßige Organisation verfügte, die es ihm erlaubte, in dem schnellen  Geschäft des Daytradings zu bestehen. Hierfür sprechen bereits die von ihm binnen kurzer Zeit erzielten außerordentlich hohen Gewinne sowie andererseits die hohen Kosten für Internetdienste, Computertechnik, Telefonkosten u.s.w.. Da die rasante Entwicklung der Kommunikationstechnologien zunehmend auch den privaten nicht erwerbswirtschaftlichen Lebensbereich erfasst, kommt diesem Beweisanzeichen nach Auffassung des Senats kein großes Gewicht zu. Der Senat verkennt des Weiteren nicht, dass der Kläger bei seinen Geschäften auch von seinen beruflichen Kenntnissen und Erfahrungen  profitiert hat.  Gleichwohl begründen diese Umstände in der Gesamtschau und nach Gewichtung noch keine Gewerblichkeit. Der Senat hält die Argumentation des Klägers für stichhaltig, dass diese Form des Internethandels aufgrund des technischen Fortschritts und der Öffnung der Kapital- und Börsenmärkte nicht nur auf den Kreis der institutionellen  Anleger oder anderer an der Börse zum Handel zugelassener Personen beschränkt ist, sondern jedem Anleger gleichermaßen zugänglich ist, der über einen Computer mit Internetzugang verfügt. Ebenso stellt der hohe Grad an Professionalität kein geeignetes Abgrenzungskriterium dar, da jeder private Anleger in der Lage ist, sich in das schwierige Geschäftsfeld ggfls. mit Hilfe fachkundiger Dritter einzuarbeiten. Weder kommt es auf die Zahl noch auf den Umfang der einzelnen Transaktionen entscheidend an, weil auch die zunehmende Größe der Privatvermögen ohnehin dazu führt, dass sich die Zahl der vermögensverwaltenden Rechtsakte erhöht (BFH a. a. O. entgegen Schleswig Holsteinisches Finanzgericht, Urteil vom 29. März 2007, EFG 2007, 1030 – nicht rechtskräftig). Schließlich kommt auch der beruflichen Vorbildung des Klägers keine entscheidende Bedeutung zu. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt nicht jede Nutzbarmachung beruflicher Erfahrungen, Kenntnisse und Verbindungen, um sonst private Geschäfte zu gewerblichen zu machen (BFH, Urteil vom 11. Juli 1968, IV 139/63, BStBl. II 1968, 775 mit weiteren Nachweisen).  Im Streitfall ist zwar davon auszugehen, dass die beruflichen Kenntnisse des Klägers gegenüber Privatanlegern, die über keine entsprechenden Kenntnisse verfügen, von Vorteil waren. Indes haben sich keine Hinweise darauf ergeben, dass der Kläger bei seinen Wertpapiergeschäften auf  branchengleiche (Insider-) Kenntnisse zurückgegriffen hatte. Dies folgt schon daraus, dass die von ihm erworbenen Wertpapiere überwiegend nicht auf der Berliner Freibörse gehandelt wurden. Der Kläger verschaffte sich die notwendigen Informationen vielmehr aus den auch privaten Anlegern  gleichermaßen zugänglichen (Internet-) Informationsquellen (anders insofern der vom FG München a.a.O. entschiedene Fall einer angestellten Börsenmaklerin, die aufgrund ihrer Tätigkeit über einen Informationsvorsprung verfügte). Das Verlustrisiko bzw. die Chance eines Gewinns war beim Kläger dementsprechend ebenso groß wie bei einem privaten Anleger.

Schließlich ist auch der Umstand, dass der Kläger überwiegend Leergeschäfte tätigte, für die Zuordnungsentscheidung nicht ausschlaggebend. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass solche Geschäfte auch von jedem Privatanleger getätigt werden können, der über das zur Hinterlegung einer Sicherheit notwendige Startkapital verfügt. Insofern fehlt auch diesem Umstand die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderte, eine einheitliche Zuordnung gewährleistende Unterscheidungskraft.

Da der Kläger mit seiner Tätigkeit nicht einem Wertpapierhändler vergleichbar tätig wurde, verneint der Senat im Ergebnis auch eine Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr mangels Leistungs- und Güteraustausches, soweit der Kläger Leergeschäfte tätigte. Zutreffend hebt der Kläger insoweit hervor, dass die Leergeschäfte nicht auf die Erfüllung von Lieferpflichten gerichtet waren, sondern die Kontrahenten lediglich auf die Differenz zwischen Basispreis und aktuellem Marktpreis (Börsenkurs) des betreffenden Wertpapiers in Gestalt eines Barausgleichs spekulierten. Insofern stehen diese Geschäfte den Termingeschäften gleich (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, Kommentar zum EStG, 26. Aufl., Rz. 24 zu § 15 mit weiteren Nachweisen).

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), weil für die Frage der Abgrenzung des gewerblichen Wertpapierhandels von der privaten Vermögensverwaltung bei Daytradern noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 136 Abs. 1 Satz 1, 151 Abs. 1 und 3 FGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.