KG, Urteil vom 21.05.2007 - 23 U 87/05
Fundstelle
openJur 2012, 5989
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1. Eine fristlose Kündigung der Mineralölgesellschaft gegenüber einem Tankstellenpächter ist unwirksam, wenn sie mit einem Negativsaldo des Agenturkontos begründet wird, das nur daraus resultiert, dass die Mineralölunternehmen das Konto auch mit Umsätzen belastet, die der Pächter aufgrund von Stationskrediten (noch) nicht vereinnahmt hat Eine Vereinbarung, wonach der Pächter sämtliche Umsätze, die nicht mit zugelassenen Zahlungsmitteln erzielt werden, dem Mineralunternehmen sofort zu vergüten hat, benachteiligt den Pächter unangemessen, auch wenn ihm die Gewährung von Stationskrediten zugleich untersagt wird. Das ergibt sich aus der gerichtsbekannten Praxis der Mineralunternehmen, die Vergabe von Stationskrediten nicht nur zu billigen, sondern zu fördern (Umsetzung der Rechtsprechung des BGH vom 8.November 2005 zu KZR 18/04).2. Bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruches des Tankstellenpächters aufgrund von Kassendaten über die Kartenkunden ist der Stammkundenanteil an dem Gesamtumsatz anhand des Stammkundenanteils unter den Kartenkunden zu schätzen. Stammkunden sind alle Kunden, die mindestens vier mal getankt haben sowie alle Stationskreditkunden. Abzuziehen ist der Durchschnittswert des Anteils der tankfremden Geschäfte. Kartenwechsler sind nicht zu berücksichtigen, weil keinerlei nachvollziehbare Schätzgrundlagen für ihren Anteil an den Kunden vorliegen.

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.März 2005 101 O 20/04 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 21.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 27.Februar 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 5 % und die Beklagte 95 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten mit ihren jeweiligen Berufungen um die Rechtsfolgen aus einem beendeten Tankstellenpachtvertrag.

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug.

Nach den Verträgen der Parteien war es dem Kläger untersagt, Treibstoffe auf Stationskredit zu verkaufen – die Beklagte gestattete neben dem Barverkauf lediglich die Zahlung durch EC-Karte und bestimmte Kreditkarten sowie durch die von der Beklagten ausgegebenen Tankkarten. Ferner enthalten beide vorliegenden Tankstellenpachtverträge zwischen den Parteien in unterschiedlicher Formulierung die Verpflichtung des Klägers, die Preise für den veräußerten Treibstoff abzüglich der Verkäufe auf genehmigte Karten täglich auf das Agenturkonto einzuzahlen, und zwar unabhängig davon, ob er die Summen bereits eingenommen oder kreditiert hatte.

Der Kläger hat über die Jahre ganz erhebliche Summen monatlich an Stationskunden kreditiert, der Anteil bewegte sich zwischen EUR 80.000,00 und EUR 40.000,00, zum Schluss im Mai 2003 knapp unter EUR 10.000,00.

Da die Beklagte unabhängig von dem Eingang der Bezahlung dieser Kreditkunden bei dem Kläger das Agenturkonto täglich mit den erfolgten Kraftstoffverkäufen belastete, kam es über Jahre hinweg zu teils erheblichen Unterdeckungen des Agenturkontos. Aufgrund derer mahnte die Beklagte den Kläger in dem letzten Jahr vor der fristlosen Kündigung fortwährend ab und forderte ihn mehrfach unter der Androhung von einer fristlosen Kündigung auf, das Konto auszugleichen.

Erstmals forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 23.April 2003 auf, keine Treibstoffe mehr zu kreditieren. Als das Konto im Mai 2003 immer noch nicht ausgeglichen war und abgesehen von den rückständigen kreditierten Zahlungen auch noch neue Kreditierungen, wenn auch in einem massiv reduzierten Umfang von unter EUR 10.000,00 vorgenommen worden waren, kündigte die Beklagte unter Berufung auf die Unterdeckung des Kontos fristlos.

In diesem Rechtsstreit beruft sie sich als Kündigungsgrund in der Hauptsache auf die Weiterführung der untersagten Kreditierung.

Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst Teilbeträge von entgangenem Gewinn und einem Handelsvertreterausgleichsanspruch geltend gemacht und die Klage sodann noch auf Erteilung einer Abrechnung ausgeweitet. Die ihm von der Beklagten erteilte Endabrechnung des Pachtvertrages hat er im wesentlichen akzeptiert und lediglich einige Positionen angegriffen beziehungsweise zwei weitere Gegenforderungen in der Abrechnung vermisst. Er hat den Saldo der Abrechnung der Beklagten von der von ihm geltend gemachten Forderung aus dem Handelsvertreterausgleichsanspruch abgezogen und macht diesbezüglich einen zweitrangigen Teilbetrag von 11.000,00 EUR geltend, bezüglich des Anspruchs auf Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn einen erstrangigen Teilbetrag von 10.000,00 EUR.

Das Landgericht hat die Klage bis auf eine Verurteilung der Beklagten zur teilweisen Abrechnungserteilung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die fristlose Kündigung sei zu Recht erfolgt, so dass dem Kläger weder Schadensersatzansprüche wegen des ihm bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung zum 31.Dezember 2003 entgangenen Gewinn noch ein Handelsvertreterausgleichsanspruch aus § 89 b HGB zustehe. Im Gegenteil habe der Kläger auf die Widerklage den Betrag aus der Endabrechnung der Beklagten auszugleichen, dies allerdings nur Zug um Zug gegen Herausgabe von den in der Tankstelle bei Übergabe verbliebenen Kabeln der Videoüberwachungsanlage.

Der Kläger greift das Urteil bezüglich der Klagabweisung und seiner Verurteilung auf die Widerklage an; die Beklagte will mit ihrer Berufung eine unbedingte Verurteilung des Klägers zur Zahlung auf die Widerklage sowie vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Der Kläger beruft sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarungen in dem Pachtvertrag, soweit ihm untersagt wird, Treibstoffverkäufe zu kreditieren und trägt dazu vor, es sei gängige Praxis und von der Beklagten gefördert worden, dass er Großkunden über die Kreditierung an die Station binde. Soweit diese nicht zu überzeugen gewesen wären, die Tankkarten der Beklagten zu nutzen, sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als die Einkäufe zu kreditieren und monatlich abzurechnen. Daher habe die Beklagten ihm nicht die Pflicht aufbürden dürfen, diese Kreditierungen, die auch in ihrem Interesse erfolgt seien, zu finanzieren.

Insofern seien die Unterdeckungen nicht von ihm verursacht worden, sondern lediglich daraus entstanden, dass die Beklagte treuwidrig ihm die noch nicht eingenommenen Erlöse für das kreditierte Benzin belastet habe. Folglich seien ihm die Unterdeckungen auch nicht vorzuwerfen und rechtfertigten vor allem keine fristlose Kündigung. Die im Mai noch in geringem Rahmen erfolgte Kreditierung rechtfertige auch keine fristlose Kündigung, denn angesichts der Dauer der Duldung durch die Beklagte sei eine Frist von 6 Tagen unangemessen kurz gewesen, zumal es tatsächlich nicht so einfach möglich gewesen sei, die Kunden von der geänderten Geschäftspraxis zu unterrichten, schließlich habe man sie nicht verprellen wollen.

Die Beklagte hätte ihm frühestens zum Ende des Jahres 2003 fristgerecht kündigen können, so dass sie ihm entgangenen Gewinn und überdies den Handelsvertreterausgleichsanspruch schulde.

Zur Höhe der klageweise geltend gemachten Ansprüche hat der Kläger die betriebswirtschaftlichen Auswertungen seines Betriebes aus den Monaten Januar 2002 bis Juni 2003 vorgelegt. Er vertritt die Auffassung, das darin ausgewiesene Betriebsergebnis stelle seinen entgangenen Gewinn dar. Ihm sei die ersparte Arbeitskraft nicht anzurechnen. Der Kläger behauptet dazu, es sei ihm im Jahre 2003 nicht gelungen, eine Arbeit zu finden, er sei arbeitslos gewesen und habe keinerlei Einkünfte gehabt, sondern sei von seiner Familie unterstützt worden.

Der Kläger behauptet zu den betriebswirtschaftlichen Auswertungen, die darin enthaltenen sonstigen Einnahmen resultierten in den Monaten Februar, September und Dezember 2002 aus dem Verkauf gebrauchter Fahrzeuge auf der Tankstelle des Beklagten. Zudem habe er ab Juli 2002 einen monatlichen Zuschuss des Arbeitsamtes für die Beschäftigung eines Langzeitarbeitslosen in Höhe von EUR 690,00 erhalten, der unter außerordentlichen Erträgen verbucht worden sei. Die Beklagte habe ihm im April 2002 und im Februar 2003 den jährlichen Tabakbonus gezahlt und darüber hinaus in den Monaten August, September, November und Dezember 2002 Zuschüsse zu dem neu eingeführten Prämiensystem. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrages des Klägers wird auf seine Ausführungen in den Schriftsätzen vom 12.Januar 2007 nebst Anlagen (Blatt II 108 ff der Akten) und vom 18.April 2007 (Blatt II 160 ff der Akten) Bezug genommen. Zur Berechnung der Höhe des Handelsvertreterausgleichsanspruches hat der Kläger die Auswertung seiner Kassendaten durch die Firma docum vom 5.Januar 2007 (Beistück zu den Akten) eingereicht, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Der Kläger errechnet einen Handelsvertreterausgleichsanspruch über dem Provisionsdurchschnitt, indem die Daten der Firma docum zugrunde gelegt werden. Wegen der Berechnungen des Klägers im einzelnen wird auf seine Ausführungen in dem Schriftsatz vom 12.Januar 2007 (Blatt II 108 ff der Akten) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils der Handelskammer 101 des Landgerichts Berlin vom 30. März 2003 die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 21.000,00 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 24. Juli 2003 zu zahlen,

sowie

die Widerklage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

sowie

unter teilweiser Abänderung des Urteils der Handelskammer 101 des Landgerichts Berlin vom 30. März 2003 die Klage insgesamt abzuweisen,

sowie

den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie EUR 61.939,78 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 9. Oktober 2003 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertritt die Auffassung, die Kündigung sei wegen der offenkundigen schweren Vertragsverstöße des Klägers wirksam. Die Verurteilung zur Abrechnungserteilung sei fehlerhaft erfolgt, denn die Beklagte habe dem Kläger alle notwendigen Auskünfte bereits erteilt, zumal ihm noch die Tagesjournale zur Verfügung stünden, aus denen er alle weiteren notwendigen Daten entnehmen könne. Die Beklagte erläutert dies beispielhaft an verschiedenen Abrechnungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung nebst Anlagen (Blatt II 30 ff der Akten) und in dem Schriftsatz vom 28.November 2005 (Blatt II 71 ff der Akten) Bezug genommen.

Die Beklagte trägt vor – was zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist – dass sie inzwischen bei dem Amtsgericht Tiergarten zur Sicherung des Anspruchs des Klägers auf Herausgabe der Videoanlagenverkabelung EUR 809,82 hinterlegt hat, und führt dazu unter Vorlage eines Kostenvoranschlages (Anlage BB 10 als Beistück zu den Akten) aus, dass diese Summe die Materialkosten für eine neue Verkabelung umfasse.

Die Beklagte bestreitet die von dem Kläger errechnete Höhe des Handelsvertreterausgleichsanspruches und wertet ihrerseits die von der Firma docum aufbereiteten Daten aus. Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Beklagten hierzu wird auf ihre Ausführungen in dem Schriftsatz vom 4.April 2007 (Blatt II 123 ff der Akten) Bezug genommen. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe einen Anspruch auf entgangenen Gewinn auch der Höhe nach nicht ausreichend dargetan, insbesondere seien die Einnahmen des Klägers nicht hinreichend erläutert.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet, die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

1. Die Berufungen der Parteien sind statthaft im Sinne des § 511 Abs.2 Nr.1 ZPO und wahren die gesetzlichen Formen und Fristen der §§ 517, 519, 520 ZPO. Beide Parteien stützen ihr Rechtmittel zulässig gemäß § 513 ZPO auf die ihrer Auffassung nach unzutreffende Rechtsanwendung durch das Landgericht und legen auch jeweils dar, inwiefern die angegriffene Entscheidung darauf beruht.

2. Das Urteil des Landgerichts war auf die Berufung des Klägers teilweise abzuändern. Denn die Zahlungsklage des Klägers ist begründet, während die Widerklage unbegründet ist.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von EUR 21.000,00 zu, und zwar EUR 11.000,00 aus § 89 b Absatz 1 HGB und EUR 10.000,00 aus §§ 280 Abs.1, 249, 252 BGB.

a. Die Beklagte schuldet dem Kläger dem Grunde nach sowohl Handelsvertreterausgleich als auch Schadensersatz, weil sie nicht berechtigt war, den Tankstellenpachtvertrag fristlos zu kündigen. Dadurch entfiel der Handelsvertreterausgleichsanspruch nicht gemäß § 89 b Abs.3 Nr.2 HGB und entstand der Anspruch auf Schadensersatz einschließlich entgangenem Gewinn.

Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Tankstellenpachtvertrag verletzt, als sie die fristlose Kündigung aussprach und die Tankstelle am 23.Juni 2003 statt zu dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer ordentlichen Kündigung am 31.Dezember 2003 übernahm.

37Denn der Klägerin stand kein Recht zur fristlosen Kündigung zu, was sie auch hätte wissen können. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist eine allgemeine Geschäftsbedingung, wonach der Tankstellenpächter die Tagesumsätze sofort auf ein Agenturkonto einzuzahlen und damit an die Verpächterin abzuführen hat, auch wenn er diese aufgrund erfolgter Kreditierung noch nicht vereinnahmt hat, unwirksam, weil sie den Pächter unangemessen benachteiligt (BGH vom 8.November 2005 zu KZR 18/04). Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass es im Interesse beider Vertragsparteien liegt, bestimmten Großkunden deren Einkäufe zu kreditieren und es nicht die alleinige Pflicht des Handelsvertreters sein könne, diese Kreditierungen vorzufinanzieren. Dies ergebe sich besonders aus dem gerichtsbekannten Umstand, dass dies ständig in größerem Rahmen geschehe und von den Mineralölunternehmen auch gefördert werde. Die Klausel sei auch nicht etwa deswegen zulässig, weil gleichzeitig dem Pächter die Kreditierung untersagt werde, weil dies angesichts der geübten und den Mineralunternehmen nicht nur bekannten, sondern von ihnen auch geförderten Praxis offensichtlich bedeutungslos sei. Der Bundesgerichtshof führt dazu aus:

Die Beklagte ist nicht berechtigt, von dem Agenturkonto des Klägers Abschlagszahlungen auf Verkaufserlöse abzubuchen, die der Kläger im Zeitpunkt der Abbuchung noch nicht vereinnahmt hat. Die Bestimmung des § 8 Abs. 5 Satz 2 des Tankstellenvertrages, aus der die Beklagte eine entsprechende Berechtigung herleiten will, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. ...

Die Belastung mit der Vorfinanzierung der genannten Beträge benachteiligt den Kläger jedenfalls insoweit entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, als sie ihm die Vorfinanzierung der aus Geschäften mit Stationskreditkunden erzielten Verkaufserlöse aufbürdet.

Es gehört nicht zu den gesetzlichen oder typischen Pflichten eines Handelsvertreters, dem Prinzipal gegenüber für Verkaufserlöse, die der Vertreter nach der vertraglichen Absprache einzuziehen hat, in Vorlage zu treten. Zwar hat der Handelsvertreter nach den gesetzlichen Bestimmungen des Geschäftsbesorgungs- und des Auftragsrechts, die ergänzend zu den speziellen Regelungen des Handelsgesetzbuchs auf das Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter Anwendung finden (statt aller Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 86 HGB Rdn. 6), dem Prinzipal die von ihm mit Inkassovollmacht eingezogenen Beträge herauszugeben (§ 667 BGB; Hopt aaO Rdn. 17). Die Vorfinanzierung solcher Beträge ist jedoch regelmäßig mit finanziellen Nachteilen verbunden, die einem Handelsvertreter in Allgemeinen Geschäftsbedingungen billigerweise nicht auferlegt werden können. Das ist im vorliegenden Fall nicht deswegen anders, weil den Tankstellenverwaltern der Beklagten der Verkauf von E.-Produkten (Kraftstoffe und Motorenöle) nach § 2 Nr. 1 des Tankstellenvertrages grundsätzlich nur gegen Barzahlung, gegen Tankschecks oder gegen von der Beklagten zugelassene Gutscheine bzw. Kreditkarten erlaubt, die Gewährung von Stationskrediten mithin untersagt ist. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte nach den nicht in revisionsrechtlich beachtlicher Weise angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in Wahrheit Stationskredite als Mittel der Kundenbindung fördert und den Tankstellenverwaltern Anleitung und Computersoftware zur Gewinnung von Stationskreditkunden und zur Verwaltung von Stationskrediten zur Verfügung stellt. Die Abgabe von Kraftstoff an umsatzstarke Abnehmer (Taxibetriebe, Fuhrparkkunden) auf Monatsrechnung ist im Übrigen im Tankstellengewerbe seit langem gängige Praxis, so dass kein Tankstellenverwalter und auch kein Mineralölunternehmen im Wettbewerb um Großabnehmer von der Einräumung solcher Stationskredite absehen kann. Ist der Kläger danach aber faktisch gezwungen und wird er von der Beklagten sogar dazu ermuntert, Großabnehmern Stationskredite einzuräumen, so kann die Belastung des Klägers mit Abschlagszahlungen für Kraftstoffabsatzmengen, auf deren Bezahlung er bis zu einem Monat warten muss, nicht damit gerechtfertigt werden, dass ihm der Verkauf von E.-Produkten auf Kredit grundsätzlich nicht gestattet sei. Die Belastung des Klägers mit den Kosten der Vorfinanzierung kreditierter Verkaufserlöse lässt sich auch nicht mit der weiteren Erwägung des Berufungsgerichts rechtfertigen, der Tankstellenverwalter ziehe aus der Gewährung von Stationskrediten durch die Bindung umsatzstarker Kunden an seine Tankstelle und die Sicherung der auf diese Kunden entfallenden Absatzmengen eigene wirtschaftliche Vorteile in Gestalt höherer Provisionen. Denn die Vorteile, die sich aus der Bindung umsatzstarker Kunden und der Sicherung entsprechender Absatzmengen ergeben, kommen in gleicher Weise der Beklagten zugute und können daher eine den Tankstellenverwalter einseitig benachteiligende Vertragsgestaltung nicht kompensieren.

So liegt der Fall auch hier. Sowohl der ursprüngliche Pachtvertrag als auch der modifizierte Pachtvertrag nebst Anlage enthalten die Vereinbarung, dass der Kläger tägliche Belastungen seines Agenturkontos auch mit den kreditierten Verkäufen hinzunehmen hat. Da diese Vereinbarung unwirksam ist, wonach der Senat mit dem BGH ausgeht, kann dem Kläger die Unterdeckung des Agenturkontos nicht vorgeworfen werden, weil diese zum überwiegenden Teil auf der unberechtigten, weil verfrühten Belastung des Klägers mit den kreditierten Verkäufen beruhte (was die Beklagte selbst vorträgt auf Blatt I 51 ff). Die Kündigung selbst ist alleine mit der Unterdeckung des Kontos begründet worden. Es ist bereits fraglich, ob die Beklagte ihre Kündigung im Nachhinein mit dem nachgeschobenen Grund der fortgesetzten Kreditierung begründen kann, denn dass dieser Grund in dem Kündigungsschreiben nicht genannt ist, spricht dafür, dass er für die Beklagte zumindest zum Zeitpunkt der Kündigung keine entscheidende Rolle gespielt hat. Es ist auch nicht etwa so, dass mit der Berufung auf die Unterdeckung des Agenturkontos letztendlich eigentlich die fortgesetzte Kreditierung gemeint war, denn diese hat ab Mai 2003 unstreitig nur noch in einem ganz beschränkten Rahmen stattgefunden.

Selbst wenn die Kündigung abgesehen von der Unterdeckung auf die fortgesetzten Kreditverkäufe gestützt werden könnte, verhilft ihr dies auch nicht zum Erfolg. Da die Klausel in dem Pachtvertrag, mit der dem Kläger diese Kreditverkäufe untersagt werden, wirkungslos ist, hätte es zur Untersagung dieser Praxis einer grundsätzlich zulässigen Weisung der beklagten Geschäftsherrin bedurft. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass der Geschäftsherr berechtigt ist, dem Handelsvertreter Anweisungen zu erteilen. Dazu gehört auch die Weisung, Abschlüsse mit bestimmten Personen zu unterlassen oder nur noch zu bestimmten Zahlungsbedingungen anzunehmen (für alle BGH in VersR 1960, Seite 414, 415). Diese Weisung hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 23.April 2003 gegenüber dem Kläger erstmals erteilt. Abgesehen davon, dass dieses Schreiben frühestens am Folgetag bei dem Kläger eingetroffen sein kann und eine Frist von sechs Tagen zur übergangslosen Einstellung einer jahrelang geübten Kreditierungspraxis zu kurz bemessen sein dürfte, konnte die Klägerin ihre fristlose Kündigung nicht auf einen Verstoß gegen diese Weisung stützen, ohne den Kläger nicht zumindest vorher noch einmal abgemahnt zu haben. Dieses Abmahnungserfordernis ergibt sich aus der jahrelangen unbeanstandeten Übung des Klägers bezüglich seiner Stationskreditkunden. Wenn ein Verhalten jahrelang geduldet und, wie der Bundesgerichtshof in der obigen Entscheidung ausgeführt hat, aus geschäftlichen Gründen auch von den Mineralölunternehmen gefördert wird, kann eine fristlose Kündigung nicht auf den Verstoß gegen eine erstmalige anderslautende Weigerung gestützt werden. Dies um so mehr, als es dem Kläger aus tatsächlichen Gründen gar nicht ohne weiteres möglich war, sämtliche Kreditierungen ab sofort abzulehnen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die an den Kreditverkauf gewöhnten Kunden erst von den geänderten Umständen unterrichtet werden mussten. Hinzu kommt, dass sich der Kläger, wie sich aus der unstreitigen erheblichen Rückführung des Kreditvolumens ergibt, redlich bemüht hat, die Weisung der Beklagten zu befolgen. Dass es auch nicht im Interesse der Beklagten gelegen hätte, Großkunden durch rüdes Verlangen nach sofortiger Zahlung zu verprellen, liegt auf der Hand. Insofern ist der der Entscheidung des Bundesgerichtshof in VersR 1960, Seite 414, zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier streitgegenständlichen nicht vergleichbar. Dort hatte der Geschäftsherr den Handelsvertreter mehrfach unter Darlegung von sachlichen Gründen angewiesen, einen bestimmten Kunden nicht mehr auf Kredit zu beliefern. Hierin liegt eine begründete Einzelweisung, gegen die der dortige Handelsvertreter mehrfach und in erheblichem Umfang verstoßen hat. Dass eine Weisung in einem Einzelfall nicht mit der hier vorliegenden Situation vergleichbar ist, liegt auf der Hand und bedarf nach den obigen Ausführungen keiner weiteren Begründung mehr.

Die fristlose Kündigung ist auch nicht aus den unstreitigen Unterdeckungen des Agenturkontos begründet: Da nun bei einem um die unberechtigten Belastungen bereinigten Agenturkonto die Unterdeckungsbeträge, wenn sie auch nicht ganz entfallen, so doch auf einen geringen Anteil schrumpfen, kann darauf zumindest eine fristlose Kündigung nicht gestützt werden. In diesem Zusammenhang wird auch erstmals das zwischen den Parteien wegen des Liquiditätsengpasses des Klägers am 7.Juni 2002 vereinbarte Darlehen in Höhe von EUR 20.000,00 interessant, das die Beklagte dem Kläger unstreitig nicht ausgezahlt hat. Wenn sie dies getan hätte, wären die noch verbliebenen Unterdeckungen vollständig entfallen und der Kläger hätte das Agenturkonto im Haben führen können. Insofern kann die fristlose Kündigung auch schon wegen des eigenen vertragsuntreuen Verhaltens der Beklagten bezüglich des Darlehensvertrages nicht auf die noch verbleibenden Unterdeckungsbeträge gestützt werden.

Schließlich ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Pachtvertrag wegen der verbliebenen Unterdeckungen ohnehin nicht gekündigt hätte – schließlich hat sie jahrelange Unterdeckungen hingenommen, ohne das Vertragsverhältnis in Frage zu stellen und sogar mit dem Kläger Ende 2002, sozusagen zwischen zwei Mahnungen wegen der erheblichen Unterdeckungen, den Pachtvertrag neu gefasst.

b. Der Schadensersatzanspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn gemäß §§ 249, 252 BGB beträgt für die Monate Juli bis Dezember 2003 EUR 14.217,33, so dass der mit der Klage geltend gemachte erstrangige Teilbetrag von EUR 10.000,00 begründet ist.

Der Senat schätzt den entgangenen Gewinn zulässig nach § 287 ZPO auf Grund der eingereichten Geschäftsunterlagen über den Gewinn in den 18 Monaten vor Vertragsbeendigung, Januar 2002 bis Juni 2003. Denn die Parteien streiten über die Höhe des geschuldeten Schadensersatzes, so dass der Senat unter Würdigung der vorgelegten Unterlagen den entgangenen Gewinn schätzen kann. Es liegen ausreichend Informationen vor, wobei der Senat auch die Einwände der Beklagten berücksichtigt hat.

Für die genannten 18 Monate hat der Kläger seine betriebswirtschaftlichen Auswertungen eingereicht.

Die Berechnung des Klägers ist bereits unschlüssig, soweit für Februar 2002 ein Gewinn von EUR 9.983,00 eingestellt wurde, da der Kläger ausweislich der von ihm eingereichten betriebswirtschaftlichen Abrechnung einen Verlust in der genannten Höhe erwirtschaftet hat. Insofern ist das Ergebnis nach unten auf EUR 25.241,00 zu korrigieren, was auch dem Jahresergebnis in der betriebswirtschaftlichen Auswertung des Klägers für Dezember 2002 entspricht.

Die Berechnung sieht korrekt so aus:

Januar 20024.137,00Februar 2002- 9.983,00März 20025.558,00April 200216.475,00Mai 2002- 2.219,00Juni 200220.175,00Juli 20021.983,00August 20022.061,00September 2002- 368,00Oktober 2002- 3.494,00November 2002- 5.085,00 Dezember 2002- 3.999,00Jahresgewinn 2002      25.241,00Soweit die Beklagte rügt, dass die Pachtgutschrift aus Juni 2002 in Höhe von EUR 12.520,00 nicht zu berücksichtigen sei, weil eine solche in 2003 nicht wieder erfolgt wäre, ist ihr Vorbringen erheblich. Zur Ermittlung des geschätzten Gewinnes können nur die Gewinne des Vorjahres herangezogen werden, die auch tatsächlich auf der Tätigkeit des Klägers beruhten und in 2003 ebenso zu erwarten sind. Dass dies bei einer Pachtgutschrift nicht der Fall ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung. Der Betrag von EUR 12.520,00 ist nicht in den sonstigen oder außerordentlichen Erträgen enthalten, sondern ausweislich der betriebswirtschaftlichen Auswertung für Juni 2006 unter den Kosten für Pacht verbucht worden. Auch der Vortrag des Klägers in dem letzten Schriftsatz vom 18.April 2007 ist nicht geeignet, eine andere Bewertung herbei zu führen. Der Kläger trägt selbst vor, dass es sich um eine einmalige Zahlung handelt. Soweit der Kläger vorbringt, durch diese Zahlung sei lediglich die überhöhte Pachtforderung der Beklagten kompensiert worden, die diese ab 2003 nicht mehr gestellt hätten, so wird dies durch den Senat bei der Schätzung des entgangenen Gewinns dadurch ausreichend berücksichtigt, dass neben dem in 2002 erzielten Gewinn auch der aus 2003 zur Bildung des Durchschnittsgewinns herangezogen wird. Somit ist von dem Gewinn des Jahres 2002 noch der Betrag von EUR 12.500,00 abzuziehen, so dass für die Schätzung des zu entgangenen Gewinns ein Jahresgewinn von EUR 12.741,00 zugrunde zu legen ist.

Soweit die Beklagte rügt, dass zur Schätzung des entgangenen Gewinns besser die betriebswirtschaftlichen Auswertungen von Januar bis Juni 2003 geeignet gewesen wären, so hat sie damit nach den Berechnungen des Klägers Unrecht, weil die Tendenz der Erträge der Tankstelle im Laufe des Jahres 2002 rein rechnerisch nach den Abrechnungen nicht niedriger wurde, so dass nicht anzunehmen ist, dass der Gewinn in der zweiten Jahreshälfte 2003 signifikant gesunken wäre. Der Senat ist der Auffassung, dass die breitere Schätzgrundlage von achtzehn Monaten den von dem Kläger voraussichtlich erzielten Gewinn besser abbildet als die isolierte Betrachtung von den ersten sechs Monaten 2003.

Die betriebswirtschaftlichen Auswertungen von Januar bis Juni 2003 liegen vor (Blatt I 95 ff) und weisen bessere Ergebnisse als 2002 aus:

Januar 20032.311,00Februar 2003   13.569,00März 20038.568,00April 20037.213,00Mai 20035.501,00Juni 2003   - 503,00        36.659,00Soweit die Beklagte rügt, dass der vorhandene Gewinn überhaupt nur durch die in den betriebswirtschaftlichen Auswertungen eingestellten hohen sonstigen Einnahmen/ außerordentlichen Erträge entstanden sei, die nicht zu berücksichtigen seien, weil sich aus den eingereichten Abrechnungen nicht ergebe, woher diese rührten, ist dieser Einwand teilweise erheblich. Soweit der Kläger diese Summen nicht näher erklärt hat, kann der Senat nicht beurteilen, ob es sich um einmalige Zahlungen handelt oder ob diese Einkünfte in den Monaten Juli bis Dezember 2003 zu erwarten gewesen wären.

Die sonstigen Einnahmen und außerordentlichen Erträge stellen sich wie folgt dar:

Zeitraum  Ergebnis         Sonstige       Einnahmen  Außerordentliche  ErträgeWürdigungJanuar 20024.137,0011,00357,00        Februar 2002- 9.983,002.592,000Erläutert:Erträge aus dem Verkauf gebrauchter FahrzeugeMärz 20025.558,007,0016,00        April 200216.475,0014.196,0010,00Erläutert:TabakbonusMai 2002-2.219,0052,00184,00        Juni 200220.175,006,00436,00        Juli 20021.983,00175,00690,00Erläutert:Zuschuss vom Arbeitsamt (AA)August 20022.061,0034,002.222,00Erläutert:Zuschuss zum Prämiensystem+ Zuschuss vom AASeptember 02- 368,004,004.167,00Erläutert:Zuschuss zum Prämiensystem+ Zuschuss vom AA+ Erträge aus dem Verkauf gebrauchter FahrzeugeOktober 02-3.494,0079,00690,00Erläutert:Zuschuss vom AANovember 02-5.085,0033,001.307,00Erläutert:Zuschuss zum Prämiensystem+ Zuschuss vom AADezember 02   -3.999,0051,008.352,00Erläutert:Zuschuss zum Prämiensystem+ Zuschuss vom AA+ Erträge aus dem Verkauf gebrauchter Fahrzeuge                                                                                Januar 20032.311,00773,001.091,00690,00TabakbonusZuschuss vom AAFebruar 200313.569,0012.130,006.069,00690,00Rest 5379,00TabakbonusZuschuss vom AAMärz 20038.568,00937,00690,00Zuschuss vom AAApril 20037.213,003369,000        Mai 20035.501,00812,000        Juni 2003-503,00503,00431,00        Der Kläger hat sämtliche sonstigen Einnahmen und außerordentlichen Erträge aus 2002 hinreichend dargetan, indem er die Einnahmen im Februar, September und Dezember 2002 mit dem Verkauf gebrauchter Fahrzeuge, sowie im August, September, November und Dezember 2002 mit dem Zuschüssen der Beklagten für ihr Prämiensystem sowie Zahlungen des Arbeitsamtes in Höhe von monatlich EUR 690,00 für die Beschäftigung eines Langzeitarbeitslosen in den Monaten Juli bis Dezember 2002 begründet hat. Hinzu kam der unstreitige jährliche Tabakbonus der Beklagten im April 2002. Insofern sind hier entgegen der Auffassung der Beklagten keine weiteren Abzüge mehr vorzunehmen, so dass der oben ermittelte Jahresgewinn von EUR 12.741,00 zu berücksichtigen ist.

In 2003 hat der Kläger von den tabellarisch aufgeführten sonstigen Einnahmen und außerordentlichen Erträgen lediglich den Tabakbonus im Februar 2003 sowie die Zahlungen des Arbeitsamtes bis März 2003 in Höhe von EUR 690,00 erklärt hat, ergibt sich folgende Rechnung für 2003: vorgetragener Gewinn von EUR 36.659,00 wie in obiger Tabelle aufgeführt abzüglich nicht dargetaner sonstiger Einnahmen und außerordentlicher Erträge von monatlich über EUR 1.000,00 in Höhe von EUR 6.748,00 (EUR 5.379,00 aus Februar 2003 und EUR 2.369,00 aus April) ergibt einen Gewinn von EUR 29.911,00 für ersten sechs Monate in 2003. Unter Heranziehung des Gewinnes aus 2002 von EUR 12.741,00 ergibt sich eine Gesamtsumme von EUR 42.652,00 geteilt durch achtzehn Monate mal sechs Monate ergibt eine Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 14.217,33, so dass die Klageforderung begründet ist.

Soweit die Beklagte auf die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, bei den sonstigen Einnahmen aus Februar 2003 in Höhe von EUR 12.130,00 handele es sich um den von der Beklagten gezahlten Tabakbonus, vorsorglich Erklärungsfrist beantragt hat, war die Gewährung einer solchen nicht erforderlich. Die betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die ersten sechs Monate 2003 sind der Beklagten mit dem klägerischen Schriftsatz vom 12.Juli 2004 zugestellt worden, so dass ausreichend Frist zur Erklärung zu diesen Angaben bestand. Zudem hat die Beklagte zu den Schätzungsgrundlagen für den entgangenen Gewinn mit Schriftsatz vom 4.April 2007 ausführlich Stellung genommen und hat sich dort auf Seite 3 f (Blatt II 125 f der Akten) ausführlich mit der Frage der sonstigen Einnahmen und außerordentlichen Erträge im Jahre 2002 auseinandergesetzt. Hinzu kommt noch, dass die Beklagte selbst den Tabakbonus an den Kläger zahlt und sich insofern dazu hätte ohne weiteres erklären können.

Der Kläger muss sich dem Schadensersatzanspruch gegenüber keine ersparten Aufwendungen oder Vorteile anrechnen lassen, denn solche hat er nicht gehabt. Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass er keinen Gewinn aus seiner Arbeitskraft ziehen konnte, weil es ihm im zweiten Halbjahr 2003 nicht gelungen ist, eine Tätigkeit aufzunehmen, und er daher keinen Verdienst erzielt hat. Weitere Vorteile sind nicht gegeben. Dass der Kläger Aufwendungen außer seiner eigenen Arbeitskraft erspart hat, hat die Beklagte nicht einmal vorgetragen.

c. Dem Kläger steht weiter aus § 89 b Abs.1 HGB ein Anspruch auf Zahlung von EUR 11.000,00 zu, den er als zweitrangigen Teilbetrag (nach Erklärung der Aufrechnung gegenüber den unstreitigen Gegenansprüchen der Beklagten in Höhe von EUR 61.939,78) seines Anspruches in diesem Verfahren geltend macht.

aa. Dass dem Tankstellenpächter als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff HGB nach der Vertragsbeendigung auch ein Anspruch aus § 89 b HGB zusteht, entspricht ständiger Rechtsprechung und bedarf keiner besonderen Begründung. Der BGH hat dies bereits 1965 entschieden und in seiner Entscheidung BGHZ 42, Seite 245 ausgeführt:

Wer gegen Provision ständig damit betraut ist, im Namen und für Rechnung einer Treibstoffgesellschaft deren Treib- und Schmierstoffe von einer Tankstelle aus zu verkaufen, ist Handelsvertreter, und zwar auch dann, wenn ihm die Tankstelle von der Gesellschaft verpachtet ist (vgl. BGH, LM Nr. 19 zu Art. V MRVO [BrZ] 78 = NJW 59, 59, 1679; Urteil des Senates vom 15.5.1961 - VII ZR 237/58).

Diesen Ausführungen schließt der Senat sich an und macht sie sich zu eigen.

bb. Es ist von einem Stammkundenanteil von insgesamt 71,96 % auszugehen. Dies hat der Senat entsprechend der Vorgaben des BGH gemäß § 287 ZPO geschätzt.

67Gemäß der neuesten BGH-Rechtsprechnung ist zur Ermittlung des Stammkundenanteils an dem Umsatz einer Tankstelle eine Schätzung vorzunehmen, weil naturgemäß aufgrund des anonymen Massengeschäftes keine gesicherten Erkenntnisse vorliegen (BGH vom 10. Juli 2002 zu VIII ZR 58/00, Seite 8).

Eine solche fallbezogene Schätzung hat der BGH für die Vergangenheit in der zitierten Entscheidung durch Heranziehung statistischen Materials (MAFO-Studie) zugelassen, gleichzeitig aber darauf hingewiesen, dass für die Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die fallbezogene Schätzung erforderlich sein wird (aaO, Blatt 10). Hierzu sind konkrete Zahlen über die erfassten Kartenkunden vorzulegen, weil sich aufgrund der gesammelten Kassendaten ermitteln lässt, welcher Prozentsatz der Kartenkunden mehrfach getankt hat. Damit sei ein für die konkrete Tankstelle repräsentativer Anteil an Stammkunden unter den Kartenkunden zu ermitteln, der sich wiederum auf den Gesamtumsatz hochrechnen lasse, um den Handelsvertreterausgleich zu berechnen, solange keine konkreten Anhaltspunkte dafür sprächen, dass die Zusammensetzung der Barzahler eine andere ist als die der Kartenzahler.

Als maßgeblichen Zeitraum nennt der BGH das letzte Jahr.

Stammkunden sind nach der Rechtsprechung des BGH „Mehrfachkunden, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden“ (BGH in NJW 1998, Seite 66 und Seite 71). Der BGH hat in der letzten Entscheidung dazu folgendes ausgeführt, dem der Senat sich anschließt:

Stammkunden sind alle Mehrfachkunden, die in einem überschaubaren Zeitraum mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (BGHZ 141, 248, 252; Senat, NJW 1998, 66 ...). An dieser begrifflichen Abgrenzung der „Stammkundschaft“ von der im Rahmen des § 89 b Abs.1 1 Nr. 1 HGB nicht berücksichtigungsfähigen „Laufkundschaft“ (BGHZ 42, 244, 247 ...), von der auch das BerGer. ausgeht, hält der Senat fest. Denn durch die (bereits erfolgte oder zu erwartende) Wiederholung eines Geschäftsabschlusses innerhalb eines überschaubaren Zeitraums wird die für § 89 b Abs.1 Nr. 1 HGB maßgebliche Geschäftsverbindung begründet. Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung besteht, zu Grunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte („Nachbestellungen“) ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirtschaftsgüter (vgl. BGHZ 135, 14, 23 = NJW 1997, 1503 = LM H. 6/1997 § 89b HGB Nr. 112 zum Autokauf). Durch wie viele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle wird, hat der Senat in seinen Urteilen vom 6. 8. 1997 nicht festgelegt. Das BerGer. ist davon ausgegangen, dass als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tankstelle jedenfalls der Kunde zu gelten hat, der mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tankt. Diese tatrichterliche Beurteilung weist keinen Rechtsfehler auf. Sie hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung (Senat, NJW 1998, 71 = LM H. 3/1998 § 89B HGB Nr. 113, unter B I 2d sowie Urt. v. 6. 8. 1997 - VIII ZR 91/96, unveröff. unter B I 2b; ebenso Senat, Urt. v. 8. 7. 1998 - VIII ZR 142/97, unveröff. unter II 2).

(Bundesgerichtshof in NJOZ 2002, Seite 2481)

73Mehr als einmal kann also auch bedeuten, dass jeder als Stammkunde anzusehen ist, der mindestens vier Mal getankt hat. Soweit die Beklagte mit dem Landgericht Frankfurt vom 13.März 2006 zu dem Aktenzeichen 3/15 O 22/04 (Anlage BB 13) und dem OLG Frankfurt in der Verfügung vom 10.Oktober 2006 zu dem Aktenzeichen 5 U 66/06 (Anlage BB 14) und dem Berufungsgericht, das der BGH oben zitiert hat, die Auffassung vertritt, dass Stammkunde nur ist, wer mindestens zwölf Mal im Jahr bei einer bestimmten Tankstelle tankt, so schließt sich der Senat dieser Auffassung nicht an. Es ist dem Senat kein sachlicher Grund ersichtlich, warum angesichts des Tankstellengewerbes und seinen Eigenheiten ein Stammkunde erst dann anzunehmen sein soll, wenn dieser mindestens zwölf mal im Jahr getankt hat. Zum einen ist wesentliches Kriterium für einen Stammkunden das wiederholte Aufsuchen der Tankstelle, was bereits mit dem zweiten Besuch gegeben ist. Es ist auch zu berücksichtigen, dass moderne Dieselfahrzeuge mit größeren Tanks nicht mehr so häufig Tankstellen aufsuchen müssen. Wer mit einer Tankfüllung 1000 km fahren kann, wird in der Regel nicht viel öfter als zwölf Mal im Jahr sein Auto betanken.

Zum anderen existiert entgegen der Auffassung der Beklagten keine gefestigte Rechtsprechung, die ihre Auffassung stützt. Der BGH hat sich in der oben wörtlich zitierten Entscheidung gerade nicht festgelegt, sondern lediglich die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht beanstandet. Nach Auffassung des Senates ist von einer Bindung an die Tankstelle im örtlichen Sinne und an die Marke auch schon auszugehen, wenn der Kunde vier Mal tankt. Denn im Grunde zeigt sich spätestens in dem Moment des vierten Besuches, dass er nicht nur auf der Durchreise war oder als Ortsansässiger zufällig die Tankstelle des Klägers als singulären Vorgang aufgesucht hat. Die Kunden, die lediglich einmal aus welchen Gründen auch immer eine Tankstelle aufsuchen, können keine Stammkunden sein. Im Wiederholungsfalle ist aber davon auszugehen, dass eine Bindung vorliegt, und zwar spätestens von der dritten Wiederholung an. Denn auch die Beklagte wird nicht ernsthaft die Auffassung vertreten wollen, dass es zur Qualifizierung eines Kunden als Stammkunden erforderlich ist, dass dieser seinen gesamten Kraftstoffbedarf oder einen bestimmen Prozentsatz desselben bei einer Tankstelle deckt. Diese Hürde wäre zu hoch und würde übertragen auf andere Gewerbe bedeuten, dass auch nur der Versicherungskunde Stammkunde ist, der alle seine Versicherungen bei einem Handelsvertreter abschließt, selbst wenn er bei einer Versicherung mehrere Versicherungsverträge führen lässt. Diese Wertung führt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht zu einer unangemessenen Bevorteilung des Tankstellenpächters, denn der Stammkundenanteil am Kartenumsatz wird nur auf den tatsächlichen Gesamtumsatz hochgerechnet, so dass Stammkunden mit einer geringeren Tankfrequenz auch nur einen geringeren Anteil am Gesamtumsatz verursachen, der ja aber die Berechnungsgrundlage für die Provision des Klägers ist. Der Bundesgerichtshof hat in seiner mehrfach zitierten Entscheidung vom 10.Juli 2002, der er noch die Daten aus der MAFO-Studie zugrunde gelegt hat, auch Stammkunden eingerechnet, die nach eigenen Angaben bis zu drei Stammtankstellen angegeben haben. Da der Kläger die von ihm gefertigten und eingereichten Berechnungen und Auswertungen erst ab vier Besuchen beginnen lässt, rechnet der Senat mit den Daten der Stammkunden, die mindestens vier Mal die Tankstelle des Klägers aufgesucht haben. Die Ausführungen der Beklagten betreffend die jährliche Tankmenge des Durchschnittsautofahrers und die durchschnittliche Anzahl von Tankvorgängen ist demgegenüber unerheblich, weil nunmehr konkrete Daten vorliegen und nicht etwa weiterhin die MAFO-Studie ausgewertet werden muss.

cc. Aus den ausgewerteten Daten, die der Kläger zur Verfügung gestellt hat, lässt sich nach den Berechnungen, die die Beklagte auch nicht bestritten hat (sie ist lediglich der Auffassung, dass eine andere Definition von Stammkunden zugrunde zu legen ist), entnehmen, dass ein Stammkundenanteil von 70,52 % unter den Kartenkunden vorhanden ist. Diesen hat der Senat derart errechnet, dass von dem Anteil der Stammkunden von 78,05 % am Kartenumsatz 7,53 % für den Anteil tankfremder und damit nicht provisionspflichtiger Geschäfte abgezogen wurde. Da sich den Auswertungen der Kartenzahler nicht entnehmen lässt, welcher Anteil der Kartenzahlungen sich auf tankfremde Geschäfte bezog, ist der Senat auch hier auf eine Schätzung dieses Anteils angewiesen. Der Senat hält den Satz von 7,53 %, den die Firmadocumals Durchschnittswert der Auswertungen der Kassenunterlagen von neun Tankstellen errechnet hat, für angemessen, aber auch ausreichend. Es ist eine zuverlässige Grundlage, den Durchschnittswert von neun Erhebungen mit einer Spannweite von 4,55 % bis 13,81 % zu bilden, demgegenüber ist die präzise Ermittlung des Anteils von tankfremden Geschäften an der Tankstelle des Klägers mit einem unzumutbaren Kostenaufwand verbunden. Die Beklagte hat gegen die von der Firmadocumauf Blatt 6 ihrer Auswertung genannten Prozentsätze keine substantiierten Einwendungen erhoben, sondern lediglich gerügt, dass die angekündigten Belegausdrucke nicht beigefügt waren. Darin ist kein Bestreiten der Zahlen zu sehen.

Soweit die Firmadocumumständliche Berechnungen anstellt zu einem unteren und oberen Grenzwert, je nachdem, ob man den Kartenkunden den gesamten tankfremden Umsatz oder gar keine tankfremden Umsatz zuschreibt, und von diesen beiden Grenzwerten dann den Mittelwert bildet, erscheint dem Senat dies unzweckmäßig. Es ist wesentlich logischer, einfacher und in einem Rechenschritt zu erreichen, den Prozentsatz an Stammkunden unter den Kartenzahlern um den Prozentsatz der tankfremden Geschäfte zu bereinigen, ohne dass hierfür Hilfsberechnungen herangezogen werden müssen. Denn der Gesamtanteil an tankfremden Einkäufen beläuft sich auf diesen Prozentsatz, so dass nichts dagegen spricht, auch diesen Prozentsatz an nicht provisionspflichtigen Einkäufen bei den Stammkartenkunden zugrunde zu legen. Damit sind die nicht provisionspflichtigen tankfremden Geschäfte aus dem Stammkundenanteil der Kartenzahler herausgerechnet.

77Soweit der Kläger mit der Firmadocumnoch komplizierte Berechnungen zur Erfassung von Kartenwechslern einreicht und vorträgt, so hält der Senat dies für überflüssig. Angesichts der obigen Berücksichtigung von jedem Kartenkunden, der mindestens vier mal bei dem Kläger mit ein und derselben Karte bezahlt hat, als Stammkunden, ist eine Erhöhung des bereits in der Schätzung erfassten Stammkundenanteils zum Einschluss von Kartenwechslern nicht mehr erforderlich, weil die Schätzung des Senates insofern die Interessen der Parteien angemessen berücksichtigt. Hinzu kommt, dass alle diesbezüglichen Schätzungen zu Kartenwechslern auf reinen Vermutungen beruhen und keine tatsächliche Grundlage haben, weil das Kassensystem keine Daten erfasst, aus denen auch nur ansatzweise der Prozentsatz der Kartenkunden, der mit mehr als einer Karte bezahlt, zu entnehmen ist. Damit ist auch dem überwiegenden Teil der Einwände der Beklagten gegen die Berechnungen des Klägers in ihrem Schriftsatz vom 4.April 2007 (Blatt II 136 ff der Akten) Rechnung getragen. Die übrigen Einwände beziehen sich auf die Art der Berechnung, auf diese ist in der obigen Begründung der Schätzung durch den Senat umfassend eingegangen worden.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die erfassten Daten auch einen Umsatzanteil der Stationskreditkunden von 5,28 % ausweisen. Diese Kunden sind entgegen der Auffassung der Beklagten insgesamt als Stammkunden anzusehen, denn ansonsten ergäbe eine Kreditierungsabrede weder für den Kläger noch für die Kunden einen Sinn. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, hierbei handele es sich nicht insgesamt um Stammkunden, vermag ihre Argumentation, hier müsse zunächst nachgewiesen werden, dass die Rechnungskunden alle die Tankstelle des Klägers in dem der Auswertung zugrunde liegenden Jahreszeitraum mindestens zwölf Mal aufgesucht und dort getankt hätten, aus den oben bereits zu der Stammkundeneigenschaft ausgeführten Gründen nicht zu überzeugen. Da es sich hierbei um gewerbliche Kunden handelt, die in der Regel mehr als ein Fahrzeug einsetzen und auch betanken (lassen), spricht einiges dafür, dass hier der Abschlag von 7,53 % für tankfremde Einkäufe nicht erfolgen müsste, weil der Kläger vermutlich nur Kraftstoffe kreditiert hat. Da dies aber im Einzelnen nicht vorgetragen worden ist, zieht der Senat auch hier von dem Umsatzanteil von 5,28 % diesen Anteil ab, so dass sich ein erster Stammkundenanteil von 4,88 % errechnet.

Die Hochrechnung des Anteils der Stammkunden von 70,52 % unter den erfassten Kartenkunden ist demgemäß dann lediglich noch auf den verbleibenden Anteil vom Gesamtumsatz von 95,12 % des Gesamtumsatzes hochzurechnen, so dass sich hier ein zweiter Stammkundenanteil von 67,08 % ergibt.

Addiert errechnet sich ein Stammkundenanteil von insgesamt 71,96 %.

dd. Dieser Prozentsatz ist nun in Relation zu der Jahresprovision zu setzen.

Hierbei ist zunächst nach der Rechtsprechung des BGH ein Anteil von 10 % auszuklammern, weil dieser für vermittlungsfremde, verwaltende Tätigkeiten anfällt, die der Kläger nun nach Vertragsbeendigung nicht mehr schuldet und naturgemäß ja auch nicht mehr erbringen kann (BGH vom 10.Juli 2002 zu VIII ZR 58/00). Grundlage für die Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruches sind nur die Provisionen, die der Kläger für seine Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält (BGHZ 30, Seite 98, 101f), denn nur diese Tätigkeiten führen zur Schaffung eines Kundenstammes, von dem die Beklagte auch nach Vertragsbeendigung profitiert und nur für diesen Vorteil soll dem Kläger ein Ausgleich gezahlt werden (BGHZ 24, Seite 214, 221; BGHZ 24, Seite 223, 228; BGHZ 30, Seite 98, 101f). Der Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit gegenüber zu stellen sind daher alle anderen dem Kläger übertragenen Aufgaben, die die Beklagte ihm übertragen und vergütet hat. Hierfür ist ein Abschlag von 10 % angemessen, aber auch ausreichend, ohne dass hier im Einzelnen eine stundenmäßige Aufrechnung zu erfolgen hatte (BGH vom 10.Juli 2002 zu VIII ZR 58/00, Seite 18). Es ist also zunächst von 90 % der unstreitigen Jahresprovision des Klägers für den Zeitraum vom 1.Juni 2002 bis zum 31.Mai 2003 von EUR 97.859,93, mithin von EUR 88.073,94 auszugehen. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 12.Januar 2007 einen höheren Betrag für verwaltende Tätigkeit abzieht (dort Seite 5, Blatt II 112 der Akten), beruht dies offenbar auf einem Rechenfehler, weil sich aus dem Text ergibt, dass der Kläger 10 % abziehen wollte.

bb. Hiervon 71,96 % ergeben EUR 63.378,01.

cc. Hiervon ist aufgrund der zu schätzenden zukünftigen Abwanderungsquote ein jährlicher Abschlag von 20 % vorzunehmen, so dass sich gerechnet auf vier Jahre eine Verlustprognose gemäß § 89 b Abs.1 Satz 1 Nr.2 HGB von 200 % des genannten Provisionsanteils (80 % + 60 % + 40 % + 20 %) schätzen lässt. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 10.Juli 2002 zu dem Aktenzeichen VIII ZR 58/00 dazu folgendes ausgeführt, das der Senat sich zu Eigen macht:

Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Bekl. dagegen, dass das BerGer. der Verlustprognose nach § 89b 1 Nr. 2 HGB eine Abwanderungsquote von jährlich 20% zu Grunde gelegt und daraus einen Gesamtprovisionsverlust von 80% + 60% + 40% + 20% = 200% errechnet hat. Eine derartige Schätzung der durch die Vertragsbeendigung entstehenden, ausgleichspflichtigen Provisionsverluste des Handelsvertreters ist vom Senat bereits in seinen Urteilen vom 6. 8. 1997 gebilligt worden (NJW 1998, 66 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 114 und NJW 1998,71 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 113 unter B II 3 bzw. B I 3). Auch die vom BerGer. angestellte Verlustprognose weist keinen Rechtsfehler auf.

Die der Prognose der Provisionsverluste vorangehende Frage, wie viele Stammkunden (Mehrfachkunden) nach Vertragsbeendigung jährlich abwandern, ist selbst Gegenstand einer Prognose und damit einer Schätzung (§ 287 II ZPO) zugänglich, die auf den Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages auszurichten ist (Senat, NJW 1998, 71 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 13 unter B I 3a). Maßgebend für diese Schätzung sind vorrangig die konkreten Verhältnisse während der Vertragszeit (Senat, NJW 1997, 1503= LM H. 6/1997 § 89b HGB Nr. 12 unter C II 2, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 1135, 14). Lässt sich die Abwanderungsquote mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht konkret ermitteln, dann kann auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden (Senat, NJW 1997, 1503 = LM H. 6/1997 § 89b HGB Nr. 112). Aus diesem Grunde verbietet es sich, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quote von jährlich 20% dann anzusetzen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses auf Grund der Kundenbewegungen während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkeren oder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen Stammkunden zu rechnen war (Senat, NJW-RR 2000, 109 unter II 3). Dementsprechend ist auch in den Senatsurteilen vom 6. 8. 1997 (NJW 1998, 66 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 114 und NJW 1998, 71= LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 113) eine Abwanderungsquote von 20% nicht als unabänderlich festgeschrieben worden. Diese Quote selbst war damals nicht angegriffen (vgl. NJW 1998, 71 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 113 unter B I 3a a.E.).

Feststellungen zu den Kundenbewegungen im Geschäftsbetrieb des Kl. während der Vertragszeit sind vom BerGer. nicht getroffen worden. Die vom BerGer. als Erfahrungswert zu Grunde gelegte Abwanderungsquote von 20% wird von den Tatsachengerichten und den bet. Verkehrskreisen in einer beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberechnungen zu Grunde gelegt (vgl. Senat, NJW 1998, 66 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 114 und NJW 1998, 71 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 113). Sie ist auch von der Bekl. selbst in einem früheren Verfahren nicht als erfahrungswidrig angegriffen worden (Senat, Urt. v. 6. 8. 1997 - VIII ZR 91/96, nicht veröffentlicht). Auch im vorliegenden Rechtsstreit ist es nicht zu beanstanden, dass das BerGer. seiner Verlustprognose diesen Erfahrungswert zu Grunde gelegt hat. Denn konkrete Anhaltspunkte dafür, dass an der Tankstelle des Kl. mit höheren Abwanderungsverlusten zu rechnen war, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der von der Bekl. unter Beweis gestellten Behauptung, dass Preiserhöhungen bei bestimmten Konstellationen zu Absatzverlusten an einzelnen Tankstellen von bis zu 25% führen können, brauchte das BerGer. entgegen der Auffassung der Revision nicht nachzugehen. Denn die zeitweilige Kundenfluktuation zwischen verschiedenen Tankstellen infolge von Preisschwankungen ist nicht gleichzusetzen mit der dauerhaften Abwanderung von Stammkunden, um die es bei der Verlustprognose nach § 89 b 1 Nr. 2 HGB geht. Auch ist nicht zu ersehen, inwiefern hinsichtlich der Abwanderungsquote, wie die Revision meint, zwischen „echten Stammkunden“, bei denen auch die Revision eine Abwanderungsquote von 20% weiterhin nicht in Frage stellen will, und „Mehrfachkunden“, bei denen sie eine höhere Abwanderungsquote behauptet, zu unterscheiden sei.

Anders als zum Beispiel in dem der Entscheidung des BGH vom gleichen Tage, veröffentlicht in NJOZ 2002, 2481ff, wo der ehemalige Pächter in unmittelbarer Nähe der ehemals von ihm betriebenen Tankstelle eine andere Tankstelle bewirtschaftete, liegen im Falle des Klägers keine besonderen Umstände vor, die eine abweichende Schätzung der Verlustprognose rechtfertigen könnten.

Es errechnet sich mithin ein Anspruch des Klägers von zunächst EUR 126.756,02.

ee. Weitere zehn Prozent sind für die Sogwirkung der Marke abzuziehen. Der BGH, dessen Ausführungen der Senat sich zu Eigen macht, hat hierzu in der Entscheidung vom vom 10.Juli 2002 zu VIII ZR 58/00 auf Blatt 27 ausgeführt:

Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers oder Handelsvertreters einerseits und der „Sogwirkung“ der Marke, die der Verkaufsförderung durch den Unternehmer selbst zuzurechnen ist, gehört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89 b 1 Nr. 3 HGB (Senat, NJW 1998, 66 = LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 114 und NJW 1998, 71= LM H. 3/1998 § 89b HGB Nr. 113, unter C I 4 und NJW 1996, 2298 = LM H. 9/1996 § 89b HGB Nr. 108 unter B I 3).

Der vom BerGer. in Ansatz gebrachte Billigkeitsabschlag von 10% wegen des positiven Einflusses der Marke der Bekl. auf den Kaufentschluss des Tankkunden bewegt sich im Rahmen des tatrichterlich Vertretbaren. Soweit die Revision der Bekl. demgegenüber meint, angemessen sei wegen des besonders hohen Bekanntheitsgrades der Marke der Bekl. ein Billigkeitsabschlag von 50%, setzt sie nur ihre Auffassung an die Stelle der tatrichterlichen Beurteilung, ohne Rechtsfehler der Schätzung des BerGer. aufzuzeigen. Das Gleiche gilt für die Revision des Kl., die der Auffassung ist, Kraftstoffmarken besäßen keine „Sogwirkung“.

Die Marke, die die Beklagte betreibt, gehört zu den deutschlandweit bekannten und vertretenen Kraftstoffmarken, die gegenüber den ohnehin zahlenmäßig weit unterlegenen anonymen Tankstellen durch ihre Bekanntheit, ihre Werbung, ihre Präsenz in der Öffentlichkeit sowie den Umstand, dass die Kunden sich darauf verlassen können, einen bestimmen Ausstattungs- und Servicestand auf jeder Tankstelle der Beklagten vorzufinden, eine Sogwirkung auf Kunden entfaltet. Diese Sogwirkung ist mit 10 % angemessen, aber auch ausreichend bewertet, wie der Kläger selbst in seinen Berechnungen einräumt. Damit errechnet sich eine Summe von EUR 114.080,42. Diese Summe ist schließlich noch abzuzinsen. Es kann dahinstehen, ob die Abzinsung mit 10 % pauschal zutreffend ist. Die Beklagte hat hiergegen nichts eingewandt, die klägerseits vorgenommene Höhe der Abzinsung entspricht nahezu der, die der BGH in seiner Entscheidung am 10.Juli 2002 zu dem Aktenzeichen VIII ZR 58/00 mit insgesamt knapp 10 % vorgenommen hat. Jedoch würde sich, wenn die Abzinsung mit realen fünf Prozent für vier Jahre vorgenommen wird unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dem Kläger jedes Jahr sinkende Provisionsforderungen zustehen, so dass eine Abzinsung von knapp 9,63 % erreicht wird, sogar ein höherer Anspruch des Klägers errechnen, so dass sich an dem Ergebnis, dass dem Kläger ein die Durchschnittsprovision der letzten fünf Jahre übersteigende Forderung zusteht, nichts ändern würde: EUR 114.080,42 abgezinst mit pauschal 10 % ergibt eine Gesamtforderung des Klägers von EUR 102.672,38 zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, mithin 119.099,96. EUR 114.080,42 abgezinst mit 5 % über vier Jahre unter Berücksichtigung der zunächst höheren Ansprüche des Klägers 103.090,66 zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin EUR 119.585,16.

Der Mehrwertsteuersatz ist gemäß §§ 16 Abs.1 Satz 3, 1 UStG nach dem Zeitpunkt des Entstehens des Handelsvertreterausgleichsanspruches zu berechnen. Entstanden ist der Anspruch 2003, so dass der damals gültige Mehrwertsteuersatz von 16 % zu berechnen ist.

Da gemäß § 89 b Abs.2 HGB der Schadensersatzanspruch des Klägers auf eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre seiner Tätigkeit berechnete Jahresprovision beschränkt ist, steht dem Kläger lediglich die von ihm unbestritten berechnete Durchschnittsprovision von EUR 108.620,51 zu. Die Beklagte hat diese Angabe zu keinem Zeitpunkt bestritten, sondern die Berechnungen des Klägers lediglich in anderen Punkten angegriffen (Blatt I 60 ff und I 86 ff der Akten).

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Kläger der Beklagten noch EUR 61.939,78 schuldet. Gegenüber diesem Anspruch der Beklagten hat der Kläger mit einem erstrangigen Teilbetrag seines Anspruchs auf Handelsvertreterausgleichszahlung die Aufrechnung erklärt, so dass der Anspruch insoweit gemäß § 389 BGB erloschen ist und ein Zahlungsanspruch von EUR 46.680,73 verbleibt, so dass der geltend gemachte zweitrangige Teilanspruch in Höhe von EUR 11.000,00 besteht.

d. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs.1 BGB. Der frühere Eintritt des Zahlungsverzuges ist nicht vorgetragen, auch wenn der Kläger Zinsen ab dem 24.Juni 2003 beantragt hat. Alleine die Vertragsbeendigung als solche stellt weder den Handelsvertreterausgleichsanspruch noch den Anspruch auf Schadensersatz fällig, hier hätte der Kläger seine Ansprüche beziffern und geltend machen müssen. Trotz des im Antrag genannten Zinsbeginnes hat der Kläger den Zinsanspruch auch lediglich auf § 291 BGB (Blatt 13 der Klageschrift). Der Zinssatz aus § 288 Abs.2 BGB steht dem Kläger nicht zu, denn dieser gilt lediglich für Entgeltforderungen im Sinne des § 286 Abs.3, 288 Abs.2 BGB. Entgeltforderungen aber sind nach der Begründung des Rechtsausschusses des Bundestages (Bundestagsdrucksache 14/7052 Seite 276) nur Forderungen, die auf die Zahlungen eines Entgelts für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 66.Auflage § 286 Randnummer 27 mit weiteren Nennungen). Auf Schadensersatzansprüche, Vertragsstrafen, Abfindungsansprüche pp findet § 286 Abs.3 BGB keine Anwendung, weil es sich dabei nicht um Entgeltforderungen im Sinne der genannten Vorschrift handelt (Staudinger-Löwisch, BGB, 2004, § 286 Randnummer 93, 94).

e. Auf die Berufung des Klägers war weiter in sich konsequent die Widerklage abzuweisen, denn die Widerklage ist unbegründet, nachdem der unstreitige Anspruch der Beklagten auf Zahlung von EUR 61.939,78 gemäß § 389 BGB durch die erklärte Aufrechnung des Klägers mit einem erstrangigen Teilbetrag des oben begründeten Anspruchs auf Zahlung von Handelsvertreterausgleich erloschen ist.

3. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich auf Abweisung des klägerseits geltend gemachten Abrechnungsanspruches richtet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung weiterer Abrechnung gegen die Beklagte zu. Soweit der Kläger von der Beklagten noch Abrechnung begehrt, hat er darauf keinen Anspruch. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte dem Kläger die begehrte Abrechnung bereits erteilt hat, wofür einiges spricht (Blatt II 30 ff mit Anlagen). Jedenfalls hat der Kläger die Endabrechnung der Beklagten über das Vertragsverhältnis ebenso akzeptiert wie die laufenden Provisionsabrechnungen, so dass ihm kein Anspruch auf weitergehende Abrechnung mehr zusteht. Denn derjenige, der das Ergebnis einer Endabrechnung hinnimmt, hat ohne weiter hinzutretende Gründe, die hier nicht ersichtlich sind, keinen Anspruch auf nachträgliche Abrechnungen. Der Kläger hat die Endabrechnung der Beklagten lediglich in einigen wenigen Positionen angegriffen, sonst aber gegen sich gelten lassen. Es ist auch nach seinem eigenen Vorbringen nicht ersichtlich, aus welchem Grunde ihm ein Anspruch auf weitergehende Abrechnung zustehen sollte, denn weitere Zahlungsansprüche aus dem laufenden Tankstellengeschäft vor dem 23.Juni 2003 hat der Kläger gegen die Beklagte nicht einmal behauptet. Sofern der Auskunftsanspruch der Darlegung des Handelsvertreterausgleichsanspruches dienen sollte, besteht ein solcher Anspruch abgesehen von den sich dann zeigenden prozessualen Problemen (Stufenklage?) auch nicht, denn die Beklagte hat insofern unwidersprochen vorgetragen, dass sich aus den Tagesjournalen des Stationscomputersystems alle relevanten Daten entnehmen lassen. Die Tagesjournale des Stationscomputersystems aber stehen nicht der Beklagten, sondern dem Kläger zur Verfügung, so dass er über die von ihm begehrten Daten bereits verfügt. Es hat sich im Übrigen während des Berufungsverfahrens gezeigt, dass dem Kläger alle relevanten Daten zur Begründung seines Handelsvertreterausgleichanspruches zur Verfügung stehen. Welche weiteren Daten er zur Geltendmachung welcher Ansprüche oder aus welchen sonstigen Gründen benötigen könnte, hat der Kläger nicht einmal vorgetragen.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich auf die einschränkungslose Verurteilung des Klägers auf die Widerklage richtet. Wie oben ausgeführt, ist die Widerklage unbegründet, so dass es nicht mehr darauf ankommt, ob dem Kläger ein (mittlerweile durch die Sicherheitsleistung wohl nicht mehr bestehendes) Zurückbehaltungsrecht wegen der Videokabel zusteht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO; da der Kläger mit seinem Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung unterliegt, hat er insofern die Kosten zu tragen, die übrigen Kosten hat die Beklagte wegen ihres Unterliegens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich beidseits aus §§ 708 Nr.10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

IV.

Der Senat hat gemäß § 543 Abs.2 Nr.2 ZPO die Revision zugelassen, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu sichern und weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Bundesgerichtshof hat sich zu den Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Berechnung des Stammkundenanteils einer Tankstelle unter Heranziehung konkreter Kassendaten noch nicht äußern können.